Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 275/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 552/2016 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0017851
Procedimiento Ordinario 552/2016 B
Demandante: D. Hilario y Dña. Enma
PROCURADOR Dña. MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ AGUADO
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA Nº 275 /2018
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid a veinticuatro de abril de dos mil dieciocho.
VISTO el recurso contencioso administrativo número 552/2016 seguido ante la Sección Décima
de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitado como
Procedimiento Ordinario con el nº 552/2016, interpuesto por la Procuradora Dña. MARÍA DE LOS ANGELES
FERNÁNDEZ AGUADO, en nombre y representación de D. Hilario Y DÑA. Enma contra la resolución de
5 DE AGOSTO de 2016 del Secretario General Técnico de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de
Madrid, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada al Servicio Madrileño de Salud
(SERMAS) 8 de febrero de 2015 en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los
daños y perjuicios sufridos, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el letrado de
la COMUNIDAD DE MADRID, y codemandada, ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA,
representada por la Procuradora DÑA. MARÍA ESTHER CENTOIRA PARRONDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se le conceda una indemnización de 700.000 euros con condena solidaria de aseguradora Zúrich Insurance PLC y de las costas.



SEGUNDO.- Las partes demandadas presentaron escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- Terminada la tramitación se señaló la deliberación el 18 de abril de 2018 fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 5 DE AGOSTO de 2016 del Secretario General Técnico de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) 8 de febrero de 2015 en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.

Frente a la citada desestimación se solicita su anulación al entender que no es conforme a derecho y en su escrito de demanda se solicita que sea condenada la administración demandada al abono de la indemnización de 600.000 euros más 50.000 euros por cada uno de los dos progenitores como consecuencia del nacimiento de su hijo con espina bífida al considerar que no se detectó durante las pruebas de seguimiento del embarazo con falta de información suficiente.

Alega esencialmente en la demanda que la responsabilidad patrimonial reclamada; lo es por la asistencia sanitaria prestada durante el seguimiento del embarazo; que es objeto de la reclamación la asistencia sanitaria del HOSPITAL000 a doña Enma ; el dictamen médico pericial (DOC.7) concluye que durante el seguimiento del embarazo no se detectó la espina bífida del feto, pese a que en las pruebas realizadas existían elementos para determinarla: Alega que el personal sanitario del HOSPITAL000 que atendieron la recurrente durante el seguimiento del embarazo son los responsables de no detectar la espina bífida del menor, pudiéndolo hacer antes de la semana veintidós, en que era posible plantear un aborto terapéutico o una cirugía intrauterina para corregir el defecto.

Que concurre error de diagnóstico, no agotamiento de los medios a su alcance, falta de información y consentimiento informado y en cualquier caso pérdida de oportunidad y desproporción de resultado.

En este sentido las pruebas analíticas amén de no realizar la prueba de alfa feto proteína (que no era obligatoria pero hubiera sido decisiva) no se valoraron correctamente los resultados de los otros dos parámetros; pues al calcular las posibilidades de Síndrome de Down y Síndrome de Edwards se advierten diferencias significativas a favor de la PAPP- A que pueden ser un indicio de aumento de Alfa fetoproteína y que debió tenerse en cuenta y estudiarse, solicitando en ese caso las pruebas complementarias necesarias.

Asimismo en la ecografía de las 20 semanas, realizada de forma apresurada y poco concienzuda ; no se advirtió un signo claro que indicaba espina bífida (signo del limón) y no se tomaron correctamente las imágenes de la columna y por ello no se veía la espina bífida. En cualquier caso y ante la preocupación de los padres por haber empezado a tomar tarde el ácido fólico y siendo primerizos e inexpertos, debió informárseles que el triple screening no es preceptivo en sanidad publica pero que existía la posibilidad de hacerlo por su cuenta.

La madre ha debido dejar de trabajar y se ha ocasionado un grave trastorno económico a la familia que deberá dejar cubiertas las necesidades del hijo para toda la vida. Ello nos lleva a una estimación de DAÑOS PATRIMONIALES Y MORALES: Los daños patrimoniales comprenderán la indemnización para la situación de Simón durante el resto de su vida, teniendo en cuenta: La minusvalía y posterior incapacidad permanente dadas las importantes secuelas y el riesgo de enfermedades. Los gastos para atender a sus necesidades personales; salario de la persona que le atienda; pérdida de ingresos que experimenta el progenitor que ha tenido que abandonar el trabajo o reducir su jornada laboral para atender al hijo enfermo, etc. Los gastos que se prevén para fisioterapia, terapeutas para su desarrollo y la necesidad de crear un fondo para eventuales perjuicios y su cuidado y mantenimiento de por vida, así como para la asistencia sanitaria que pueda necesitar por el riesgo que tiene de sufrir enfermedades graves.

Todo ello se estima en seiscientos mil euros si bien se ha solicitado INFORME PERICIAL relativo a la situación de Simón y estimación de gastos de él y de sus progenitores. Los daños morales revisten especial gravedad y los debemos cuantificar en no menos de cincuenta mil euros para cada progenitor. Alega que en su caso subsidiariamente concurriría perdida de oportunidad, tomando para la indemnización los criterios orientativos para daños corporales y la valoración del baremo.

Se acompaña un informe médico pericial de especialista.



SEGUNDO.- Por parte de la Comunidad de Madrid se remite al informe del Jefe del servicio de Obstetricia y Ginecología del HOSPITAL000 y al informe de la inspección médica y alega que ni el embarazo era de riesgo ni procedía la determinación de la AFP o la realización de la amniocentesis. Que la ecografía del segundo trimestre era correcta sin que pueda exigirse a este tipo de pruebas un éxito del 100€.

La representación de Zúrich igualmente se remite y analiza los informes citados y entiende que se debe considerar que el seguimiento del embarazo fue correcto y ajustado a la buena práctica médica y a los protocolos. Aporta dictamen pericial médico.



TERCERO.- Según consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en STS como las de 19.7.2004 , 14.10.2002 , 22.12.2001 y sentencia de 6 de mayo de 2015 , en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis, que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta , independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha 'lex artis' respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado.

También hemos de tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterio r' . Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio '.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica , de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son los informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo, pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas.



CUARTO.- En el caso que venimos analizando han sido aportados al proceso diversos informes periciales y también constan en el expediente administrativo los informes técnicos, entre ellos, el informe del Jefe del servicio de Obstetricia y Ginecología del HOSPITAL000 y especialmente el informe del servicio de inspección sanitaria. Al contenido y conclusiones de dichos informes vamos a referirnos a continuación.

El informe pericial aportado por el demandante, concluye: La Sra. Enma inició el control de su primer embarazo en el Centro Sanitario BARRIO000 de Madrid, en fecha 26.6.2013 dando positivo el test de embarazo realizado mediante medición de beta HCG en orina. No había tomado ácido fólico con anterioridad a quedarse embarazada y el tratamiento lo inició cuando ya estaba de 12 semanas de gestación por ecografía, este tratamiento se inició demasiado tarde.

No se le valoró Alfa fetoproteina (AFP) por estar de menos de 14 semanas de gestación, tener la madre menos 35 años y no ser paciente de riesgo (tenia familiares enfermos del tiroides).

Se le realizaron las analíticas correspondientes al seguimiento del embarazo, pero no se valoró que al calcular las probabilidades de riesgo para Síndrome de Down y Síndrome de Edwars (trisomia 21 y 111 respetivamente) se observan diferencias significativas a favor de la PAPP-A (proteína plasmídea adjunta al embarazo) y que pueden estar relacionada con un aumento de alfa fetoproteina, que no se estudió en ningún momento del embarazo.

Se realizaron las ecografías correspondientes al seguimiento del embarazo y en ninguna de ellas se diagnosticó la espina bífida y el mielomeningocele cuando eran netamente visibles, el 'signo del Limón' en la cabeza fetal y la apertura de los arcos vertebral a nivel de la columna lumbosacra, mostrando el mielomeningocele de haberse realizado los cortes oportunos.

Por su parte el informe de la aseguradora Zúrich determina que el día NUM000 del 2014, nació un feto varón de 2800 gr., mediante parto eutócico en buenas condiciones. El recién nacido presentó un mielomeningocele abierto en región sacra de 4 cm. de diámetro, precisando ingreso en Neonatos.

Posteriormente precisó cirugía reparadora en el HOSPITAL001 . El niño no presentó hidrocefalia ni lesiones cerebrales asociadas (sistema ventricular y espacio extraaxial normales). Sí secuelas urológicas y de rehabilitación, presentando un grado de discapacidad.

El mielomeningocele de 4 cm., que presentó el niño, al nacimiento, pasó desapercibido en las múltiples ecografías realizadas durante la gestación y por diferentes ecografistas (en total 7 estudios ecográficos). En la Bibliografía referida, este hecho de no diagnóstico prenatal de la espina bífida ocurre en el 36% de los casos.

'El porcentaje de diagnóstico prenatales fue sólo del 64%, oscilando según las regiones entre el 25% y el 88%. Sólo el 68% de estos, fueron diagnosticados antes de la semana 24.' Existe un pequeño porcentaje de casos en los que, habitualmente por obesidad materna y determinadas posiciones fetales, resulta muy complicado establecer con seguridad la integridad de la columna vertebral. En el escaso porcentaje de casos de espina bífida sin anomalías intracraneales, el diagnóstico podría pasar desapercibido .... como el caso que nos ocupa Concluye: Primera: La paciente no tomó ácido fólico periconcepcional, como indican las guías clínicas, comenzando la suplementación en la semana 8 de gestación. Este hecho no obliga a incluir el embarazo de la paciente como de alto riesgo de defectos del tubo neural . El equipo de Obstetricia del HOSPITAL000 , consideró el embarazo de la gestante como de bajo riesgo de forma adecuada siguiendo los protocolos.

Segunda: La paciente no presentaba ninguno de los factores de riesgo para defectos del tubo neural (DTN): embarazos anteriores con DTN, antecedentes familiares, gestante diabética o tratamiento con fármacos anti convulsionantes o antagonistas de los folatos como Methotrexate.

Tercera: En esta paciente no existía ninguna indicación para la realización de alfafetoproteina en sangre materna. Ni existía indicación para la realización de una amniocentesis al no existir factor de riesgo de alteraciones cromosómicas . El cribado de las anomalías estructurales fetales como la espina bífida, se debe basar en la exploración ecográfica de diagnóstico prenatal realizada entre la 18ª y 20ª semanas de gestación y no en la determinación de alfafetoproteina en líquido amniótico. La amniocentesis es una técnica invasiva con riesgo de pérdida fetal de alrededor del 1%, por lo que solo se realiza sí existe una indicación clara.

Cuarta: Siguiendo los protocolos se realizó la ecografía morfológica del segundo trimestre. No se observaron anomalías morfológicas mayores. En esta época de la gestación ya son visibles la mayor parte de las estructuras fetales y es posible realizar el diagnóstico del 60- 70 por 100 de las malformaciones graves, pero no el 100% de las malformaciones. Desgraciadamente no en todos los casos la columna vertebral es susceptible de una exploración ecográfica idónea. Como en el caso de esta paciente, dado que no asociaba otras malformaciones cerebrales que pueden servir de pista.

Quinta: El mielomeningocele de 4 cm., que presentó el niño, al nacimiento, pasó desapercibido en las múltiples ecografías realizadas durante la gestación y por diferentes ecografistas (en total 7 estudios ecográficos), este hecho de no diagnóstico prenatal de la espina bífida ocurre, en el 36% de los casos.

La actuación médica del servicio de Obstetricia del HOSPITAL000 , fue acorde a la Lex Artis.

Finalmente, hemos de referirnos al extenso y detallado informe técnico elaborado por el servicio de Inspección Sanitaria que concluye que se trata de una gestante primípara que por error calculó con un retraso de cuatro semanas su edad gestacional y que en consecuencia no comenzó a tomar acido fálico en el tiempo que suele ser el habitual, aunque no el recomendable Que no se considera que la ingesta inadecuada de ácido fálico constituya un factor para catalogar el embarazo como 'embarazo de riesgo' para espina bífida, ya que aunque se ha propugnado el carácter beneficioso del ácido fólico en la prevención de esa malformación, no se incluye entre los factores de riesgo para la misma.

Que el seguimiento de la gestación se ajustó al protocolo de un embarazo normal, realizándose todas las acciones propias del mismo, con resultados que no ofrecían sospecha de que el feto presentara una enfermedad congénita.

Que entre las pruebas del embarazo no se incluyó la determinación de los niveles séricos maternos de alfa feto proteína, por formar parte del screening del segundo trimestre, que constituye una alternativa frente al del primer trimestre, que es el de elección y que si se efectuó, con resultados no sospechosos para cromosomopatías.

Que no se ofrecieron pruebas especiales, como una amniocentesis, por no presentar indicaciones para la práctica de la misma.

Que la ecografía del segundo trimestre- ecografía morfológica- que es la más eficaz en lo referente a detección de espina bífida y otras malformaciones, se atuvo a la sistemática establecida por la SEGO.

Que la no detección de la malformación no se considera sea imputable a un seguimiento incorrecto del embarazo, sino a la imposibilidad de diagnóstico prenatal de la totalidad de ese tipo de malformaciones, aunque se cumplan los protocolos establecidos por la SEGO.

Que las lesiones que presenta Simón - vejiga neurógena, médula espinal anclada- son secundarias a la espina bífida congénita.

A tenor de lo anteriormente expuesto, la Inspectora que suscribe considera que la asistencia prestada a Dª Enma en el HOSPITAL000 ha sido correcta y se ajusta la normal práctica clínica'.



QUINTO.- A la vista de las precedentes consideraciones, se ha de tener en cuenta: De todos los datos recogidos anteriormente en los informes médicos aportados: en primer lugar procede examinar si la recurrente experimentó un embarazo de alto riesgo, según afirma en su demanda y en el informe pericial de parte. Ello lo apoya en que no había tomado ácido fólico con anterioridad a quedarse embarazada y en las primeras semanas de embarazo. Según la demanda la recurrente acudió al centro médico a finales de junio de 2013, donde le confirmaron su embarazo y le recetaron ácido fólico. El 15 de julio de 2013 se comprobó que no estaba embarazada de seis semanas como creía, sino de diez semanas, comunicando al doctor que solo llevaba dos semanas tomando ácido fólico; alegan que el medicó les manifestó que no había ningún problema ni les ofreció pruebas complementarias.

Sin embargo, del examen de la documentación obrante en el expediente administrativo y en los autos, la sala considera que ello no es un factor de embarazo de riesgo: examinando el informe pericial privado, en el mismo por un lado se expresa que 'los suplementos de ácido fólico pueden ayudar a reducir el riesgo de las anomalías del tubo neural, siendo importante que las deficiencias de ácido fólico se deben corregir antes de quedarse embarazada, puesto que los defectos de desarrollan muy temprano'. Sin embargo este informe no afirma que la falta de ingestión de ácido fólico de lugar a un embarazo de riesgo, sino que se centra en que no se le valoró Alfa fetoproteína, es decir el informe pericial de parte afirma que no se realizaron estas pruebas, pero no deja suficientemente claro la razón por la que eran necesarias. Esencialmente se centra en que a su juicio se debió diagnosticar el mielomeningocele en la ecografía de las 20 semanas.

Yendo por partes : entrando a conocer en primer lugar sobre si era necesaria la determinación de alfafetoproteina en líquido amniótico y la amniocentesis : A juicio de la sala ha quedado acreditado tanto por el informe del jefe de obstetricia del hospital, como el aportado por aseguradora Zúrich Insurance PLC y especialmente por el de la inspección sanitaria, que no existían factores riesgo para defectos del tubo neural según los protocolos de la SEGO. Debe partirse de que la recurrente tenía 32 años y por tanto ni era menor de 18 ni mayor de 35, no tenía embarazos anteriores con DTN, ni antecedentes miliares, no era gestante diabética, ni seguía tratamiento con fármacos anticonvulsionantes o antagonistas de los folatos. Al no concurrir estos factores d riesgo, según los protocolos de la SEGO, y de acuerdo con el informe de aseguradora Zúrich, en esta paciente no existía ninguna indicación para la realización de alfafetoproteina en sangre materna.

Ni existía indicación para la realización de una amniocentesis al no existir factor de riesgo de alteraciones cromosómicas.

El cribado de las anomalías estructurales fetales como la espina bífida, se debe basar en la exploración ecográfica de diagnóstico prenatal realizada entre la 18ª y 20ª semanas de gestación y no en la determinación de alfafetoproteina en líquido amniótico . La amniocentesis es una técnica invasiva con riesgo de pérdida fetal de alrededor del 1%, por lo que solo se realiza sí existe una indicación clara.

En el informe de la inspección sanitaria se determina al respecto 'que los factores de riesgo para los DTN incluyen los antecedentes o historia familiar de DTN, las gestantes diabéticas o en tratamiento con carbamazepina, ácido valproico o methotrexate, pero no se contempla no haber tomado suplementos de ácido fólico. Igualmente la Sociedad Española de Obstetricia y Ginecología (SEGO) tiene definidos los factores (sociodemográficos, antecedentes reproductivos y médicos y del embarazo) propios de un embarazo de riesgo, no existiendo datos en la historia clínica de la Sra. Enma que permitan calificar su gestación como 'embarazo de riesgo'. Por tanto no resulta admisible la pretensión de los reclamantes en el sentido de que el embarazo tendría que haber sido catalogado como embarazo de riesgo, en general, ni de riesgo específico para defectos del tubo neural . En consonancia no procedía a priori la práctica de una técnica invasiva, como es la amniocentesis, que lleva aparejados riesgos y, que en este caso hubiera tenido como objetivo la determinación de AFP en líquido amniótico. De igual manera la evolución del embarazo no justificó la realización de dicha amniocentesis al no reunir el embarazo alguna de las circunstancias antes señaladas.

Igualmente tampoco se justificaba la realización de pruebas especiales, como una neurosonografía fetal, ante la ausencia de antecedentes de riesgo o problemas durante el embarazo que supusieran un mayor riesgo de patología de SNC fetal.

El control del embarazo se realizó de acuerdo a los protocolos establecidos por la SEGO, valorándose en las consultas el estado general de la gestante, con práctica de analíticas, incluyendo serologías infecciosas, grupo sanguíneo y Rh, cribado de diabetes, presencia de estreptococo B en vagina. En lo referente al cribado o screning de cromosomopatías se realizó el cribado combinado del primer trimestre, que combina datos ecográficos con marcadores bioquímicas (fracción B hCG, PAPP-A), con resultados de bajo riesgo.

En la reclamación se alega que cuando se realizó el triple screening del segundo trimestre no se anotó el valor de la alfa feto proteína (AFP), que detecta mielomeningocele, Síndrome de Down y otras enfermedades congénitas, con niveles altos de AFP en sangre materna para fetos afectados de espina bífida. Al respecto cabe indicar que en el cribado de cromosomopatías, el protocolo de la SEGO establece, para gestaciones captadas por debajo de las 14 semanas, como es el caso de la reclamante, que la técnica de elección es el cribado (screening) combinado del primer trimestre, por su mayor tasa de detección, mientras que el triple screening (alfa feto proteina, fracción B HCG, estriol no conjugado¬uE3) o mejor el cuádruple (alfa feto proteína, fracción B hCG, estriol no conjugado-uE3 e inhibina A, del segundo trimestre, son una alternativa para los casos en los que no se haya podido efectuar el cribado combinado en el primer trimestre. La inclusión de la AFP en el screening del segundo trimestre se basa en el descenso de sus niveles séricos maternos en presencia de Síndrome de Down, pero debe ser interpretado junto con el resto de los parámetros. Asimismo, como ya se ha comentado la AFP en suero materno se asocia a defectos abiertos del tubo neural, como la espina bífida abierta, pero su determinación aislada tiene menor sensibilidad y especificidad que la ecografía, que es el procedimiento diagnóstico más utilizado para la detección de esas malformaciones.

El informe de la inspección se expresa que 'por tanto no resulta cierto, que en la gestación de Dª Enma no se anotara o realizara la determinación de AFP, como parte del triple screening que debe practicarse a las embarazadas en el segundo trimestre, ya que dicho triple screening no se efectuó, al haberse realizado a su debido tiempo, el cribado combinado del primer trimestre, que es de elección, por lo que no procedió recurrir al del segundo trimestre'.

El informe ampliatorio presentado a instancias de aseguradora Zúrich determina (folio 312 de los autos), que no era precisa la determinación de la alfafetoproteina en suero materno, el valor alto dela proteína placentaria plasmática asociada al embarazo no se asocia con alteraciones del tuvo neuronal dado que esta proteína es producida por la placenta y no por el hígado fetal, como la alfafetoproteina'.



SEXTO.- Entrando a conocer sobre la alegada mala praxis de la ecografía del segundo semestre (semana 20 del embarazo ), según los recurrentes, la espina bífida se debió detectar pues era netamente visible. Ello lo afirma el perito que elaboró el informe aportado de parte. Todos los informes restantes afirman que no se percibió anomalía alguna.

Al respecto se propuso por la parte demandante como testigo que compareciera la hermana de la recurrente, que en presencia judicial declaró que acompaño a su hermana a la realización de esta ecografía, que estuvieron esperando media hora, 'que le llamó la atención que durara tan poco tiempo, que fue todo muy rápido, teniendo en cuenta su propia experiencia en un parto anterior'. Sin embargo la testigo, que carece de conocimientos de profesional médico, está realizando una valoración subjetiva sobre la duración de la ecografía que en ningún caso puede determinar que hubiera sido hecha incorrectamente.

Por el contrario compareció como testigo a instancias de aseguradora Zúrich, la profesional que realizó la ecografía de la semana 20, declarando que es médico, realiza ecografías de manera habitual desde 2008, le consta que se exploró de acuerdo con el protocolo de la SEGO, una eco dura quince minutos de promedio, ratificó a la vista de la imagen de la ecografía que no había manifestaciones de anomalías morfológicas. Que con posterioridad se realizaron otras dos ecografías posteriores, la del tercer y cuarto trimestre en las que no se vio patología en el tubo neural. Que los defectos del tubo neural cuando no tiene exposición a nivel intracraneal son muy difíciles de diagnosticar. Afirma esta testigo que el embarazo era de bajo riesgo. Que informa sobre la sensibilidad de la ecografía'.

Consta que se practicaron siete estudios ecográficos por seis observadores diferentes, cuatro de ellos especializados en la técnica y ninguno de ellos pudo realizar el diagnóstico prenatal de la malformación.

En el informe de la inspección se expresa que durante el transcurso de la gestación se practicaron, además de las ecografías correspondientes a los tres trimestres, cuatro exploraciones ultrasonográficas adicionales, sin que sin que se llegara a diagnosticar la malformación (no constatación de imágenes directas o indirectas de espina bífida ya señaladas anteriormente), a pesar de minimizarse el riesgo de la subjetividad de la interpretación de las imágenes, al haberse realizado por distintos facultativos . Afirma la inspectora que la ecografía del segundo trimestre y concretamente en lo que involucra un diagnóstico de espina bifida- cabeza y columna- cumplió con lo establecido por la SEGO. En el apartado ' cabeza' el informe señala la aparente normalidad de ventrículos, plexos coroideos, cavum y septum pellucidum, talamos, cerebelo y cisterna magna.

Para columna se informó sobre la integridad y alineación vertebral y la ausencia de alteraciones en tejidos blandos. Por tanto y ateniéndose al informe de dicha ecografía no se comparte la opinión de los reclamantes, al estimar que la exploración fue suficientemente exhaustiva.

SÉPTIMO.- Los informes de la Inspección Sanitaria, al obtenerse extraprocesalmente, no tienen las características de la prueba pericial; que los Inspectores Médicos son independientes del caso y de las partes y que actúan con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad, si bien la fuerza probatoria de sus opiniones dependerá también de la documentación de que hayan dispuesto y de la fundamentación, objetividad, plenitud y coherencia de su informe.

El informe de la Inspección Sanitaria no es una prueba pericial, sino un informe técnico emitido en el expediente administrativo, que en la valoración conjunta de la prueba se ha de tener en consideración, estándose en el caso de que la Sala le atribuye una muy relevante fuerza de convicción, derivada del hecho de que el Inspector Médico ha actuado con independencia del caso y de las partes, y con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad, habiendo motivado sus consideraciones y conclusiones, que la asistencia sanitaria dispensada ha resultado conforme a la lex artis, conclusión que no ha quedado desvirtuada por el informe pericial de parte, que afirma que hubo una incorrecta actuación, pero sin justificarla con el detalle del informe de la Inspección, corroborado por las conclusiones del informe pericial de la aseguradora Zúrich.

En definitiva, de los datos obrantes, en la valoración de todos estos elementos, debemos acoger el criterio de la Inspección Médica, y el del informe del perito de la aseguradora Zúrich, pues son informes más exhaustivos y completos que el informe del perito de la parte demandante. Estos informes obran en las actuaciones para enjuiciar la adecuación y corrección de la asistencia sanitaria prestada y su conexión causal, que es el concreto resultado dañoso por el que se reclama. Al valorar todos esos elementos, concluye que no existe nexo causal entre la asistencia sanitaria y el daño reclamado, con arreglo al estado de los conocimientos actuales respecto de la patología que presentaba el paciente. Y esta razón de ciencia no ha sido desvirtuada en el presente procedimiento. En resumen y de todos los datos valorados, de acuerdo con las codemandadas el hecho de que la gestante no tomase el suplemento de ácido fálico en tiempo y forma idóneos para ello, y por motivos ajenos a los médicos actuantes, no constituye motivo alguno para considerar a la gestación como de riesgo elevado ; en consonancia no procede la determinación de los niveles séricos de alfa-proteína y que estos no forman parte del actual cribado a realizar en el primer trimestre, tal como se efectuó; en consonancia no procede indicar ni proponer la realización de una amniocentesis. Que la ecografía realizada en el 2° trimestre, se atiene a la sistemática de exploración que el protocolo de la SEGO especifica . Que ha quedado acreditado la dificultad que entraña el diagnóstico prenatal de las malformaciones siendo a día de hoy, y con el uso racional de la tecnología disponible, imposible alcanzar el 100% de diagnósticos durante el transcurso de la gestación. Que por tanto se actuó de acuerdo a protocolo y a la lex artis.

Por ello procede confirmar la resolución impugnada, con la consiguiente desestimación del recurso contencioso administrativo.

OCTAVO.- El Art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , dispone con referencia a la condena en costas en primera o única instancia, que el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En este caso no se ha presentado estas dudas de hecho o de derecho, por lo que procede imponer las costas a la parte demandante, ( artículo 139.3 LJCA ), se fijan en 2.000 €.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 5 DE AGOSTO de 2016 del Secretario General Técnico de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) 8 de febrero de 2015 en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria, que se confirma por se conforme a derecho.

Con imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0552-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0552-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día veinticinco de abril de dos mil dieciocho, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.