Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2775/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 981/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO 981/2019

Partes: Pedro Jesús C/ T.E.A.R.

S E N T E N C I A Nº 2775

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE:

Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO/AS

D. RAMON GOMIS MASQUÉ

D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE

En la ciudad de Barcelona, a 29 de junio de 2020

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 981/2019, interpuesto por D. Pedro Jesús, representado por el Procurador D. JOAN-MANUEL BACH FERRE, contra T.E.A.R. , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA EMILIA GIMÉNEZ YUSTE, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Procurador D. JOAN-MANUEL BACH FERRE, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso.

Por la representación procesal de D. Pedro Jesús se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC), de 30 de abril de 2019, que desestima la reclamación económico-administrativa núm. NUM000, interpuesta contra el acuerdo de Dependencia Regional de Recaudación en Cataluña de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por el que se declaró la responsabilidad subsidiaria de PIZZA PAZZA L'ESCALA, en virtud del artículo 43.1.b) LGT.

SEGUNDO: Acuerdo de derivación de responsabilidad.

A)El acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria de 24 de julio de 2015 declara los siguientes hechos:

"Primero.- Origen de las deudas tributarias.

Las deudas que se exigen a PIZZA PAZZA LŽESCALA SL tienen su origen en:

- 4T 2009 del modelo 123.

- 4T 2010 del modelo 210.

- 4T 2010 del modelo 123.

- 4T 2010 del modelo 115.

- 4T 2010 del modelo 303.

- 4T 2009 del modelo 123 recargos.

- 2T 2011 del modelo 111.

- 3T 2011 del modelo 111.

- 3T 2011 del modelo 303.

- 3T 2011 del modelo 123.

- 3T 2011 del modelo 115.

- 4T 2011 del modelo 111.

- 1T 2012 del modelo 111.

- 1T 2012 del modelo 111.

- 2T 2012 del modelo 111.

- 2T 2012 del modelo 216.

- 2012 liquidación de intereses de demora.

- 2012 liquidación de intereses de demora.

- 3T 2012 modelo 111.

- 3T 2012 del modelo 216.

- 2012 liquidación de intereses de demora.

- 4T 2012 modelo 111.

- 3T 2012 del modelo 202.

- 4T 2012 del modelo 303.

- 2012 liquidación de intereses de demora.

- 2012 liquidación de intereses de demora.

- 3T 2012 del modelo 115.

- 3T 2012 del modelo 123

- 2013 liquidación de intereses de demora.

- 1T 2013 impuesto de sociedades a cuenta.

Segundo.- Actuaciones ejecutivas desarrolladas con el obligado principal

Habiéndose desarrollado las actuaciones ejecutivas oportunas para localizar y, en su caso, trabar los elementos patrimoniales pertenecientes al deudor principal, no se hallaron bienes ni derechos en cuantía suficiente para cubrir el importe de las deudas apremiadas. En consecuencia, por la Administradora de Figueras, responsable de la tramitación del expediente, el día 04/09/2014 se procedió a declarar a PIZZA PAZZA L`ESCALA como deudor fallido.

Tercero.- Presupuestos objetivos de la responsabilidad tributaria.

Cese de las actividades empresariales.

Según la información de la que se dispone, la sociedad PIZZA PAZZA LŽESCALA cesó en el desarrollo normal de sus actividades empresariales en el ejercicio 2013, sin que conste la iniciación de actuaciones tendentes a acordar su disolución y ulterior liquidación con arreglo a lo dispuesto en los artículos 260.1 3º y 262 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. En el momento en que se produjo dicha situación de inactividad empresarial, en el Registro Mercantil figuraba inscrito como administrador de la sociedad D. Pedro Jesús."

B)En los fundamentos jurídicos del propio acuerdo de derivación se efectúan las siguientes consideraciones:

"Primero.- De la responsabilidad tributaria de los administradores.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 41.1 Ley 58/2003 : 'La ley podrá configurar como responsables solidarios o subsidiarios de la deuda tributaria, junto a los deudores principales, a otras personas o entidades', , añadiendo, en su apartado 2, que: 'Salvo precepto legal expreso en contrario, la responsabilidad será siempre subsidiaria' y, en su apartado 5, que: '...la derivación de la acción administrativa a los responsables subsidiarios requerirá la previa declaración de fallido del deudor principal y de los responsables solidarios.'

Por su parte, el artículo 43.1.b) Ley 58/2003 establece que: 'Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:

...b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.'

Por consiguiente, al amparo de los preceptos transcritos, resulta claramente establecida la responsabilidad tributaria que, con carácter subsidiario, afecta a las personas físicas -y, en su caso, también a las jurídicas- que ostentan el cargo de administrador en el momento en que una entidad jurídica cesa en su actividad. Sin embargo, como se verá más adelante, dicha sujeción no es automática sino que depende fundamentalmente de la actividad desarrollada por el administrador cuando se pone de manifiesto que la entidad de cuya gestión se encarga abandona, voluntariamente o forzada por las circunstancias, el ejercicio de su actividad empresarial.

Por consiguiente, para derivar la acción de cobro de las deudas de una persona jurídica al amparo de lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 43.1.b) de la Ley 58/2003 es necesario que concurran tres requisitos:

En primer lugar que, el obligado principal al pago sea una entidad jurídica que haya cesado en su actividad empresarial sin haber atendido sus obligaciones tributarias.

En segundo lugar que, en la fecha en que se produjo dicha situación de crisis, la persona física o jurídica respecto a quien se deriva la acción administrativa ocupara el cargo de administrador de la entidad.

Y, finalmente, que dicha persona, incumpliera las obligaciones que la normativa le impone para proceder a una ordenada liquidación de la entidad cuya administración ostentaba.

Segundo.- Del cese en la actividad empresarial.

Según tiene dicho el del TEAR de Cataluña: '[...] debe apreciarse la existencia de cese cuando de forma efectiva y real se hayan interrumpido por parte de una empresa sus actividades de giro o tráfico ordinario, no de forma transitoria o limitada, sino de modo indefinido, con eliminación de su estructura empresarial, comercial o productiva y con desprendimiento de aquellos elementos materiales y personales normalmente constitutivos de su actividad de empresa, sin que necesariamente, dicho cese haya de venir acompañado de una extinción jurídica de la personalidad de la entidad de que se trate [...]'.(Resolución de 24 de abril de 1995).

Planteada la cuestión en estos términos, y considerando que la situación de cese constituye una realidad fáctica cuya acreditación únicamente puede obtenerse mediante pruebas indirectas (Resolución TEAC de 24 de septiembre de 1.999) es necesario valorar los hechos documentados en el expediente para apreciar si concurre o no el presupuesto objetivo de la declaración de responsabilidad.

Resumiendo las circunstancias fundamentales acerca de la ausencia de actividad empresarial según se detallan en el 'hecho cuarto' se advierte que desde el ejercicio 2013 , la entidad PIZZA PAZZA LŽESCALA SL:

- no ha desarrollado ninguna de las actividades que integran su objeto social.

- Además, puso fin a los vínculos laborales con sus trabajadores,

- se dio de baja del IAE,

- cesó en la presentación de declaraciones tributarias

En definitiva, en la entidad PIZZA PAZZA LŽESCALA SL concurren suficientes circunstancias para considerar que desde el ejercicio 2013 ha cesado en la actividad, ya que, sin que haberse extinguido jurídicamente, ha desaparecido el soporte personal y patrimonial de la misma quedando en una situación de total abandono a falta de la preceptiva liquidación.

Tercero.- De la condición legal de administrador.

Según lo dispuesto en el artículo 214.3 del RDL 1/2010, de 2 de julio , Ley de Sociedades de Capital: 'El nombramiento de los administradores surtirá efecto desde el momento de su aceptación'.

Por su parte el artículo 221 establece que los administradores de las sociedades de responsabilidad limitada ejercerán su cargo por tiempo indefinido, salvo que los estatutos establezcan un plazo determinado, en cuyo caso podrán ser reelegidos una o más veces por períodos de igual duración, y, en cuanto a los administradores de la sociedad anónima, estos ejercerán el cargo durante el plazo que señalen los estatutos sociales, que no podrá exceder de seis años y deberá ser igual para todos ellos.

Según lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 2/1995 de 23 de marzo -en adelante LSRL-: 'El nombramiento de los administradores surtirá efecto desde el momento de su aceptación'. Dichos efectos, se prolongarán durante el plazo estatutariamente establecido, durante el cual el artículo 61de LSRL establece que: 'Los Administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante legal.'

Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 20 y 21 del Código de Comercio , debidamente desarrollados en los artículos 7 , 8 y 9 del Reglamento del Registro Mercantil , el contenido de dicho Registro se presume exacto y válido - sin perjuicio de que la inscripción no tenga efectos convalidantes respecto de actos nulos- por lo que los actos inscribibles únicamente serán oponibles a terceros de buena fe desde la fecha en que aparezcan publicados en el Boletín del Registro

Mercantil.

Si esto es así, resulta incontrovertida la condición legal que ostenta D. Pedro Jesús por cuanto su nombramiento como administrador de PIZZA PAZZA LŽESCALA SL figura inscrito el día20/04/1998, sin que conste la revocación de sus poderes ni el nombramiento de otra persona para ejercer dicha función.

Cuarto.- De las funciones del administrador en situaciones de crisis empresarial.

En los artículos 360 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital ( 260 y siguientes del TRLSA , 104 y siguientes de la Ley 2/1995 LRSL ), el legislador mercantil se ocupa de regular las actuaciones que necesariamente deben efectuarse ante una situación de crisis empresarial o abandono voluntario de la actividad en virtud de la cual una determinada sociedad participa en el tráfico empresarial, para, de este modo, salvaguardar los intereses de los terceros de buena fe que con ella han establecido relaciones jurídicas.

A tal efecto, según lo dispuesto en el artículo 363.1:

1. La sociedad de capital deberá disolverse:

a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.

b) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto.

c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.

d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.

e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

f) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley.

g) Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años.

h) Por cualquier otra causa establecida en los estatutos.

Por su parte, el artículo 262 (105 LSRL ) indica que, constatadas dichas circunstancias, puesto que la disolución de la sociedad basada en estas causas requiere el acuerdo de los socios: 'Los administradores deberán convocar junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución [....]', indicando a continuación que, de no poder lograrse dicho acuerdo social: 'Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad [...]'.

Por consiguiente, verificado cualesquiera de los supuestos legalmente establecidos, la disolución de la sociedad no es discrecional sino que se trata de una decisión de necesaria adopción para, de este modo, preservar los derechos de los terceros de buena fe y evitar que operen en el tráfico sujetos objetivamente incapacitados para hacer frente a las obligaciones que asuman. Es por ello por lo que el adecuado cumplimiento de las funciones que la norma asigna al órgano de administración constituye la principal garantía tanto para los accionistas como para el resto de operadores jurídicos, de modo que la inobservancia de sus obligaciones comportará una especial responsabilidad frente a todos los perjudicados.

En particular la norma mercantil establece que: 'Responderán solidariamente de las obligaciones sociales, los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o que no soliciten la disolución judicial de la sociedad en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuanto esta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.'

Esta norma guarda un significativo paralelismo con la regla recogida en el párrafo segundo del artículo 43.1.b) de la Ley 58/2003 , de modo que su correcta aplicación exige constatar cual ha sido la actividad desarrollada por el órgano de administración a partir del momento en que se ponen de manifiesto las circunstancias económicas que motivan el cese de la actividad empresarial que venía desarrollando la persona jurídica en cuestión.

En este sentido, en la conducta observada por D./Dña. Pedro Jesús se advierte la presencia de un elemento subjetivo susceptible de calificarse, por lo menos, de culpa in vigilando en los términos en los que dicha circunstancia viene descrita en el artículo 1903 del Código Civil cuando establece que la obligación de reparar el daño causado a otro como consecuencia de una acción y omisión culposa o negligente '[...] es exigible no solo por actos u omisiones propios sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder'.

Es decir, lo que el ordenamiento jurídico no acepta es que una sociedad en crisis se mantenga indefinidamente en dicha situación o, lo que es lo mismo, que se perpetúe un estado de inactividad material amparado en una apariencia formal de funcionamiento. Por ello, la diligencia exigible al administrador de una sociedad que se encuentra en dicha coyuntura se concreta en dos líneas de actuación:

- O bien, promover la disolución de la entidad en los términos expuestos;

- O bien, promover un procedimiento concursal para que, de este modo, se respeten los derechos de los acreedores para hacer efectivo su crédito con el patrimonio que, en ese momento, configura el activo de la sociedad.

De los hechos que figuran probados en el expediente se desprende que D./Dña. Pedro Jesús no adoptó ninguna decisión al respecto sino que se limitó a consentir la paralización de la empresa y el abandono de la actividad que desarrollaba sin advertir a terceros ni liquidar las deudas pendientes.

Quinto.- Del alcance de la responsabilidad tributaria del administrador.

De conformidad con lo establecido en el artículo 43.1.b) Ley 58/2003 , las personas que ocupan el cargo de administrador en el momento en que se entiende producido el cese en la actividad empresarial de una sociedad responden de las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes. Por su parte, el artículo 41 Ley 58/2003 en sus apartados 3 y 4, establece que la responsabilidad alcanzará a la totalidad de la deuda tributaria exigida en periodo voluntario al deudor principal, y excluye las sanciones que pudieran haberse impuesto al deudor principal (salvo las excepciones establecidas por ley), sin perjuicio de que, si el responsable no efectúa el pago en periodo voluntario, se exigirán los recargos e intereses que procedan."

C)Por último, desestima las alegaciones del interesado, de acuerdo con lo que prevé el artículo 169 LGT, en cuanto al procedimiento de embargo, artículo 360 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, en lo que se refiere a las funciones del administrador de la Sociedad, y que para declarar la responsabilidad subsidiaria, que los administradores de la persona jurídica que ha cesado en la actividad hayan causado o colaborado en la comisión de infracciones, porque tan sólo es necesario una conducta no diligente del mismo no habiendo hecho lo necesario para el pago de la deuda tributaria pendiente de la persona jurídica o habiendo adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago de dicha deuda.

TERCERO: Razonamientos del TEARC.

El TEARC desestima la reclamación con arreglo a las siguientes consideraciones, que resumimos a continuación:

El artículo 43.1.b) de la Ley 58/2003, según el cual,

'Responsables subsidiarios

1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:

(...)

b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago...'.

La intención del precepto es otorgar a la Administración las potestades apropiadas para reaccionar frente a la situación que se plantea ante la desaparición de una empresa, dada una previa experiencia que constata que uno de los procedimientos más utilizados para eludir el pago de los tributos es precisamente aquél que consiste en el cese de actividades y vaciamiento de la sociedad después de haber acumulado importantes débitos para con la Hacienda Pública.

Cuando el administrador de hecho o de derecho constate que la sociedad se ve abocada al cese de sus actividades como consecuencia de sus dificultades económicas, debe tener en cuenta los intereses de sus acreedores y, entre ellos, los de la Hacienda pública, de la siguiente manera:

- Efectuando el pago de las deudas que tenga con la Hacienda Pública, o al menos, solicitando el aplazamiento o fraccionamiento de las mismas, ofreciendo bienes como garantía.

- Cumpliendo con las obligaciones mercantiles de instar el concurso de acreedores o la disolución y liquidación de la sociedad.

Son hechos no controvertidos que la sociedad cesó en su actividad a finales de 2013, cuando era su administrador el hoy reclamante, y que dejó deudas pendientes de pago con la hacienda pública pendientes de pago. Contra la declaración de responsabilidad el interesado formula una alegación confusa en el sentido de considerar que para declararlo responsable la Administración Tributaria debía acreditar que el impago vino motivado porque él no instó la disolución y liquidación o concurso de acreedores.

El impago a la hacienda pública vino motivado por las dificultades económicas y el déficit de tesorería que probablemente ésta tenía, lo que se constata observando la repetida presentación de autoliquidaciones sin ingreso. Lo que ocurre es que para salvaguardar los derechos de terceros la ley obliga a los administradores a actuar antes de que una sociedad se vea abocada a una situación que le impida hacer frente a sus pagos de forma continuada. Así la ley impone a los administradores sociales la obligación de instar el concurso de acreedores dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia de la compañía. Asimismo, la ley impone a los administradores la obligación de instar la disolución de la sociedad cuando se produce un determinado desequilibrio patrimonial en la misma. Por tanto, la responsabilidad del administrador radica en su conducta negligente al dejar que la sociedad llegase a una situación de total insolvencia sin haber dado a sus acreedores la oportunidad de defender sus intereses, de forma ordenada y cuando todavía pueden quedar activos empresariales, en un procedimiento de disolución y liquidación o concursal.

De acuerdo con los artículos 41.5 y 176 de la Ley General Tributaria 58/2003, de 17 de diciembre, para declarar la responsabilidad subsidiaria se requiere la previa declaración de fallido del deudor principal, y en su caso, si los hubiese de los responsables solidarios. Pues bien, la declaración de fallido se deben dictar cuando se den las circunstancias del artículo el artículo 61 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio: 'Se considerarán fallidos aquellos obligados al pago respecto de los cuales se ignore la existencia de bienes o derechos embargables o realizables para el cobro del débito (...).. Asimismo, se considerará fallido por insolvencia parcial el deudor cuyo patrimonio embargable o realizable conocido tan solo alcance a cubrir una parte de la deuda'.

La declaración como fallido de un deudor no depende de que dicho deudor tenga o no tenga patrimonio, sino de que la Administración Tributaria lo localice o no lo localice en el curso de un procedimiento de apremio. Un deudor puede tener bienes y la Administración Tributaria ignorar que los tiene, por lo que lo declarará fallido y dicha declaración sólo se podrá enervar cuando se le señale a la Administración Tributaria la existencia de los mismos, su localización, y en su caso, su valoración.

Además, si la Administración Tributaria tiene conocimiento de la posible existencia de patrimonio del declarado fallido, en cualquier momento puede reiniciar su actuación recaudatoria y practicar diligencias de embargo.

El presupuesto de hecho para que la declaración de responsabilidad sea viable es la declaración de fallido y ello supone que la Administración Tributaria ha tenido que constatar la insolvencia del deudor principal, en el marco de las actuaciones ejecutivas tendentes a localizar bienes realizables del mismo, como consecuencia del apremio de alguna deuda, que no debe ser necesariamente una de las que después se derivan al responsable.

En el presente caso, la declaración de fallido se fundamenta en varios hechos. En primer lugar, en el expediente hay constancia de algunas diligencias de embargo con una traba de cuantía ridícula comparada con la del total de la deuda, lo que significa que la Administración Tributaria intentó localizar bienes que formaran parte del patrimonio de la misma. Admás, no se puede soslayar el hecho de que la sociedad incumplió los fraccionamientos que le habían sido concedidos y que cesó totalmente en su actividad, dándose de baja en el IAE, dejando de presentar declaraciones y de realizar operaciones, así como quedándose sin trabajadores. Finalmente, el interesado no ha señalado la existencia de ningún elemento patrimonial de la empresa sobre el cual pudiese actuar la Administración Tributaria.

CUARTO: Demanda y contestación.

A)La actora solicita que se estime el recurso y en defensa de su pretensión sostiene en síntesis que no concurren los requisitos que la norma legal exige, pues el artículo 43.1.b) ha de interpretarse en el sentido de que resulta necesaria una conducta irregular o indebida del administrador, y corresponde a la Administración la carga de probar que concurren alguno de los dos tipos de conductas que señala el precepto.

A su juicio, la Administración no ha acreditado el requisito relativo a la relación de causalidad entre la omisión que se le atribuye y el impago de las deudas. La falta de iniciativa en promover la disolución y liquidación no determina por si sola el supuesto de hecho que da lugar a la responsabilidad y la Administración no motiva que esa omisión sea determinante del impago. Reitera que el hecho de ser el administrador y no disolver la sociedad o promover el concurso de acreedores, son datos insuficientes para exigir el pago de las deudas.

Añade que la Administración únicamente ha procedido al embargo de cuentas bancarias de la deudora principal en intervalos de tiempo considerables, pero no ha solicitado ninguna información a Registros públicos ni ninguna otra actuación destinada a averiguar si la sociedad es titular de algún inmueble o vehículo, a fin de localizar y trabar los elementos patrimoniales del deudor principal. Además, del artículo 61 del RD 939/2005 se concluye que para ignorar la existencia de bienes o derechos embargables, se deben buscar bienes, indagar e investigar, lo que le lleva a concluir que el procedimiento seguido contra la deudora principal se ha llevado de forma muy limitada y fragmentada y que la declaración de fallido se ha realizado sin comprobarla suficientemente.

Concluye que con fecha 2 de marzo de 2016 se notificó a PIZZA PAZZA L'ESCALA nueva diligencia de embargo de cuentas bancarias, con posterioridad a la declaración de fallido, al acuerdo de derivación y a la interposición de la reclamación económico-administrativa, lo que evidencia que no se agotaron las actuaciones indagatorias de los bienes de la deudora principal.

B)Por parte de la Abogada del Estado se mantiene la conformidad a derecho de la resolución impugnada, pues se cumplen todos los presupuestos para la existencia de responsabilidad subsidiaria, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo que resume la Sentencia del de 20 de abril de 2015.

En cuanto a la declaración de fallido, no ha de acreditarse una ausencia total de bienes de la deudor principal, sino la ausencia de bienes realizables.

QUINTO: Del cese de actividades de la Sociedad.

En los casos como el examinado, tratándose el cese en las actividades de un dato fáctico siempre será de difícil concreción en su fecha exacta, cuando no va acompañada de una ordenada liquidación y disolución de la sociedad. La Sala considera que la conclusión fáctica alcanzada razonadamente por el órgano de gestión y el TEARC encuentra suficiente apoyo probatorio, teniendo en cuenta la dificultad del probar un hecho negativo, como es el cese fáctico de la actividad.

En efecto, en el caso examinado, se constata la falta de actividades en función de que en el año 2013 no ha desarrollado ninguna de las actividades que integran su objeto social, puso fin a los vínculos laborales con sus trabajadores, se dio de baja en el IAE y cesó de presentar declaraciones tributarias. Así, cumplida por la Administración la carga de la prueba del cese de la actividad razonablemente definitivo, se desplazaba al recurrente la prueba de acreditar lo contrario.

Junto con lo anterior, no se cuestiona en la demanda el cese de las actividades, sino que el discurso argumental se dirige a poner de relieve que la inactividad del administrador no es causa, por si sola, del impago de las deudas pendientes.

SEXTO: De la omisión de las obligaciones del administradorpara el cumplimiento de las obligaciones tributarias.

El artículo 43.1 LGT dispone que serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria, entre otras personas o entidades: 'b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago'.

Al respecto, ( STS de 4-10-2016, rec. 3215/2015) dicha responsabilidad no puede derivar sólo de la existencia de unas deudas tributarias, sino que la misma ha de tener su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador, que omite la diligencia precisa para poner a la sociedad en condición de cumplir las obligaciones tributarias pendientes y, en su caso, llevar a efecto la disolución y la liquidación de la sociedad, haciéndose partícipe con la sociedad del incumplimiento de la obligación tributaria, debiendo predicarse la negligencia no respecto del cumplimiento de las obligaciones en el momento en que estas surgen sino respecto de la conducta posterior. Es pues, necesario que se haya producido por parte del administrador de la sociedad una omisión de la diligencia precisa para llevar a efecto la disolución y liquidación ordenada de aquella. La conducta reprochable consiste en el conocimiento de la existencia de deudas pendientes con la Hacienda sin que adopten las medidas necesarias para que una vez que la sociedad cesa en el ejercicio de su actividad de manera definitiva aseguren los derechos de los acreedores sociales entre los que se encuentran naturalmente la Hacienda.

Así las cosas, ha de entenderse procedente la responsabilidad tributaria del administrador por deudas de la sociedad siempre que concurran los presupuestos a los que la norma subordina su exigencia. En este caso: la no realización por el administrador de la persona jurídica de los actos necesarios que fueren de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias. El verdadero origen de la esta responsabilidad radica no en el incumplimiento del deber de disolver la sociedad, sino en la conculcación de las obligaciones como administrador en lo que se refiere al pago o extinción de las deudas tributarias de la sociedad, constituyéndose el cese (que no se discute) en el presupuesto fáctico que determina a partir del cual la Administración pública puede tutelar sus posiciones ante el incumplimiento del administrador, pero no es determinante sin más de la responsabilidad tributaria, sino la actitud del representante orgánico.

Por tanto, a partir del momento del cese, el administrador si no quiere incurrir en responsabilidad tributaria, debe efectuar lo que en cada caso corresponda, bien sea el pago de las deudas que tenga con la Hacienda Pública, solicitar su aplazamiento o fraccionamiento o comunicar a la Administración las obligaciones tributarias pendientes ofreciendo bienes como garantía, instar el estado legal correspondiente, así como la propia disolución de la entidad.

En este caso, resulta de un lado que se produjo el cese de facto de la actividad social, y de otro, que existen deudas pendientes frente a la Hacienda pública. También resulta la conducta al menos negligente del administrador, al omitir la diligencia precisa para poner a la sociedad en condición de cumplir las obligaciones tributarias pendientes y, en su caso, llevar a efecto la disolución y la liquidación de la sociedad, haciéndose partícipe con la sociedad del incumplimiento de la obligación tributaria.

En definitiva, ha de entenderse procedente la responsabilidad tributaria de los administradores por deudas de la sociedad siempre que concurran los presupuestos a los que la norma subordina su exigencia, como ahora ocurre. En efecto, de los datos antes expuestos, que no han sido desvirtuados, resulta de un lado que se produjo el cese de facto de la actividad social, y de otro, que existen deudas pendientes frente a la Hacienda pública. Tampoco se discute que el administrador no intentó una ordenada disolución y liquidación de la misma, y si fuera preciso el concurso.

En este sentido, no estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva pura y simple, sino que la imputación de responsabilidad tiene su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que, en perjuicio de sus acreedores, y entre éstos la Hacienda Pública, omite la diligencia que le es exigible en cumplimiento de las obligaciones que le impone la legislación mercantil.

De ahí que el acuerdo de derivación refleje la existencia de cuanto menos 'culpa in vigilando'.

SÉPTIMO: De la declaración de fallido del deudor principal.

En cuanto a que la Administración no ha acreditado la inexistencia de otros bienes de la deudora principal, el artículo 176 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, dispone que: ' Una vez declarados fallidos el deudor principal y, en su caso, los responsables solidarios, la Administración tributaria dictará acto de declaración de responsabilidad, que se notificará al responsable subsidiario'. A su vez, el Real Decreto 939/2005, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación, dispone en su artículo 61 que: ' Se considerarán fallidos aquellos obligados al pago respecto de los cuales se ignore la existencia de bienes o derechos embargables o realizables para el cobro del débito'.

En este sentido, para declarar la insolvencia de un deudor no se requiere la existencia de un estado de suspensión de pagos o quiebra, sino la justificación de la inexistencia de bienes embargables suficientes o al menos con un valor relativo para poder satisfacer las deudas tributarias. En todo caso, a la vista de las alegaciones de la demanda, debemos precisar que el hoy actor, tuvo la condición de administrador de la Sociedad y pudo y debió señalar los bienes que eran propiedad de la sociedad y suficientes para satisfacer la deuda y asimismo, debió cumplir con la obligación que le impone el artículo 29 de la LG.T, de aportar a la Administración tributaria la información en relación con el cumplimiento de las obligaciones tributarias.

En definitiva, la exigencia de responsabilidad subsidiaria se condiciona a la previa declaración de fallido del sujeto pasivo, es decir, a la constatación de su insolvencia, calificando de incobrables los créditos que no pueden hacerse efectivos tras el oportuno procedimiento de apremio, pues no basta poder dirigirse contra el responsable subsidiario con que el sujeto pasivo no haya ingresado el tributo en el periodo voluntario, siendo imprescindible que la Administración actúe contra él a través del correspondiente procedimiento de apremio y lo culmine sin poder cobrar el tributo. Esto es lo que ha ocurrido en el caso examinado y así consta en el acuerdo de declaración de fallido.

Por fin, las actuaciones ejecutivas posteriores a que se refiere la demanda consisten en el embargo de de 3,12 € de la cuenta bancaria de la deudora principal.

OCTAVO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA procede imponer las costas a la parte actora, si bien en uso de las atribuciones que el número 4 del precepto otorga al Tribunal, se limitan a un máximo de1.000 euros, IVA, incluido.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo número 981/2019 interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Jesús contra la resolución del Tribunal Economicoadministrativa Regional de Cataluña, de 30 de abril de 2019 objeto de este pleito. Con imposición de costas a la parte actora hasta 1.000 euros, IVA incluido.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contnecioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.-La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente . Doy fe.