Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 279/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 738/2016 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0019792
Procedimiento Ordinario 738/2016
Demandante: D./Dña. Marcial
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
S E N T E N C I A 279
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados:
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dª María Rosario Ornosa Fernández
Dª María Antonia de la Peña Elías
Dª Carmen Álvarez Theurer
_________________________________
En la villa de Madrid, a trece de junio de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sala el recurso contencioso administrativo núm. 738/2016, interpuesto por D. Marcial
, representado por el Procurador D. Antonio Rafael Rodri#guez Muñoz, contra la resolución del Tribunal
Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 29 de junio de 2016, que estimó en parte la reclamación
NUM000 deducida contra liquidación relativa al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio

2009; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por
su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, suplicaba se dicte sentencia por la que se acuerde la revocación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte sentencia que desestime el recurso.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba quedaron conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 12 de junio de 2018, en cuya fecha ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto determinar si se ajusta o no a Derecho la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 29 de junio de 2016, que estimó en parte la reclamación deducida por el actor contra liquidación derivada de acta suscrita en disconformidad relativa al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2009, por importe de 56.149,26 euros.

El TEAR acordó en dicha resolución la retroacción de las actuaciones en los términos señalados en la misma.



SEGUNDO.- El actor solicita en la demanda que se acuerde la revocación de la resolución expresa, parcialmente estimatoria, dictada por el TEAR de Madrid, y por razones de economía de procesal, se entre en la cuestión esencial de fondo ya advertida y debatida.

Alega en apoyo de tales pretensiones, en resumen, que se ha formulado demanda en el procedimiento ordinario 739/16, demandante 'TRANSPORTES MENDEZ S.A.', dando aquí por reproducidos todos y cada uno de los hechos y fundamentos de derecho vertidos en la misma, adhiriéndose en un todo a ella.

Solicita que, por razones de economía procesal, se dicte la sentencia que en Derecho proceda, entrando a examinar, de lleno, todas las cuestiones debatidas, y más concreta y prioritariamente, los puntos relativos al goce de la neutralidad fiscal prevista en el Capítulo VIII del TRL I. Sociedades, cuya estimación haría innecesario el examen de las demás cuestiones debatidas.

Manifiesta que esa entidad ha dividido en dos partes la totalidad de su patrimonio social, que formaban sendas ramas de actividad, la más importante en aquel momento la de 'transportes' por un lado; y la otra menos importante en aquel momento, 'arrendamiento'; y ha transmitido en bloque una parte de ellas, la del arrendamiento, a una sociedad de nueva creación, manteniéndose el transporte en la transmitente, de forma que los socios de ésta, proporcionalmente, han recibido a cambio participaciones sociales de la entidad beneficiaria, con lo cual se cumple íntegra y nítidamente una operación de escisión tal y como se contempla en el Derecho Mercantil y, sobre todo, en el artículo 83 de la Ley del Impuesto sobre sociedades .

Esta parte, socio, tiene lo mismo que tenía, aclarándose que si antes tenía x acciones de la sociedad escindida, ahora tiene 'x-n' acciones de esa sociedad y 'x' acciones de la sociedad beneficiaria, de forma que no se la ha producido ninguna ganancia. Sin ninguna duda llegarán al convencimiento de que no ha existido fraude de ley, ni economía de opción, ni simulación, ni negocio simulado, ni negocio indirecto, ni negocio anómalo. Que ha existido motivo económico válido, ya tan repetido anteriormente que lo omitimos aquí. No se deja de tributar, tan solo se ha tratado de asegurar la neutralidad fiscal que merece protección fiscal al cumplirse los requisitos exigidos y que, al mantener los valores originariamente contabilizados ( art. 85 y 88 LIS ), en general lleva a un diferimiento en la tributación.



TERCERO.- El Abogado del Estado se opone a las pretensiones de la parte actora argumentando, en síntesis, que en la demanda el recurrente no formula alegación ni motivo de oposición alguno a la estimación en parte de la resolucion del TEAR impugnada en el presente recurso que, en consecuencia, procedería confirmar desestimando el recurso.

Y añade que el recurrente anuda su escrito de demanda a la, a su juicio, improcedente exclusión de la escisión parcial de Transportes F.Mendez SA del Regimen Especial del Capitulo VIII del Titulo VII del TRLIS, considerando que la liquidación por el IRPF es mera consecuencia de no haberse aceptado el acogimiento de tal operación al Régimen Especial, por lo que se remite a la impugnación reflejada en el PO 739-2016. Por ello, procedería la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.



CUARTO.- Los datos necesarios para analizar el presente recurso quedan descritos en el segundo antecedente de hecho de la resolución impugnada del TEAR de Madrid, del siguiente tenor: '

SEGUNDO.- El 10 de diciembre de 2014 se notificó acuerdo de liquidación (A23 NUM001 ) dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid, por cuantía de 45.941,45 euros de cuota y 10.207,81 euros de intereses de demora.

Los motivos de regularización han sido consecuencia de que : 1) La sociedad Transporte F Méndez SA realizó una escisión parcial en el período objeto de comprobación sin cumplir con los requisitos necesarios para disfrutar del Régimen Especial de Fusiones, Escisiones, Aportación de activos y canje de valores previsto en el Capítulo VIII del Título VII del TRLIS.

2) En cuanto al socio de la sociedad escindida, D. Marcial , una vez establecido que la operación de escisión no puede acogerse al Régimen Especial, no resulta de aplicación el artículo 88.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , que establece que 'Los valores recibidos en virtud de las operaciones de fusión, absorción y escisión, total o parcial, se valoran, a efectos fiscales, por el valor de los entregados'. Por tanto, procede la tributación de la diferencia entre el valor contable de las acciones entregadas y el valor de mercado de las participaciones de Proyectos Alijar, SL recibidas, de conformidad con el artículo 37.e de la Ley del IRPF .'

QUINTO.- Así delimitado el ámbito del procedimiento, ante todo hay que señalar que las cuestiones aquí suscitadas se plantean en los mismos términos que en el recurso nº 735/2016, interpuesto por Dª Mariana , cónyuge de D. Marcial , contra la resolución del TEAR de Madrid dictada en la reclamación nº NUM002 , cuyo contenido es sustancialmente idéntico al de la resolución del mismo TEAR aquí recurrida.

En el mencionado recurso se ha dictado sentencia desestimatoria en fecha 6 de junio de 2018 (ponente Sr. José Alberto Gallego Laguna), de manera que los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica exigen reiterar ahora los argumentos allí expuestos, en concreto su quinto fundamento jurídico, que dice lo siguiente: '

QUINTO: una vez delimitadas las cuestiones suscitadas por las partes, se debe tener en cuenta que la resolución recurrida del TEAR lo que acuerda es estimar en parte la reclamación acordando anular el acto impugnado y acordando la retroacción de actuaciones En este sentido en los Fundamentos de Derecho de la misma resolución, en síntesis, se argumenta lo siguiente: 'En el presente caso, no consta que la Inspección informase a la contribuyente, en ningún momento del procedimiento ni una vez concluido éste, del derecho que le asistía de interponer TPC frente a la liquidación derivada de la valoración administrativa realizada, ni de la imposibilidad de reservarse dicho derecho en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ni de la imposibilidad de simultanear la TPC con los recursos o reclamaciones que pueden interponerse frente a la referida liquidación, sin que el mismo haya hecho uso de tal derecho.

Ello supone que, con carácter prioritario al examen de las cuestiones de fondo, haya de ordenarse a la Inspección que proceda a comunicar a la obligada tributaria su derecho a promover la TPC.

Asimismo, deberá procederse a otorgar a la obligada tributaria nuevo plazo de interposición de recurso de reposición o reclamación económico administrativa pues es dentro del plazo del primer recurso o reclamación que proceda contra la liquidación cuando puede la interesada promover dicha tasación y, en cualquier caso, aun no usando la interesada de su derecho a promoverla, tiene igualmente el derecho de que en el eventual recurso o reclamación económico administrativa se entre a analizar el fondo de las cuestiones planteadas, lo que en la presente resolución no se hace, como se ha expuesto.

Por lo tanto procede de acuerdo con lo señalado en los fundamentos de derecho anteriores ordenar a los órganos de la inspección que dicte una nuevo acuerdo de liquidación en el que se motive suficientemente el importe de la valoración tomada en cuenta en primero de los inmuebles señalados así como que proceda a comunicar a la interesada su derecho a promover la tasación pe ricial contradictoria, así como el órgano y el plazo en el que puede hacerlo; e igualmente, que se conceda nuevo plazo para la interposición del recurso y reclamación económico administrativo que procedan contra la liquidación.' Pues bien, como se puede apreciar de las alegaciones de la demanda, la recurrente lo que pretende, en esencia, es la aplicación a la entidad TRANSPORTES MENDEZ, S.A. del régimen fiscal especial, previsto en el Capítulo VIII, del Título VII, del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Sin embargo tal cuestión no puede discutirse en el presente recurso, pues la aplicación o no del indicado régimen fiscal a la entidad TRANSPORTES MENDEZ, S.A. fue objeto de una actuaciones inspectoras que concluyeron con la liquidación efectuada a la sociedad, frente a la que interpuso reclamación económico administrativa dictando resolución el TEAR con fecha 29 de junio de 2016 (reclamación número NUM003 ), que estima en parte la reclamación anulando el acto impugnado y acordando la retroacción, resolución que ha sido impugnada en el recurso contencioso administrativo que se tramita en esta misma Sección bajo en número 739/2016, que se encuentra pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por su turno le corresponda, reconociendo la recurrente la existencia de dicho procedimiento al que alude en la demanda.

Lo expresado determina que no puede ser discutido en el presente recurso que únicamente tiene por objeto la variación patrimonial imputable al socio derivada de la no aplicación del referido régimen especial, pero en modo alguno puede discutirse la aplicación o no a la sociedad de dicho régimen especial, que sólo podrá valorarse, en su caso, en la sentencia que se dicte en el recurso contencioso administrativo referido número 739/2016 .

Por ello, deben desestimarse las alegaciones de la demanda relativas a la sociedad, ya que la impugnación de la liquidación sobre si la sociedad cumple o no los requisitos del art. 83 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, para la aplicación del citado régimen especial, no es objeto del presente recurso, sino del referido con el número 739/2016.

Por tanto, presente recurso se limita a determinar si es o no conforme a Derecho la variación patrimonial imputada en la liquidación objeto del presente litigio a Doña Mariana , pues, como se ha dicho, no puede ser valorada las regularizaciones efectuada en la liquidación correspondiente a la citada sociedad.

A este respecto la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en su art. 33.1 determina que 'Son ganancias y pérdidas patrimoniales las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél, salvo que por esta Ley se califiquen como rendimientos.', y en su art. 37.1.e) establece lo siguiente: 'En los casos de separación de los socios o disolución de sociedades, se considerará ganancia o pérdida patrimonial, sin perjuicio de las correspondientes a la sociedad, la diferencia entre el valor de la cuota de liquidación social o el valor de mercado de los bienes recibidos y el valor de adquisición del título o participación de capital que corresponda.

En los casos de escisión, fusión o absorción de sociedades, la ganancia o pérdida patrimonial del contribuyente se computará por la diferencia entre el valor de adquisición de los títulos, derechos o valores representativos de la participación del socio y el valor de mercado de los títulos, numerario o derechos recibidos o el valor del mercado de los entregados.' Seguidamente el mismo art. 37 en su apartado 3 señala que 'Lo dispuesto en los párrafos d), e) y h), para el canje de valores, del apartado 1 de este artículo se entenderá sin perjuicio de lo establecido en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades .'.

El indicado Capítulo VIII del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, se inicia con el art. 83, que en sus apartados 1º y 2º del número 2 establece lo siguiente: '1.º Tendrá la consideración de escisión la operación por la cual: a) Una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.

b) Una entidad segrega una o varias partes de su patrimonio social que formen ramas de actividad y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniéndose al menos una rama de actividad en la entidad transmitente, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, con la consiguiente reducción de capital social y reservas en la cuantía necesaria, y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra anterior.

c) Una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.

2.º En los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquéllas constituyan ramas de actividad.' El art. 88 en sus apartados 1 y 2 del R.D.L. 4/2004 determina que: '1. No se integrarán en la base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de la entidad transmitente, siempre que sean residentes en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores sean representativos del capital social de una entidad residente en territorio español.

Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión de dicha atribución de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/ CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.

2. Los valores recibidos en virtud de las operaciones de fusión, absorción y escisión, total o parcial, se valoran, a efectos fiscales, por el valor de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida.

Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.' Sin embargo, lo que ocurre en el presente caso es que la liquidación girada a Doña Mariana ha sido anulada por la resolución del TEAR objeto de este recurso, por lo que no puede considerarse que exista un acto de liquidación que atribuya a la citada contribuyente una concreta y determinada ganancia patrimonial, lo que impide determinar si la liquidación se ajusta o no a lo dispuesto en los preceptos citados.

Pero es que, además, como se ha indicado, el TEAR también ha anulado la liquidación correspondiente a la sociedad, por lo que en modo alguno se puede valorar la variación patrimonial imputada a la recurrente, ya que no existe imputación alguna por haberse anulado la liquidación, careciendo de presupuesto, incluso, la variación patrimonial al haberse anulado también la liquidación a la sociedad en la que se denegaba a la misma el referido régimen especial.

Por otra parte, la circunstancia de que se haya acordado la retroacción por el TEAR no permite en este caso que la Sala se pronuncie sobre la variación patrimonial, ya que, por un lado, no puede analizarse la motivación y los elementos de la relación jurídico tributaria que, en su caso, se puedan tenerse en cuenta al dictar en una nueva y futura liquidación, pues es imposible conocer los futuros argumentos de esa liquidación y, ni siquiera, si finalmente haya o no a ser dictada. Pero es que el hecho de haberse anulado la liquidación a la sociedad, determina que tampoco existe el presupuesto de la variación patrimonial a la recurrente del presente recurso.

Por tanto, en el presente caso no se trata de un supuesto en el que por economía procesal, a la que alude la recurrente, puedan valorarse las pretensiones de la demanda.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso contencioso administrativo, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida.' Los argumentos que se acaban de transcribir son plenamente aplicables al presente supuesto y determinan la confirmación de la resolución impugnada por ser ajustada a Derecho, con desestimación del presente recurso.



SEXTO.- De acuerdo con lo establecido en el art. 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción se imponen las costas a la parte recurrente por haber sido rechazadas todas sus pretensiones, si bien, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 del mencionado artículo y teniendo en cuenta el alcance y la dificultad de las cuestiones planteadas, se fija como cifra máxima por todos los conceptos la suma de 2.000 euros más el IVA si resultara procedente.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Marcial contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 29 de junio de 2016, que estimó en parte la reclamación deducida contra liquidación relativa al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2009, declarando ajustada a Derecho la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente hasta el límite señalado en el último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93- 0738-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0738-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que certifico.