Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2772/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 98/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2772/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 0098/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 28 de noviembre de 2018.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 0098/2018, interpuesto por el Procurador Sr.
Marqués Merelo, en nombre de don Adriano , asistido por la Letrada Sra. Palma García, contra la sentencia
nº 238/17, de 25 de julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de MÁLAGA , al 767/16,
compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCÍA, representada y
defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por el ahora apelante.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 1/09/2017, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo sentencia mediante la que, estimando íntegramente este recurso, se revoque la resolución recurrida y se estimen los pedimentos concretos del presente recurso.



TERCERO .- El Abogado del Estado presenta escrito el 4 diciembre 2017 impugnando el recurso, pidiendo su desestimación con imposición de costas.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintiuno.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó la sentencia nº 238/17, de 25 de julio , al PA 767/16, que desestima el recuro interpuesto por el ahora apelante frente a la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía el día 24 de octubre de 2016 en el expediente con número 290020160009077, por la que se desestimó el recurso de alzada formulado por el recurrente frente a la previamente dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga el día 1 de septiembre de 2016 en el expediente antes referido, mediante la cual, a su vez, se acordaba proceder a la inmediata devolución del recurrente.



SEGUNDO .-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis: -Nos mostramos disconformes con los fundamentos de la sentencia que ahora recurrimos puesto que la resolución de devolución que trae causa del presente procedimiento fue dictada sin llevarse a cabo el procedimiento correspondiente que garantizara un correcto procedimiento sancionador, no pudiéndose alegar por mi mandante cuantas razones se estimasen para su devolución, ni previa audiencia del mismo, conculcándose la tutela judicial efectiva.

La resolución de la Administración demandada describe como única razón y motivo el que se acuerde la devolución al país de origen de mi representado, sin que sea preciso instruir el correspondiente expediente de expulsión en base a los art- 23.1.b RD 557/2011 en relación art. 58.3.b LOEX Existen otros medidos para garantizar el cumplimiento de la justicia, como presentaciones periódicas que no atentan a la libertad individual -La resolución dictada por la Administración es un mero formulario que no especifica motivos ni preceptos aplicable, en perjuicio derecho defensa

TERCERO .- La parte apelada opone: - Como cuestión previa, y con carácter ad cautelam, debe destacarse que el recurso de apelación no está previsto y regulado como una mera reiteración del pleito ante Tribunal distinto y superior, sino como revisión de la sentencia apelada, tendente a su depuración, por reputarla disconforme con el ordenamiento jurídico, lo cual supone necesariamente que debe ser motivada la petición que se formaliza para sustituir aquélla por otra diferente. En este sentido, conviene recordar la reiterada doctrina jurisprudencia! del Tribunal Supremo ( SSTS, entre otras muchas, de 3 de junio de 1982 , 13 de enero de 1992 , 11 y 25 de junio y 24 de julio de 1996 ) en la que se señala que 'no cabe confundir el recurso de apelación con una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltas por la sentencia apelada.

Por el contrario, el apelante debe esforzarse en demostrar que la sentencia del Tribunal de instancia vulnera el ordenamiento jurídico, constituyendo una desnaturalización del recurso la reiteración de los argumentos ya esgrimidos en el proceso ante aquella instancia'. En el caso que nos ocupa, puede comprobarse que la contraparte que se limita a reproducir las alegaciones incorporadas al escrito de demanda; sin alegar ni un solo precepto legal que pueda considerarse vulnerado por el Juez de instancia.



CUARTO .- El auto impugnado contiene la siguiente fundamentación: ' Segundo.- Tal y como se ha referido previamente, la parte opone frente al acto administrativo recurrido dos posibles causas de nulidad: la ausencia de motivación del mismo, y la ausencia de procedimiento previo (con las garantías propias del procedimiento sancionador y la consiguiente audiencia, lo que, a su juicio, propicia una situación de indefensión). Además, añade que el mismo resulta inejecutable en la práctica, lo que, a su juicio, debiera comportar su anulación. Lo cierto es que ninguna de las razones referidas puede propiciar la estimación del recurso.

Así, para que un acto administrativo se entienda suficientemente motivado debe exigirse que del mismo se desprenda con claridad cuáles han sido los motivos por los que se ha adoptado el acuerdo, y, en definitiva, que el interesado conozca las razones que fundamentan el mismo, bastando que la motivación sea sucinta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1997 ). Por ello, la motivación de los actos administrativos no es mas que la exteriorización de las razones o motivos que la Administración ha tenido para adoptar una resolución, de tal forma que ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento ni, menos aún, en una manifestación de voluntad ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/2000 ). La exigencia de la motivación es, pues, directa consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( Sentencia del Tribunal Constitucional 73/2000 ), y comporta ya no solo una elemental cortesía para con el administrado, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( Sentencia del Tribunal Constitucional 26/1981 ).

La motivación del acto administrativo cumple, por tanto, diversas funciones. En primer lugar, asegura la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública. En segundo lugar, es una garantía del administrado que podrá impugnar , en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta. Por último, y en tercer lugar, la motivación hace posible el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido conforme a lo prescrito en el artículo 106.1 de la Constitución , como reiteradamente tiene proclamado la jurisprudencia (a.e. Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1990 o de 4 de junio de 1991 , por citar algunas). En consecuencia con lo expuesto, si el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, ya que con ello se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/2000 ). Ello no obstante, ha de remarcarse que, como pone de manifiesto reiterada jurisprudencia (v. gr., Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2002 ) la motivación exigible a los actos administrativos es una motivación sucinta, pudiendo considerarse bastante si la misma permite conocer las razones que llevan a la Administración a actuar de una determinada manera, y de esta forma el interesado pueda, en su caso, combatirlas. Y para ello, como ponen de relieve Sentencias como la de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2006 -casación 5313/2004 - ( citando la previa de 19 de noviembre de 2001 y la Sentencia del Tribunal Constitucional 112/1994 ) resulta admisible que la motivación se efectúe por referencia a informes o datos obrantes en el expediente, siempre que los mismos permitan conocer al recurrente las razones por las que la Administración le deniega sus peticiones y pueda articular adecuadamente sus medios de defensa, que es lo trascendente.

Si se aplican dichas reflexiones al supuesto enjuiciado se concluye que tal supuesta ausencia de motivación no concurre. Y es que, tal y como se consignaba en el acto originariamente impugnado, el recurrente había sido trasladado por Salvamento Marítimo al puerto de Málaga junto con otros 51 ciudadanos extranjeros cuando se encontraba a bordo de una embarcación neumática de 7 metros de eslora y 2 de manga dotada de un motor de pequeña cilindrada pretendiendo entrar en territorio español. Igualmente refleja el mismo cómo se aplica lo dispuesto en los artículos 58.3 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y 23 del Reglamento de aplicación de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (transcribiendo parcialmente su contenido). Por último, se consigna en aquel cómo la consecuencia de todo lo anterior es la decisión de devolución del recurrente a su país de origen. Consecuentemente, de la resolución se desprende con claridad cuales los hechos apreciados, los preceptos legales aplicados y la consecuencia de dicha aplicación; de lo que se deduce que no cabe aseverar la existencia de tal vulneración, ya que, conforme a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) de 7 de junio de 2007 , el requisito de motivación de los actos administrativos ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional en Sentencias, entre otras, de 11 de julio de 1983 y 6 de octubre de 1986 , entendiéndolo cubierto cuando en la resolución constan los hechos y los razonamientos jurídicos que conducen al fallo plasmado en aquel (como en este supuesto).

Tercero.- En lo concerniente a la supuesta ausencia o carencia total y absoluta de procedimiento, es procedente recordar que, como refieren -entre otras muchas- las Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 8 y 26 de febrero de 2016 (recurso de apelación y 2020/14 2012/14 ) es el propio artículo 58.3 de la Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y de su Integración Social la que dispone que no resulta preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en dos supuestos: a) los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España; y b) los que 'pretendan entrar ilegalmente en el país' (entendiéndose a estos efectos, según el artículo 23 de Real Decreto 557/2001 -y antes artículo 157 del Real Decreto 2393/2004 -, que se se encuentran incluidos tanto los extranjeros que sean interceptados en la frontera, como los que lo fueren en sus inmediaciones). Dicho precepto (recuerdan las Sentencias citadas) ha sido interpretado por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2005 en el sentido de entender improcedente en supuestos de entrada irregular en territorio español (es decir, cuando no se ha superado el periodo de estancia de 90 días que prescribe el artículo 30 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, transcurrido el cual es preciso o prorrogar la estancia del extranjero, o acudir como mecanismo de regularización a las autorizaciones de residencia temporal) la imposición de una sanción de expulsión (pues la conducta no sería sancionable al amparo de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, sin que sea posible una interpretación extensiva de este precepto ); sino, por el contrario, acudir a la fórmula de restablecimiento de la legalidad perturbada que constituye la medida de devolución. En tal caso, no es preceptiva la tramitación de expediente sancionador de expulsión, mas ello no significa la completa ausencia de procedimiento administrativo alguno, que sí ha existido. Extremo diferente es que la parte pretenda erróneamente equiparar sus trámites a los de un improcedente expediente sancionador, cuya ausencia de tramitación parece calificarse (incorrectamente) de inconstitucional.

Cuarto.- En esta dirección apunta, por ejemplo, la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 30 de diciembre de 2014 (apelación 909/12 ), que a continuación se reproduce parcialmente: (,,,) Finalmente, y en lo que concierne a la supuesta imposibilidad de ejecución de la resolución dictada (ha de entenderse que por previsiblemente no reconocer al recurrente su país de origen como nacional del mismo), la parte parece pretender poner de manifiesto un extremo incierto (por futurible) en materia de ejecución del acto dictado que difícilmente puede cuestionar su acierto y conformidad a derecho; pues, con independencia de posibles posteriores vicisitudes en sede ejecutiva, tal extremo no revelaría, desde luego, que el mismo fuese contrario a las disposiciones legal y reglamentariamente aplicables. Consecuentemente, el recurso ha de ser íntegramente desestimado'.



QUINTO .- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988 , en su FD 2º dice: '....., reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, al no existir para este caso una norma equivalente a la del artículo 67.2 de la derogada Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación'.

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones no son tenidas en cuenta por la parte apelante, que reitera la argumentación ya realizada en instancia, sin razonar la respuesta dada en la sentencia a la falta de motivación del acto administrativo objeto de recurso, así como a la diversa naturaleza de la devolución con las sanciones, lo que por si determina la desestimación del recurso.



SEXTO .- A mayor abundamiento, como tiene dicho ya este Tribunal en numerosas ocasiones, como es el caso de la Sentencia dictada por esta Sala y Sección al recurso 1600/2015 , en sentencia de 30 mayo 2016 , la pretensión de la parte, no puede ser acogida, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación no ya solo porque dicho recurso no puede ser tenido como un segundo juicio en el sentido de que el tribunal ad quem se pronuncie acerca de la orden de devolución, sino que es un recurso contra la sentencia dictada en la instancia de manera que el enjuiciamiento ha de versar sobre si la sentencia recurrida es acorde a derecho, sino porque además en orden al motivo aducido, que no es sino entender que debió de tramitarse un expediente de expulsión, en tanto en cuanto el recurrente había penetrado en el territorio nacional días antes de ser detenido, no puede ser acogido pues una vez que consta que dicha persona entro en el territorio nacional de forma clandestina y sin que la permanencia en él supere los noventa días.

Lo procedente es la devolución y no la expulsión, como así ha establecido el TS en sentencia de 14 de Febrero de 2008, dictada en el recurso de casación nº 2107/2004 en la que se dice que ' El dato es relevante porque encontrándose aquel en los primeros noventa días desde su entrada en España, la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la L.O.

4/00 y, en particular, no lo está en el artículo 53 -a), que se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (desde luego, sin prohibición de entrada, que el artículo 58 reserva para los casos de expulsión), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00, y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de julio (en este sentido nos hemos pronunciado en SSTS de 28 de febrero , 27 de septiembre y 18 de octubre de 2007 ' .

El art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que ' no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada.

Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años ..' En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril , que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone: ' 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran en alguno de los siguientes supuestos:(...) b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita... .' El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma.

Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000 , fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre , trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003 , reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O.

4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por '... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...'.

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada - mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , '... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...'. A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que '... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...', lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E ., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab , de 21 de junio de 1988 , Moustaquim , de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre .

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

Por tanto el recurso debe ser desestimado, puesto que los motivos de la devolución constan desde el primer folio del expediente, han sido notificados al interesado y ha podido rebatirlos tanto en sede administrativa como en sede judicial, por lo que no existe indefensión alguna por falta de motivación SÉPTIMO .-No procede la imposición de costas a la parte apelante al no haber realizado oposición al recurso el Abogado del Estado, conforme al art. 139 Ley 29/98 .

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por el ahora apelante.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 1/09/2017, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo sentencia mediante la que, estimando íntegramente este recurso, se revoque la resolución recurrida y se estimen los pedimentos concretos del presente recurso.



TERCERO .- El Abogado del Estado presenta escrito el 4 diciembre 2017 impugnando el recurso, pidiendo su desestimación con imposición de costas.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintiuno.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó la sentencia nº 238/17, de 25 de julio , al PA 767/16, que desestima el recuro interpuesto por el ahora apelante frente a la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía el día 24 de octubre de 2016 en el expediente con número 290020160009077, por la que se desestimó el recurso de alzada formulado por el recurrente frente a la previamente dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga el día 1 de septiembre de 2016 en el expediente antes referido, mediante la cual, a su vez, se acordaba proceder a la inmediata devolución del recurrente.



SEGUNDO .-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis: -Nos mostramos disconformes con los fundamentos de la sentencia que ahora recurrimos puesto que la resolución de devolución que trae causa del presente procedimiento fue dictada sin llevarse a cabo el procedimiento correspondiente que garantizara un correcto procedimiento sancionador, no pudiéndose alegar por mi mandante cuantas razones se estimasen para su devolución, ni previa audiencia del mismo, conculcándose la tutela judicial efectiva.

La resolución de la Administración demandada describe como única razón y motivo el que se acuerde la devolución al país de origen de mi representado, sin que sea preciso instruir el correspondiente expediente de expulsión en base a los art- 23.1.b RD 557/2011 en relación art. 58.3.b LOEX Existen otros medidos para garantizar el cumplimiento de la justicia, como presentaciones periódicas que no atentan a la libertad individual -La resolución dictada por la Administración es un mero formulario que no especifica motivos ni preceptos aplicable, en perjuicio derecho defensa

TERCERO .- La parte apelada opone: - Como cuestión previa, y con carácter ad cautelam, debe destacarse que el recurso de apelación no está previsto y regulado como una mera reiteración del pleito ante Tribunal distinto y superior, sino como revisión de la sentencia apelada, tendente a su depuración, por reputarla disconforme con el ordenamiento jurídico, lo cual supone necesariamente que debe ser motivada la petición que se formaliza para sustituir aquélla por otra diferente. En este sentido, conviene recordar la reiterada doctrina jurisprudencia! del Tribunal Supremo ( SSTS, entre otras muchas, de 3 de junio de 1982 , 13 de enero de 1992 , 11 y 25 de junio y 24 de julio de 1996 ) en la que se señala que 'no cabe confundir el recurso de apelación con una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltas por la sentencia apelada.

Por el contrario, el apelante debe esforzarse en demostrar que la sentencia del Tribunal de instancia vulnera el ordenamiento jurídico, constituyendo una desnaturalización del recurso la reiteración de los argumentos ya esgrimidos en el proceso ante aquella instancia'. En el caso que nos ocupa, puede comprobarse que la contraparte que se limita a reproducir las alegaciones incorporadas al escrito de demanda; sin alegar ni un solo precepto legal que pueda considerarse vulnerado por el Juez de instancia.



CUARTO .- El auto impugnado contiene la siguiente fundamentación: ' Segundo.- Tal y como se ha referido previamente, la parte opone frente al acto administrativo recurrido dos posibles causas de nulidad: la ausencia de motivación del mismo, y la ausencia de procedimiento previo (con las garantías propias del procedimiento sancionador y la consiguiente audiencia, lo que, a su juicio, propicia una situación de indefensión). Además, añade que el mismo resulta inejecutable en la práctica, lo que, a su juicio, debiera comportar su anulación. Lo cierto es que ninguna de las razones referidas puede propiciar la estimación del recurso.

Así, para que un acto administrativo se entienda suficientemente motivado debe exigirse que del mismo se desprenda con claridad cuáles han sido los motivos por los que se ha adoptado el acuerdo, y, en definitiva, que el interesado conozca las razones que fundamentan el mismo, bastando que la motivación sea sucinta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1997 ). Por ello, la motivación de los actos administrativos no es mas que la exteriorización de las razones o motivos que la Administración ha tenido para adoptar una resolución, de tal forma que ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento ni, menos aún, en una manifestación de voluntad ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/2000 ). La exigencia de la motivación es, pues, directa consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( Sentencia del Tribunal Constitucional 73/2000 ), y comporta ya no solo una elemental cortesía para con el administrado, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( Sentencia del Tribunal Constitucional 26/1981 ).

La motivación del acto administrativo cumple, por tanto, diversas funciones. En primer lugar, asegura la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública. En segundo lugar, es una garantía del administrado que podrá impugnar , en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta. Por último, y en tercer lugar, la motivación hace posible el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido conforme a lo prescrito en el artículo 106.1 de la Constitución , como reiteradamente tiene proclamado la jurisprudencia (a.e. Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1990 o de 4 de junio de 1991 , por citar algunas). En consecuencia con lo expuesto, si el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, ya que con ello se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/2000 ). Ello no obstante, ha de remarcarse que, como pone de manifiesto reiterada jurisprudencia (v. gr., Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2002 ) la motivación exigible a los actos administrativos es una motivación sucinta, pudiendo considerarse bastante si la misma permite conocer las razones que llevan a la Administración a actuar de una determinada manera, y de esta forma el interesado pueda, en su caso, combatirlas. Y para ello, como ponen de relieve Sentencias como la de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2006 -casación 5313/2004 - ( citando la previa de 19 de noviembre de 2001 y la Sentencia del Tribunal Constitucional 112/1994 ) resulta admisible que la motivación se efectúe por referencia a informes o datos obrantes en el expediente, siempre que los mismos permitan conocer al recurrente las razones por las que la Administración le deniega sus peticiones y pueda articular adecuadamente sus medios de defensa, que es lo trascendente.

Si se aplican dichas reflexiones al supuesto enjuiciado se concluye que tal supuesta ausencia de motivación no concurre. Y es que, tal y como se consignaba en el acto originariamente impugnado, el recurrente había sido trasladado por Salvamento Marítimo al puerto de Málaga junto con otros 51 ciudadanos extranjeros cuando se encontraba a bordo de una embarcación neumática de 7 metros de eslora y 2 de manga dotada de un motor de pequeña cilindrada pretendiendo entrar en territorio español. Igualmente refleja el mismo cómo se aplica lo dispuesto en los artículos 58.3 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y 23 del Reglamento de aplicación de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (transcribiendo parcialmente su contenido). Por último, se consigna en aquel cómo la consecuencia de todo lo anterior es la decisión de devolución del recurrente a su país de origen. Consecuentemente, de la resolución se desprende con claridad cuales los hechos apreciados, los preceptos legales aplicados y la consecuencia de dicha aplicación; de lo que se deduce que no cabe aseverar la existencia de tal vulneración, ya que, conforme a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) de 7 de junio de 2007 , el requisito de motivación de los actos administrativos ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional en Sentencias, entre otras, de 11 de julio de 1983 y 6 de octubre de 1986 , entendiéndolo cubierto cuando en la resolución constan los hechos y los razonamientos jurídicos que conducen al fallo plasmado en aquel (como en este supuesto).

Tercero.- En lo concerniente a la supuesta ausencia o carencia total y absoluta de procedimiento, es procedente recordar que, como refieren -entre otras muchas- las Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 8 y 26 de febrero de 2016 (recurso de apelación y 2020/14 2012/14 ) es el propio artículo 58.3 de la Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y de su Integración Social la que dispone que no resulta preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en dos supuestos: a) los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España; y b) los que 'pretendan entrar ilegalmente en el país' (entendiéndose a estos efectos, según el artículo 23 de Real Decreto 557/2001 -y antes artículo 157 del Real Decreto 2393/2004 -, que se se encuentran incluidos tanto los extranjeros que sean interceptados en la frontera, como los que lo fueren en sus inmediaciones). Dicho precepto (recuerdan las Sentencias citadas) ha sido interpretado por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2005 en el sentido de entender improcedente en supuestos de entrada irregular en territorio español (es decir, cuando no se ha superado el periodo de estancia de 90 días que prescribe el artículo 30 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, transcurrido el cual es preciso o prorrogar la estancia del extranjero, o acudir como mecanismo de regularización a las autorizaciones de residencia temporal) la imposición de una sanción de expulsión (pues la conducta no sería sancionable al amparo de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, sin que sea posible una interpretación extensiva de este precepto ); sino, por el contrario, acudir a la fórmula de restablecimiento de la legalidad perturbada que constituye la medida de devolución. En tal caso, no es preceptiva la tramitación de expediente sancionador de expulsión, mas ello no significa la completa ausencia de procedimiento administrativo alguno, que sí ha existido. Extremo diferente es que la parte pretenda erróneamente equiparar sus trámites a los de un improcedente expediente sancionador, cuya ausencia de tramitación parece calificarse (incorrectamente) de inconstitucional.

Cuarto.- En esta dirección apunta, por ejemplo, la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 30 de diciembre de 2014 (apelación 909/12 ), que a continuación se reproduce parcialmente: (,,,) Finalmente, y en lo que concierne a la supuesta imposibilidad de ejecución de la resolución dictada (ha de entenderse que por previsiblemente no reconocer al recurrente su país de origen como nacional del mismo), la parte parece pretender poner de manifiesto un extremo incierto (por futurible) en materia de ejecución del acto dictado que difícilmente puede cuestionar su acierto y conformidad a derecho; pues, con independencia de posibles posteriores vicisitudes en sede ejecutiva, tal extremo no revelaría, desde luego, que el mismo fuese contrario a las disposiciones legal y reglamentariamente aplicables. Consecuentemente, el recurso ha de ser íntegramente desestimado'.



QUINTO .- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988 , en su FD 2º dice: '....., reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, al no existir para este caso una norma equivalente a la del artículo 67.2 de la derogada Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación'.

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones no son tenidas en cuenta por la parte apelante, que reitera la argumentación ya realizada en instancia, sin razonar la respuesta dada en la sentencia a la falta de motivación del acto administrativo objeto de recurso, así como a la diversa naturaleza de la devolución con las sanciones, lo que por si determina la desestimación del recurso.



SEXTO .- A mayor abundamiento, como tiene dicho ya este Tribunal en numerosas ocasiones, como es el caso de la Sentencia dictada por esta Sala y Sección al recurso 1600/2015 , en sentencia de 30 mayo 2016 , la pretensión de la parte, no puede ser acogida, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación no ya solo porque dicho recurso no puede ser tenido como un segundo juicio en el sentido de que el tribunal ad quem se pronuncie acerca de la orden de devolución, sino que es un recurso contra la sentencia dictada en la instancia de manera que el enjuiciamiento ha de versar sobre si la sentencia recurrida es acorde a derecho, sino porque además en orden al motivo aducido, que no es sino entender que debió de tramitarse un expediente de expulsión, en tanto en cuanto el recurrente había penetrado en el territorio nacional días antes de ser detenido, no puede ser acogido pues una vez que consta que dicha persona entro en el territorio nacional de forma clandestina y sin que la permanencia en él supere los noventa días.

Lo procedente es la devolución y no la expulsión, como así ha establecido el TS en sentencia de 14 de Febrero de 2008, dictada en el recurso de casación nº 2107/2004 en la que se dice que ' El dato es relevante porque encontrándose aquel en los primeros noventa días desde su entrada en España, la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la L.O.

4/00 y, en particular, no lo está en el artículo 53 -a), que se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (desde luego, sin prohibición de entrada, que el artículo 58 reserva para los casos de expulsión), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00, y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de julio (en este sentido nos hemos pronunciado en SSTS de 28 de febrero , 27 de septiembre y 18 de octubre de 2007 ' .

El art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que ' no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada.

Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años ..' En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril , que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone: ' 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran en alguno de los siguientes supuestos:(...) b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita... .' El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma.

Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000 , fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre , trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003 , reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O.

4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por '... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...'.

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada - mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , '... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...'. A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que '... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...', lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E ., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab , de 21 de junio de 1988 , Moustaquim , de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre .

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

Por tanto el recurso debe ser desestimado, puesto que los motivos de la devolución constan desde el primer folio del expediente, han sido notificados al interesado y ha podido rebatirlos tanto en sede administrativa como en sede judicial, por lo que no existe indefensión alguna por falta de motivación SÉPTIMO .-No procede la imposición de costas a la parte apelante al no haber realizado oposición al recurso el Abogado del Estado, conforme al art. 139 Ley 29/98 .

FALLAMOS Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.- Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Adriano , contra la sentencia nº 238/17, de 25 de julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de MÁLAGA , al PA 767/16.



SEGUNDO-. Sin imponer el pago de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.