Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 277/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 94/2019 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2018/0007623

ROLLO DE APELACION Nº 94/2.019

SENTENCIA Nº 277

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilustrísimos Señores e Ilustrísima Señora:

Presidente:

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Enrique Gabaldón Codesido

Dª. María Soledad Gamo Serrano

En la Villa de Madrid a veinticinco de junio de dos mil veinte.

Vistos por la Sala, constituida por los señores arriba indicados Magistrados: del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (sección 2º), el Rollo de Apelación número 94 de 2019dimanante del Procedimiento Ordinario número 164 de 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 30 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por la Letrada Consistorial doña María Consuelo Joven González contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado Eugenio representada por la Procuradora doña Soraya Muñoz González y asistido por el Letrado don Luis Miguel Dorado Pavón.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 8 de noviembre de 2018, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 30 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 164 de 2018 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Estimo el recurso contencioso administrativo formulado por Eugenio frente a la actividad administrativa identificada en el Fundamento Jurídico Primero de la presente, que se revoca y anula cuanto contraria a Derecho, con imposición a la demandada de las costas causadas en este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de APELACIÓN en el plazo de QUINCE DIAS a contar desde el siguiente a su notificación, advirtiendo que deberá constituir depósito de 50 euros. Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado n° 4343-0000- 93-0164-18 BANCO DE SANTANDER GRAN VIA, 29, especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 22 Contencioso-Apelación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio), lo que deberá ser acreditado al presentarse escrito de interposición del recurso, bajo el apercibimiento e que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido y que de no efectuarlo se dictará auto que pondrá fin al trámite del recurso.

Así lo acuerda, manda y firma el Ilmo. Sr. D. MARCOS RAMOS VALLES Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 30 de los de Madrid..'

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 4 de diciembre de 2.018 la Letrada Consistorial doña María Consuelo Joven González en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando se tuviera por interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2018, y tras los trámites oportunos, eleve el mismo para su resolución al Tribunal Superior de Justicia de Madrid y, a Sala de lo Contencioso Administrativo solicitaba que por presentado el presente Recurso de Apelación, se digne admitirlo, y con estimación de sus alegaciones dicte nueva Resolución por la que revoque la Sentencia de 8 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 30 de Madrid, en el PO 164/2018

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 5 de diciembre de 2.089 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la Procuradora doña Soraya Muñoz González en nombre y representación Eugenio escrito el día 28 de diciembre de 2.018 oponiéndose al recurso de apelación y solicitó que se tenga por formulada oposición al recurso de interpuesto de contrario frente a la nº Sentencia 285/2018, dictada por este Juzgado en fecha 8 de noviembre de 2018yseguidos sus trámites, dicte resolución elevando los autos, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, para que ésta, después de los oportunos trámites, dicte Sentencia acordando desestimar el recurso de apelación interpuesto por Letrada del Ayuntamiento de Madrid, en nombre y representación del mismo, contra la Sentencia de 8 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 30 de Madrid, acordando confirmar la misma en todos sus pronunciamientos, y todo ello con expresa condena en costas de esta alzada a la parte apelante.

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 11 de enero de 2019 se acordó unir a los autos el escrito presentado y se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 11 de junio de 2020 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.

SEGUNDO.-Respecto de la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística ya señalamos en nuestra Sentencia de 26 de octubre de 2007 dictada en el Procedimiento Ordinario número 24/2.004 el Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de Noviembre de 1.988 o la de 5 de Junio de 1.991, manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo, y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículo 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre. Esta idea viene reiterada por la sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de Enero de 1.992, cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230, por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1.990, 17 de Octubre de 1991, 24 de abril de 1992, 22 de Noviembre de 1994 y 14 de Marzo de 1995.

TERCERO.-Respecto del inicio del cómputo nuestra sentencia dictada el pasado día 23 de noviembre de 2013 dictada en el recurso de apelación 583 de 2012 interpuesto contra la Sentencia dictada el 22 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 23 de los de Madrid, en el Procedimiento Ordinario núm. 100/2010, ha modificado los criterios respecto del cómputo del plazo de cuatro años de los que dispone la administración para el ejercicio de la potestad urbanística, en concreto en los supuestos en los que las obras no eran visibles desde la vía pública. En la misma se indica que el artículo 195.1 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid, viene a condicionar el ejercicio por la Administración de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística a que 'no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. La naturaleza de dicho plazo viene siendo calificado de caducidad y no de prescripción (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1985 y 2 de noviembre de 1994), por lo que dicho plazo no admite interrupción alguna salvo fuerza mayor. Según doctrina reiterada del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 14 de mayo de 1990) la carga de la prueba del transcurso del expresado plazo no lo soporta la Administración, sino quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de las obras y que, por tanto, ha creado la dificultad de conocimiento del 'dies a quo' que en el plazo se examina, y que, por ello, el principio de buena fe impide que el que se ha aprovechado de la clandestinidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias derivadas de esa ilegalidad. En definitiva, el principio de buena fe, plenamente operante en el campo procesal ( artículo 11.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial), impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

CUARTO.-A efectos del cómputo del expresado plazo de cuatro años debe, necesariamente, partirse de la base del artículo 195.1 de la Ley 9/2001, ya citado, que condiciona el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, como ya hemos indicado, a que no haya 'transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. Por tanto, el plazo comenzará a computarse desde 'la total terminación de las obras'. Aclarando el artículo 196 de la citada Ley 9/2001 que a los efectos de dicha Ley 'se presume que unas obras realizadas sin título habilitante están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior'. Y se indica que la Sección había venido entendiendo, que el citado plazo de caducidad cuando las obras, dispuestas para servir el fin o el uso previsto, se demuestran mediante la aparición de signos externos que posibilitasen a la Administración conocer los hechos constitutivos de la infracción. A dicha conclusión se llegaba relacionando el ya citado artículo 196 con el artículo 237.1, ambos de la Ley 9/2001, al señalar este último que 'El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a correr desde el día en que la infracción se haya cometido o, en su caso, desde aquel en que hubiera podido incoarse el procedimiento sancionador. A este último efecto, se entenderá posible la incoación del procedimiento sancionador desde el momento de la aparición de signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción'.Dicha relación se explicaba partiendo de la premisa de que no sería lógico considerar que el 'díes a quo' del citado plazo de cuatro años pudiera ser distinto para el ejercicio de la potestad sancionadora y el de restauración de la legalidad, y ello en atención a que el artículo 202 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, al establecer las consecuencias legales de las infracciones urbanísticas, se refiere a la adopción tanto de medidas tendentes al restablecimiento de la legalidad urbanística como a la exigencia de responsabilidad sancionadora. De esta forma, se concluía que si las obras ejecutadas son visibles desde la vía pública, aun cuando no conste el momento en que la Administración conoció la efectiva terminación de las mismas, el plazo comenzaría desde la total terminación de las mismas pues existían signos externos de la comisión de la infracción urbanística.

QUINTO.-Por el contrario, cuando las obras no son visibles desde la vía pública, como podría ser el supuesto de las ejecutadas en el interior de un edificio, en un garaje o en un sótano, no puede su autor invocar con éxito una fecha concreta de terminación de las mismas a efectos de inicio del cómputo del plazo de caducidad, dada la inexistencia de signos externos visibles. Sin embargo, se indica en dicha sentencia que se ha procedido a efectuar un nuevo examen de la cuestión relativa a la determinación del 'dies a quo' para el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, llegando a la conclusión de que el mismo debe comenzar de acuerdo a la presunción contenida en el ya citado artículo 196. Así el plazo de caducidad comienza desde el momento, que incumbe acreditar al interesado, en el que las obras están dispuestas para servir al fin o al uso previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior y sin que se precise la aparición de signos externos que revelen su ejecución, lo que supone un cambio en la doctrina que venía aplicando esta Sección y que se sustenta en las consideraciones que a continuación se exponen.

SEXTO.-Las razones que se ofrecen son las siguientes: En primer lugar, de la propia literalidad del artículo 195.1 de la mencionada Ley 9/2001 ('Siempre que no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas...') se desprende que el cómputo del plazo de caducidad se inicia desde el instante en que las obras fueron totalmente ejecutadas, entendiéndose ('se presume') que están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior (artículo 196). Ni el artículo 195.1, ni el artículo 196, condicionan o hacen depender el inicio del cómputo del plazo que nos ocupa de la previa existencia de evidencias o signos externos de las obras, que posibilitasen su conocimiento por parte de la Administración. Sabido es que ante un texto legal que, por su claridad o univocidad y sencillez, no plantea discordancia entre las palabras y su significado final el intérprete o el juez debe abstenerse de realizar más indagaciones ('in claris non fit interpretatio'); y por tanto, a la hora de determinar el alcance y significado de los términos 'terminación de las obras' no debemos acudir al contenido del artículo 237.1 de la Ley 9/2001, máxime cuando el artículo 196 de la Ley 9/2001 se ocupa de precisar y definir cuando, a los efectos de la propia Ley (por tanto, también, a los efectos del artículo 195.1), debemos entender concluidas las obras ejecutadas 'sin título habilitante'. En segundo lugar, porque la vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico provoca, normalmente, dos tipos de consecuencias jurídicas de distinta naturaleza y tratamiento: expediente de restauración de la legalidad urbanística y expediente sancionador, que si bien son compatibles, ambos difieren en su naturaleza y significado jurídico., dualidad que provoca, precisamente, una diversidad en el régimen jurídico aplicable a cada una de los expresados procedimientos.

SÉPTIMO.-A este esquema y dualidad conceptual responde la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, observamos que el esquema conceptual expuesto se mantiene y así, bajo el Título V 'Disciplina Urbanística' nos encontramos con el Capítulo II, titulado 'Protección de la legalidad urbanística', comprensivo de los artículos 193 a 200, en el que contempla y regula la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido; mientras que el Capítulo III, titulado 'Infracciones urbanísticas y su sanción', comprensivo de los artículos 201 a 237, se regula la imposición de sanciones cuando la concreta actuación, además de ilegal, se halla tipificada como falta administrativa. Este mecanismo de reacción dual del ordenamiento jurídico ante una infracción de la norma urbanística ni impone ni exige un régimen jurídico unitario. Por el contrario, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han venido poniendo de relieve las acusadas diferencias jurídicas entre un expediente de restauración de la legalidad urbanística, de naturaleza no sancionadora, y el puramente sancionador, informados cada uno de ellos por particulares y específicos principios generales del Derecho. Y así, mientras el plazo de reacción de restauración de la legalidad urbanística se reputa de 'caducidad', por el contrario, el del ejercicio de la potestad sancionadora se concibe de 'prescripción'. Al primero de dichos plazos se refieren los artículos 195.1 y 196, y al segundo el artículo 237.1 (expresamente titulado 'Inicio del cómputo de la prescripción de infracciones y sanciones'), todos ellos de la Ley 9/2001. Por tanto, el sistema dual referido no exige ni impone que el contenido, claro, del artículo 196 deba ser interpretado o complementado con lo dispuesto en el artículo 237.1.

OCTAVO.-Por último, se indica que la no condicionalidad del inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística a la aparición de signos externos de la ejecución de las obras, que como hemos visto no es requerido por el texto legal autonómico, es la interpretación, a la vista de los concretos textos legales aplicables. El Preámbulo de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de reforma de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, señala que en dicha reforma se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas 'derivados del principio de seguridad jurídica', principios que luego se plasman en el artículo 3.1.II: 'Igualmente, (las Administraciones Públicas) deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima'.

NOVENO.-La exigencia de la aparición de signos externos en la ejecución de obras no amparadas por título habilitante alguno realizadas, por el ejemplo, en el interior de los edificios, generalmente de escasa entidad, para el inicio del cómputo del plazo de caducidad de reacción, colocaría a las mismas en una situación de indefinición jurídica hasta el instante o momento (si es que se llega a producir) en el que la Administración, por cualquier medio (denuncia de un vecino, inspección urbanística realizada a fines distintos del mero control de la ejecución de obras,...), tenga conocimiento de la realización de tales obras. De esta forma, pese al plazo de cuatro años de caducidad previsto por el legislador para la reacción frente a las obras realizadas sin título habilitante, en la práctica, en las obras realizadas en el interior de los edificios, sin embargo, se estaría aplicando un régimen jurídico de cuasi-imprescriptibilidad, muy cercano al previsto expresamente por el legislador en el artículo 200.1 de la Ley 9/2001 para los 'Actos de edificación y uso del suelo en zonas verdes y espacios libres', y ello pese a la muy distinta gravedad e intensidad (vulneración del ordenamiento jurídico) que comportan unas obras en el interior de un edificio (acorde con el uso contemplado por el planeamiento) respecto de las obras realizadas 'en terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zona verde o espacio libre', a los que se refiere el precepto últimamente citado como imprescriptibles. Por tanto, de cuanto antecede, se desprende un cambio en la doctrina que ha venido siendo aplicada por esta Sección, en cuanto al inicio del cómputo del plazo de caducidad del ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística respecto de las obras realizadas sin título habilitante, no visibles desde la vía pública, entendiendo que el 'dies a quo' debe establecerse en el instante, que incumbe acreditar al interesado, en el que las obras están dispuestas para servir al fin o al uso previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior y sin que se precise la aparición de signos externos que revelen su ejecución.

DÉCIMO.-Ahora bien como ya hemos indicado la citada Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 1.991 establece que resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento,independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos. 31 y 32 del reglamento de Disciplina Urbanística. Y como señalan las Sentencias del tribunal Supremo de 8 de Junio de 1.996, 26 de septiembre de 1988, 19 de febrero de 1990 y 14 de mayo de 1990, el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1.981 de 16 octubre empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11,1 Ley Orgánica del Poder Judicial, impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991, declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

UNDÉCIMO.-Así pues resulta intrascendente si las obra son o no visibles desde la vía pública puesto que lo determinante es acreditar la total terminación de las obras y respecto a las mismas la sentencia apelada indica que

En el presente caso nos hallamos ante unas obras de cerramiento de terraza instando el recurrente la caducidad del plazo del art. 195 LSCM con base en unas fotografías aéreas desde los años 2006 al 2018.

Al respecto, la STSJ Madrid 08.11.2017 señal que: ' Respecto del valor de las ortofotos este tribunal en la Sentencia dictada 22 de abril de 2015 en el recurso de apelación 1184/2013 ha indicado que El Tribunal ha admitido como prueba en numerosas ocasiones las fotografías aéreas, las ortofotos aportadas, por la parte, si en ellas se observa concluida la envolvente del edificio, y la misma permanece en las mismas condiciones en varios vuelos, es posible aplicar el artículo 386 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción que regula las presunciones judiciales e indica que a partir de un hecho admitido o probado, el Tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el Tribunal ha establecido la presunción. Los hechos base en este caso están constituidos por la presencia en las ortofotos de la construcción y la permanencia en el tiempo de la misma sin modificación alguna y aparentemente terminada en la primera de las fotografías ello nos permite deducir que si no se ha cambiado la configuración la misma se encontraba terminada para el uso pretendido por su constructor.'

Pues bien del examen de las referidas ortofotos se aprecia el mantenimiento de la misma situación en los años 2006, 2008, 2010, 2011, 2013, 2014 y 2018 y se aporta, por añadidura, como Documento n° 10 fotografías aéreas oblicuas correspondiente al mes de octubre del año 2009, que comparada con la fotografía incorporada al expediente en el folio número 12, evidencia que es idéntico el estado en el año 2009 al año 2017

DUODÉCIMO.-La Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid afirma que Resolución que hace alusión a las siguientes obras:

Se han realizado obras de ampliación mediante la construcción de un sótano, que ocupa la proyección del cuerpo principal de la vivienda y las zonas 3, 5 y 6, según denominación de la planta esquemática del plano n° 2 (foliado en el expediente de licencia con la página 238 bis,). Esta ampliación supone una superficie construida aproximada de 109,24 m2

Se han realizado obras de ampliación mediante la elevación de la cubierta modificando el volumen original en altura y realizando el aprovechamiento de la planta bajo cubierta (Ver imágenes 2 y 3 donde se compara una imagen de Google Street View de 2014 y el estado actual). Indicar que el estado actual representado en la planimetría no coincide con el estado real existente antes de realizar las obras (Plano n° 7 licencia NUM000 foliado con n° 253). La superficie construida aproximada de la ampliación es de 58 m2.

Se han demolido y se han vuelto a construir los forjados de techo de sótano, techo de planta baja y techo de planta primera, así como la cimentación de la ampliación realizada en el sótano.

La distribución Interior no coincide con la planimetría aportada en la licencia.

En el cuerpo edificatorio de dos alturas adosado a la finca situada en la C/ DIRECCION000 NUM001, zona denominada 6 en la planta esquemática del plano n° 2, correspondiente a una infracción urbanística prescrita, se han realizado obras que exceden de las permitidas, en concreto, se ha realizado nuevos los forjados y la cubierta plana acondicionándose interiormente con nuevas Instalaciones. Sobre estas el régimen de obras permitidas se limita a las pequeñas reparaciones que exigiera la higiene, el ornato, la conservación del Inmueble, la accesibilidad y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad, según se recoge en el art. 10 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas.

Cualquier actuación que se realice en una construcción realizada sin licencia supone una renuncia a cualquier plazo prescriptivo ganado hasta ese momento y un nuevo comienzo del cómputo del plazo de cuatro años que establece el articulo 195 de la Ley 9/2001, de 17 de Julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid .

Se han construido dos lucernarios en la cubierta. El primero se ha situado en el faldón norte y el segundo en el faldón este. Este último está formado por dos partes continuas, una situada en el borde del alero y otra vertical que permite el acceso a la cubierta plana.

En la fachada principal se ha abierto una ventana en la planta sótano En la fachada posterior, en el cuerpo añadido a la construcción original se ha abierto otra ventana en planta sótano. En esta misma fachada, la ventana central se ha ampliado respecto a lo indicado la licencia ocupando además de la planta primera, la planta baja.

No se cumple la prescripción establecida por la Comisión para la Protección del Patrimonio Histórico, Artístico y Natural (C.P.P.H.A.N.) de fecha 13.05.2016, que establece la eliminación de cualquier tipo de peto sobre la cubierta del garaje, admitiéndose únicamente cerrajería con la altura mínima fijada por el CTE.

En la cubierta plana del cuerpo del edificio añadido se ha situado una chimenea no reflejada en la planimetría.

Y afirma que

las obras objeto del expediente son obras que se realizan sobre una infracción preexistente, modificando parte de sus elementos, al menos el frente del cerramiento a la CALLE000 y el torreón sobre el mismo, manteniendo la cubierta principal, por lo que al examinar las fotografías aéreas el aspecto es similar a lo largo de los años ya que éstas están realizadas de un modo ortogonal y no se ven las fachadas ni frentes.

En las fotos aportadas por el denunciante, fechadas en Septiembre de 2017, sí se observan obras en ejecución habiendo eliminado todo el frente del cerramiento.

-Se hace referencia también a que la foto oblicua del año 2009 (se adjunta copia) donde sí se ven las fachadas coincide con la foto incluida en el folio 12 del presente expediente, a la que erróneamente se le adjudica la fecha de 2017.

Esta fotografía no está fechada, simplemente se incluye como esquema para enumerar las diferentes ampliaciones existentes, y es cierto que coincide plenamente con la del año 2009 puesto que es una fotografía anterior a la ejecución de las obras, se puede observar que en el frente de fachada hay tres huecos de ventana separados por unos machones macizos en ambas fotografías. Si comparamos esta fachada con la existente en la actualidad, folios 41 y 42, se ve perfectamente que se han eliminado los huecos previos colocando una carpintería continúa a lo largo de toda la fachada, así como la cubrición del torreón que tiene materiales nuevos.

Por lo tanto, se considera que se han ejecutado obras sin licencia sobre los elementos prescritos preexistentes en la terraza y azotea de la vivienda, que por su entidad exceden de la mera conservación y ornato, lo que viene a suponer una renuncia a la prescripción inicialmente ganada, motivo por el que se ordenó su legalización.

DÉCIMO-TERCERO.-No pueden tomarse en consideración las alegaciones de la Letrada Consistorial del Ayuntamiento de Madrid toda vez que las obras a las que se refiere en su escrito se refieren a otro emplazamiento en la C/ DIRECCION000 NUM001, de Madrid.

Las obras respecto a las que se contrae el expediente administrativo son distintas y consisten en

- Cerramiento de la terraza de la vivienda en la planta sexta.

- Casetón sobre el cerramiento con acceso desde la cubierta plana.

- Cubrición de la cubierta plana mediante estructura metálica, y cubierta de material traslúcido.

- Cerramiento de las dos terrazas interiores que dan al patio en planta sexta

Por otra parte las referencias que realiza respecto a los folios del expediente administrativo tampoco se corresponden con el expediente administrativo NUM002 del expediente administrativo por lo que no puede llegarse a la conclusión de que la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia comparando las ortofotos acompañadas por el actor junto con su demanda sea incorrecta lo que ha de suponen la desestimación del recurso de apelación

Por otra parte debe lugar indicarse respecto a la presunción de veracidad de las actas de inspección urbanística a que la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 20 de octubre de 2011 ( ROJ: STSJ M 12618/2011 - ECLI:ES:TSJM :2011:12618 ) en el recurso de apelación 616/2010 ya indicó que es cierto que el artículo 192 de la de Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, establece que las actas de la inspección gozan de presunción de veracidad, que sólo cede cuando en el procedimiento que se instruya como consecuencia de las mismas se pruebe su inexactitud o falta de certeza, o se aporten pruebas de mayor convencimiento que la contradigan, pero este precepto se refiere sólo a las actas de inspección y en la Sentencia esta Sala y Sección de lo Contencioso-Administrativo de 31 marzo 2005 hemos señalado que la presunción alcanza solamente a los hechos constatados por el agente, lo que exige no sólo una completa descripción de tales hechos, sino la especificación de la forma en que han llegado a su conocimiento, no bastando siquiera con consignar el resultado final de la investigación, en tanto que esa atribución legal de certeza que en cualquier caso es de naturaleza 'iuris tantum' pierde fuerza cuando los hechos a firmados en la denuncia, no son de apreciación directa, ni se hace mención en ella a la realización de otras comprobaciones ó aporte de otras pruebas. La presunción no alcanza a los juicios de valor, a las apreciaciones técnicas, y mucho menos a la interpretación de una norma jurídica cual son normas urbanísticas

La antigüedad de las obras no puede deducirse de una acta de inspección que solo podrá probar que las obras están en curso de ejecución, pero si están concluidas no sirve para acreditar el momento de finalización de las obras y las fotografías que acompañan al acta de inspección (folios 13 a 16 del expediente administrativo) realizadas el 6 de septiembre de 2016 demuestran que las obras se encontraban terminadas aunque en la denuncia de Ángel Jesús presentada el 3 de septiembre de 2016 se haga referencia a que las obras se encontraban en curso de realización.

Por tanto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid

DÉCIMO-CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de MIL QUINIENTOS Euros (1.500 €) más IVA en concepto de honorarios del Letrado más los derechos arancelarios que correspondan al Procurador limitados a los generados por la comparecencia ante esta Sala por ser innecesario el Procurador para formalizar la oposición al recurso de apelación ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por interpuesto por la Letrada Consistorial doña María Consuelo Joven González en representación del Ayuntamiento de Madrid contra la Sentencia dictada el día 8 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 30 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 164 de 2018, que se confirma íntegramente condenando a Administración recurrente al recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, que se fijan en la suma de MIL QUINIENTOS Euros (1.500 €) más IVA en concepto de honorarios del Letrado más los derechos arancelarios que correspondan al Procurador limitados a los generados por la comparecencia ante esta Sala

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, ( o de sesenta días si es notificada durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, o dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de los plazos procesales suspendidos, conformidad con el artículo 2 apartado 2º del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia) acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0094-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612- 0000-85-0094-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner D. Enrique Gabaldón Codesido

Dª. María Soledad Gamo Serrano