Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 279/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 262/2016 de 25 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 262/2016
Parte apelante: DEPARTAMENT D'INTERIOR DIRECCIÓ GENERAL DE LA POLICIA
Parte apelada: Valentín
S E N T E N C I A Nº 279/2017
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
D. JOAQUIN BORRELL MESTRE
En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de abril de dos mil diecisiete
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente
recurso de apelación, interpuesto por DEPARTAMENT D'INTERIOR DIRECCIÓ GENERAL DE LA POLICIA,
representado y asistido por la LETRADA DE LA GENERALITAT Dª Flores Morals Adame contra la sentencia nº
73/16, de fecha 4/4/16, recaída en el en el Procedimiento Abreviado, nº 92/15 del Juzgado de lo Contencioso
Administrativo nº 5 de Barcelona, al que se opone D. Valentín , representado por la Procuradora Dª MARTA
TRILLAS MORERA y defendido por el Letrado D . Josep Asensio Serqueda.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 04/04/2016 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 5 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 92/2015, dictó sentencia estimatoria del recurso interpuesto contra Resolución de fecha 3-12-14, dictada por el Director General de la Policía, por la cual se resuelve adscribir de forma provisional al actor y en situación administrativa especial de segona actividad por disminución de capacidades, a un puesto de trabajo de la Sala Regional de Comandament (Sabadell), susceptible por ser ocupado por funcionarios de segunda actividadad. Con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 24 de abril de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 5 de Barcelona, de fecha 4 de abril de 2016, que estimó el recurso interpuesto contra la resolución del Director General de la Policía de fecha 3 de diciembre de 2014, por la que se adscribió al demandante, en situación de administrativa de segunda actividad a puesto de trabajo de la Sala Regional de Mando de Sabadell.

En la sentencia se exponen los antecedentes fácticos y se remite al artículo 6.1 y 2 del Decret 246/2008.

Se destaca que el demandante se encontraba adscrito a un puesto de trabajo en Sabadell, pero que en la solicitud para elegir el punto de destino en segunda actividad, hizo constar la localidad de su residencia que es Mataró. Se razona que no se ha respetado la prelación que dispone el artículo 6 del mencionado texto reglamentario, pues el interesado eligió la localidad de su residencia que es Mataró y no Sabadell. No obstante, insiste en que no se respetó la prelación que dispone el artículo 6 del Decret indicado, pues el actor optó por el puesto de residencia o más cercano. Por ello se dispone la retroacción de actuaciones para que en el plazo de 30 días se proceda a la adscripción provisional del interesado respetando la prelación de la indicada norma reglamentaria y si ello no fuese posible, le sea concedido un permiso de carácter retribuido para ausentarse de su puesto de trabajo para el período de tiempo necesario.

En el recurso de apelación por parte de la Generalitat de Catalunya, se alega que el interesado presentó su solicitud de pasar a la situación administrativa especial de segunda actividad, el 8 de mayo de 2014, fijando el puesto de destino, en aquel momento en la SRCO Sabadell con categoría de sargento, que era el que estaba destinado, pues en ese momento prestaba sus servicios profesionales en la misma SRCO Sabadell, con categoría de Sargento, que eligió como preferencia de destino, que era un puesto de trabajo susceptible de ser desempeñado por funcionarios en segunda actividad, lo que obligaba a respetar esta preferencia antes que el lugar de residencia. En el informe médico se hizo constar que no tenía limitada la conducción de vehículos, lo que no fue objeto de recurso pro parte del interesado. Además, el 2 de diciembre de 2014, la Comissió Tècnica de la Funció Pública, modificó la RLT del Cuerpo de Mossos d'Esquadra y calificó el puesto de trabajo de la Sala de Mando de Sabadell susceptible de ser desempeñado por funcionarios en situación de segunda actividad. En la resolución de 3 de diciembre del mismo año se procedió a la adscripción provisional del interesado en el puesto de trabajo de Sabadell.

En el escrito de oposición al recurso de apelación, por parte del Sr. Valentín , se destaca el proceso patológico que padece el funcionario, la elección de la localidad de residencia, Mataró, debido a los informes médicos que presenta, por precisar controles, dietas y medicación especial, a lo que se añade un trastorno ansioso depresivo. Se alega la inadmisibilidad del recurso de apelación por razón de la cuantía. En cuanto al fondo, razona que cuando se presentó la solicitud el 8 de mayo de 2014, resultaba de aplicación el artículo 6 Decret 246/2008, en que la plaza a que fue destinado, no era de segunda actividad, lo que se modificó posteriormente. Se debe estar, pues, a la fecha de la solicitud.



SEGUNDO.- Este tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que constan en el recurso de apelación, escrito de oposición al mismo, en relación con la sentencia impugnada, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional ejercitada no puede prosperar por los siguientes motivos.

En primer lugar, resolveremos la cuestión de inadmisibilidad por razón de la cuantía del recurso de apelación, que debe desestimarse claramente, cuando en primera instancia, no se ejercitó pretensión alguna de naturaleza económica, sino de reconocimiento de un derecho, que siempre es susceptible de recurso de apelación, como ocurre en el presente caso.

El fundamento básico de la controversia que enfrenta procesalmente a las partes litigantes, radica en determinar la aplicación del texto reglamentario anteriormente indicado, a los efectos de determinar la procedencia de la elección efectuada por el interesado, cuando presentó su solicitud de pase a la situación administrativa especial de segunda actividad. Las demás consideraciones no afectan al centro básico de dicha controversia, como son las dolencias que fueron declaradas de entidad suficiente para que el interesado pasase a la situación de segunda actividad.

Según consta en el expediente administrativo, no cabe la menor duda de que cuando se presentó la solicitud de elección de destino al pasar el interesado a la situación administrativa especial de segunda actividad, el día 8 de mayo de 2014, su puesto de trabajo se encontraba en la SRCO Sabadell (folio 11 del expediente administrativo), lo que es un hecho no discutido y que fue éste el designado por el interesado.

Pero el 7 de enero de 2015 presentó recurso de reposición contra la mencionada adscripción provisional a Sabadell por un puesto de trabajo del ABP de Mataró, Premià de Mar o Arenys de Mar. No se impugnaron las limitaciones funcionales valoradas por el Tribunal Médico relativas a que era apto para la conducción de vehículos, lo que es firme. Pero en la solicitud presentada se hizo constar la localidad de residencia que era Mataró, lo que es contrario a la preferencia mostrada en el escrito de solicitud, que como se ha indicado anteriormente, fue el SRCO Sabadell (folio 15 del expediente administrativo), pues este fue el último puesto de trabajo desempeñado por el interesado, aun cuando con anterioridad había sido destinado a Mataró y Arenys de Mar.

Resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 3.3 del Decreto 246/2008 , que determina que si el puesto que ocupen un funcionario del cuerpo de Mossos d'Esquadra, es susceptible de ser ocupado en segunda actividad, será dicho puesto el determinado para que continúen en este destino. Ello también se confirma en aplicación de lo dispuesto en el artículo 63 del Decret 415/2001. Esta doctrina se mantiene por este Tribunal, especialmente en la sentencia 258/2016 , donde se aplica el artículo 4.2 de la Instrucción 4/2009. Además, la prelación que se establece en dicho texto reglamentario es de aplicación subsidiaria para el caso de que el puesto desempeñado por la persona afectada no sea susceptible de ser ocupado en situación administrativa especial de segunda actividad, lo que no concurre en el presente caso, pues el SRCO Sabadell sí que había sido calificado para ello. Por ello, la preferencia radica en el último puesto de trabajo que desempeñó en servicio activo el interesado, que fue el SRCO de Sabadell y que él mismo había elegido en su solicitud.

En la sentencia dictada por este mismo Tribunal de fecha 5 de abril de 2016 , se llega a la misma conclusión en recurso que tenía un objeto similar al presente y que se resuelve en aplicación de lo dispuesto en el apartado 4.2 de la Instrucción 4/2009 referente a la Segunda Actividad, que supone el mantenimiento del mismo puesto de trabajo que desempeñaba el interesado en servicio activo, siempre que el puesto sea susceptible de la nueva situación administrativa, como ocurre en el presente caso.

Pero en el presente caso, cuando se presentó la solicitud para la determinación del destino, en el pase a la situación de segunda actividad, no se había calificado el puesto de trabajo del interesado, en la calificación jurídica de susceptible de ser desempeñado por funcionario en segunda actividad, pues tal como expresa la propia Administración Pública recurrente, ello fue debido a la reforma posterior a la solicitud de la RLT de 2 de diciembre de 2014, sin que dicha declaración o reconocimiento suponga efectos retroactivos en perjuicio del Sr. Valentín .

En consecuencia, no existe error en la sentencia impugnada, debiendo confirmarse y desestimar el recurso de apelación interpuesto, sin imposición de costas a la Administración Pública recurrente, al no concurrir los requisitos legalmente establecidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa .

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación 2º No imponer costas.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, si procede, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art. 86.3 del LJCA ) o la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Adminstrativo de este Tribunal Superior, cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma ( art.

86.3 de la LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

Si el conocimiento del recurso de casación fuera competencia del Tribunal Supremo el escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art. 87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 9 de mayo de 2.017, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.