Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 28/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 532/2016 de 18 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 532/2016

SENTENCIA NUMERO 28/2017

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO

D. JOSE ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

En la Villa de Bilbao, a dieciocho de enero de dos mil diecisiete.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia sentencia de 36/2016, de fecha 10 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián en el recurso contencioso-administrativo número 98/2013, sobre responsabilidad patrimonial sanitaria.

Son parte:

- APELANTE: OSAKIDETZA - SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMON y dirigido por el Letrado D. RICARDO ENRIQUE NAVAJAS CARDENAL.

- APELADO: Edemiro y Estela, representados por la Procuradora Dª. MARIA TERESA BAJO AUZ y dirigidos por el Letrado D. XABIER GURRUTXAGA AIZPEOLEA.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sra. Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por OSAKIDETZA - SERVICIO VASCO DE SALUD recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda rectora de autos, con expresa imposición de costas a la demandante.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó la desestimación del recurso de apelación, y se confirme la sentencia recurrida, y se condene en costas al apelante.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 10/1/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por OSAKIDETZA - SERVICIO VASCO DE SALUD se recurre en apelación la sentencia de 36/ 2016, de fecha 10 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián, sobre responsabilidad patrimonial sanitaria, que en su fallo estima el recurso y condena a la parte apelante al pago de 222.434,97Â? más el interés legal del dinero, sin hacer expresa imposición de las costas, a los recurrentes-apelados en el procedimiento ordinario nº 98/2013, formulado frente a la Resolución del Director General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud nº 1230/2012 de fecha 5 de septiembre de 2.012, por la que se desestima la reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial, presentada ante el Servicio Vasco de Salud-Osakidetza por los daños sufridos por la niña María durante el parto.

La apelación se basa en alegar que existe error en la valoración de la prueba, en la que incurre el Sr. Magistrado de instancia, por cuanto no habiendo admitido la ratificación y comparecencia de los tres peritos que habían emitido su pericial, lo que conlleva que la prueba valorada deba ser documental, ya que la misma se practicó sin inmediatez lo cual posibilita a la sala su valoración sin límite, esto es su revisión siempre que se acredite la valoración errónea de la misma.

Cita una Sentencia de la sala (recurso de apelación nº 642/2014) con la que existen múltiples coincidencias en los médicos facultativos, Sra. Adoracion Perito e Inspectora medica Sra. Clara en un parto que finalizo con fórceps, en vez de con ventosa, y se produjo una rotura del plexo braquial por distocia de hombros y con un perito de parte de OSAKIDETZA designado también por la SEGO, en la cual el Juzgado de instancia desestimo la reclamación confirmándose por la Sala y cita otra sentencia de la misma ponente que se reitera el anterior criterio, en que intervino la Sra. Clara Inspectora medica al igual que en el del presente ( Sentencia 14/03/2014 recurso nº 43/2014.

Afirma que del examen de los informes de los médicos facultativos, (como prueba documental) de parte de la Administración y de la Inspectora médica, no se desprende ni se acredita la Responsabilidad patrimonial sanitaria, incurriendo en un error el Juzgador 'a quo', pues, cohonesta dos informes periciales que no tienen relación y no tiene en cuenta el informe del Dr. Santos designado por la SEGO y lo manifestado por la Dra. Inés, que atendió a la madre y a la menor en el parto, de cuyo contenido se desprende de ello que no incurrió en vulneración de la 'lex Artis', lo cual se deriva de sus manifestaciones en el expediente administrativo y como testigo ante la presencia judicial y de que la Dra. Clara Inspectora Médica, como se infiere del contenido de la Sentencia de la sala, primera antes citada, recurso de apelación nº 642/2014, da por probado que la mencionada Sra. Clara se refiere a una irregularidad administrativa, por no escribir en la Hª Clínica, que considera conculcaría la 'lex artis' circunstancia única que no deriva en ello .

Y el segundo motivo se refiere al ya opuesto error en la valoración de la prueba al no tener en cuenta otras pruebas, alegando en síntesis, que aun no habiendo duda que se produjo un daño, y que este fue provocado al intentar solucionar una distocia de hombros, se debió y debe determinar si ese daño fue evitable o no, incurriendo el Sr. Magistrado de instancia en error, al resolver en el sentido de que se debió a las malas maniobras realizadas cuando surgió la urgencia, apoyándose en la Sra. Adoracion y la Sra. Inspectora Médica, y es que en ello, el Juzgador no se atuvo a las máximas de la experiencia o sana critica, pues, deshecho el informe pericial del Dr. Santos, junto con las manifestaciones de la testigo Dra. Inés, y junto con la historia clínica que aseguran que se realizaron las maniobras correctas, y posibles que dependen de las circunstancias concretas del momento y del parto concreto, en el supuesto y con el logro de la expulsión del feto RN en tres minutos y que no se actuó con precipitación sino que se evitó la posible hipoxia isquémica del feto o la mortandad del mismo y/o la madre y concluye que la rotura del plexo braquial por tracción no supone un daño antijurídico lo cual no ha sucedido y en ello son coincidentes en sus informes (contenido) tanto el Dr. Santos y la Dra. Clara, y de entenderse de diferente forma o sentido supondría contemplar la actuación medica como una obligación de resultados.

Termina dicha parte apelante, realizando algunas valoraciones acerca de aspectos no tratados en la sentencia así que no existía ninguna detección de un feto macrosomico, que el parto era de riesgo, por ser la madre diabética gestacional y obesa, no habiendo podido controlarse la diabetes pese a control, pero que no necesito insulina por lo que no tenía riesgos que otros embarazos y no estaba recomendada la cesárea en vez de la inducción al parto, que se desarrolló de manera normal hasta la expulsión. Que la distocia de hombros es una eventualidad imprevisible que se controló el peso del feto y que la tracción se realizó con las maniobras que siguen las matronas y auxiliares que seguía el parto en el paritorio, no siendo adecuado el considerar el daño.

Interesa la defensa apelante de esta Sala el dictado de sentencia que con estimación del recurso, deje sin efecto la apelada, y se desestime la demanda rectora de autos con expresa imposición de costas a la demandante

SEGUNDO.-Y por Don. Edemiro y Dª Estela, parte apelada, ha formalizado escrito de oposición al recurso, postulando su desestimación con condena en costas a la Administracion apelante.

Se opone al recurso la defensa de los mencionados considerando

Como cuestión previa plantea que es inadmisible la pretensión de la parte apelante en virtud de dos documentos inexistentes en autos (Sentencia nº 160/2014, de 30/06/2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Donostia- San Sebastian, y la Sentencia citada antes dictada por la Sala, la número 661/2015 de 3/12/2015, por cuanto nunca se solicitó su incorporación a autos como prueba documental y no fueron examinados ni valorados por el Juzgador de instancia debiendo considerarse como un hecho nuevo que no tiene entrada en el procedimiento vía el recurso de apelación.

Que la sentencia apelada analiza correctamente el marco jurídico y doctrina jurisprudencial relativa a la responsabilidad patrimonial de la Administracion Pública y en particular la de los casos de reclamaciones patrimoniales derivadas de actuación médica o sanitaria, no habiendo alegado ningún motivo en contra de los criterios doctrinales y jurisprudencia que la sentencia de instancia recoge en su Fundamento de Derecho Cuarto en consecuencia se debe partir por su conformidad y adecuación acerca de la responsabilidad sanitaria medica incluso la doctrina del daño desproporcionado y de la basada en el principio de la facilidad de la prueba aplicada por el Tribunal Supremo.

Por tanto la Sentencia de instancia en las alegaciones de oposición a la misma, la parte apelante las centra y deben ser referidas al motivo primero en que dicha parte actora versa y sustenta la pretensión, estimándola al entender la existencia de vulneración de la 'Lex artis' en los recursos terapéuticos utilizados y omitidos para al resolución de la distocia de hombros y que la avulsión o arrancamiento de las raíces se produjo como consecuencia de los movimientos de tracción bruscos, generando una lesión permanente de suma gravedad para al niña.

Y de lo anterior manifiesta que en consecuencia, estimando ese primer motivo del recurso contencioso-administrativo, y no tratados los otros por la Sentencia apelda, se debe centrar el examen de los informes periciales únicamente en los extremos referidos al primer motivo, citado y asimismo en las declaraciones de la Dra. Inés acerca de la actuación desarrollada para resolver la distocia de hombros y conseguir la extracción fetal.

Y opone acerca de lo argumentado por la parte apelante, la inexistencia del error en la valoración en la prueba que se especifica en el primer motivo de apelación, ya que no es cierto que la sentencia haya valorado solo prueba documental sino que se practicó la prueba testifical de la Sra. Inés a presencia judicial. También alega que la apelante no recurrió la inadmision de la comparecencia de su perito y que los informes periciales tiene naturaleza de prueba pericial no documental, y estamos ante verdaderos informes periciales cuya valoración probatoria se ajusta a las reglas de la sana cítrica conforme al Art. 348 LEC. Señala que los informes de la médica Dra. Adoracion y la Inspectora medica son coincidentes en la infracción de la 'lex artis' en el examen de la operativa llevada a cabo para la resolución de la distocia de hombros, que tal como se llevó realmente dicha actuación infringió la 'Lex artis' y causando a la menor graves lesiones de fractura braquial tipo C5-T1 con arrancamiento de raíces. Añade que la ausencia de información sobre la práctica de las maniobras de 2º nivel no reside solo en la falta de constancia en al documentación clínica sino que tampoco existe ningún testimonio sobre dicho extremo aun siendo preguntadas por la Inspectora Medica mediante entrevistas personales entre otras a la pediatra que asistió al parto.

Por tanto no existe error en la valoración de la prueba, dado que los informes son coincidentes en la descripción de la lesión, y su entidad grave, la causalidad material de dichas lesiones en los movimientos de tracción ejercidos sobre la cabeza fetal y en la causalidad culposa o antijuricidad del daño al entender ambos peritos que se ha vulnerado la 'lex artis' en las maniobras realizadas y/o omitidas.

Y en relación a la inexistencia de error en al valoración de la prueba alegado en el segundo motivo de apelación, afirma que el Juzgador de instancia tiene en cuenta todas las cuestiones y aspectos relacionados

TERCERO.-Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por los interesados al considerar, en su fundamento de derecho 5º, que:'Como hemos dicho en el fundamento segundo de la presente resolución, la parte recurrente basa su pretensión en tres motivos impugnatorios que afectan a la infracción, por la parte demandada, de la lex artis. Sin embargo, empezaremos por el examen del principal de ellos, cual es la infracción de dichas reglas de la lex artis durante el trabajo del parto, pues de estimar su concurrencia, resulta innecesario el examen de los restantes. Pues bien, del examen del expediente, de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada, resulta que el día 6 de agosto de 2007, la recurrente Sra. Estela acudió al Hospital comarcal DIRECCION000 de DIRECCION001, para inducírsele el parto en la semana 39,5 de su gestación, iniciándose la inducción del mismo a las 9:00 horas, tras instaurar profilaxis antibiótica, por la colonización por estreptococo del grupo B y anestesia epidural al llegar la dilatación cervical a 3 cms (informe de la SEGO, folios 345 a 364 del expediente y pericial de la Dra. Adoracion). A las 17:30 horas, tras ocho horas y media desde el inicio de la inducción, se produce la dilatación completa (10 cms) pero el feto no desciende por el canal del parto, por lo que, tras casi dos horas más, en esta situación de dilatación completa y ante la presencia de fiebre materna y taquicardia fetal, a las 19:15 horas se determina finalizar el parto mediante aplicación de ventosa en el III plano de Hodge, consiguiendo la extracción de la cabeza fetal mediante dos tracciones, presentándose entonces la distocia de hombros. Se realizan las maniobras de Mac Roberts, presión suprapúbica, y tras varias tracciones se consigue extraer al RN, una niña afectada de parálisis braquial obstétrica, tipo C5-T1, con fractura de las costillas 6ª y 7ª, pneumotórax bilateral, pneumomediastino y distress respiratorio, asfixia perinatal con pH de arteria umibilical de 7,18 (indicativo de acidosis) y Test de Apgar de 3 al minuto de vida y de 7 a los cinco minutos. Sentado lo anterior debemos dilucidar si las lesiones sufridas por la menor fueron consecuencia de la maniobra empleada para solucionar la distocia de hombros. Pues bien, a la vista del expediente y del informe pericial aportado por la parte demandante, la respuesta ha de ser positiva. En este sentido, la Dra Adoracion afirma que la distocia de hombros consiste en la dificultad para su extracción junto con el resto del cuerpo, debido a que la distancia bisacromial es superior al diámetro biparietal cefálico y se ha alterado el mecanismo del parto. La distocia se diagnostica cuando tras el parto de la cabeza fetal se ve impedida la expulsión del resto del cuerpo del feto, al atraparse los hombros fetales dentro de la pelvis materna. Tiene una incidencia del 0,15% al 1,7% de todos los partos vaginales. La parálisis braquial por afectación de las raíces C5, C6 y C7 suele recuperar en el 90 a 95% de casos. Si hay parálisis permanente es que la lesión nerviosa ha sido importante. En el informe de la SEGO se indica que en estos caso existe un porcentaje del 4 al 40% de lesiones del plexo braquial, menos del 10% de las cuales se trata de lesión permanente. El informe pericial de parte afirma que '(¿) se deduce que las tracciones efectuadas al intentar extraer los hombros sin seguir la técnica adecuada, y a la desesperada, fueron las causantes de estos arrancamientos radiculares, así como de la casi total rotura de las ramas motoras de la musculatura proximal y distal del brazo'. A esta misma conclusión se llega del relato de hechos efectuado por la recurrente (unido al informe pericial) cuando dice que 'mientras ella (la ginecóloga Dra. Inés) tiraba de la cabeza de la niña tenía cuatro personas encima de mi barriga empujando con fuerza, codos, rodillas¿ una de ellas (auxiliar-enfermera) encima de la camilla' que se ven corroboradas por el informe pericial de parte así como del informe de la inspectora médica Dra. Clara (folios 320 a 327 e.a) cuando afirma que 'las anomalías torácicas descritas- fracturas costales en costillas 6ª y 7ª izquierdas, neumotórax bilateral y neumomediastino- dan idea de la presión ejercida sobre el feto a través del abdomen materno, presión que se ha ejercido de forma mantenida e intensa según informe de la médico pediatra'. En el informe de la inspectora se relata también que 'la imposibilidad de continuar la salida del resto del cuerpo hace que se pongan en práctica maniobras de presión suprapúbica (Manzetti) y posición materna de Mc Roberts, dirigidos a facilitar la salida de hombros. Tras varias tracciones se consigue extraer al recién nacido (folios 100 reverso, 129, 131). Duración del periodo expulsivo: 3 minutos (folio 100 reverso). Se ha llamado al pediatra a sala de partos (folios 99, 106). La pediatra que atiende a la recién nacida describe el parto como 'distocia de hombros severa. Kristeller intenso y mantenido sobre fondo de útero y púbico ' (folio 237 y comunicación oral mediante entrevista).' Y mas adelante, la citada inspectora afirma que 'Entre el 40 y el 60% de las distocias se resuelven con las maniobras de Nivel 1: las de Mac Roberts y Manzzati, aplicadas a la madre, generalmente de forma simulténea. La maniobra de Zavanlli constituye el último recurso (3er nivel) e incluye la reubicación de la cabeza fetal en la pelvis materna seguida rápidamente de una cesárea. Entre estos dos extremos están las maniobras de 2º nivel realizadas sobre el feto en el canal del parto. (¿) Se trata de maniobras de rotación de la cabeza fetal (Woods) y de extracción manual del hombro posterior y brazo (maniobra de Jacquemier), necesarias ante distocias severas. Pueden ocasionar fracturas óseas en clavícula o húmero (frecuencia < 5%) pero rara vez producen parálisis braquiales. El pronóstico de una parálisis braquial provocada por una distocia de hombro está en relación con el tipo de lesión (desde elongaciones nerviosas a arrancamientos de raíces) y con su extensión: afectación de C5-6 en la superior o parálisis de Erb-Duchenne; afectación de C7-T1 inferior o parálisis de Klumpke, afectación completa, de C5 a T1. Las más frecuentes son las elongaciones, razón por la que la mayoría de los recién nacidos con dificultad motora de cualquiera de su extremidad superior recuperan la movilidad a lo largo de los siguientes meses': Concluyendo la citada inspectora que 'los profesionales que han hecho frente a esta emergencia no han utilizado todos los recursos terapéuticos descritos ya que han omitido la aplicación de maniobras de 2º nivel. La actuación manual sobre el feto en el canal del parto mediante las maniobras de Woods y de Jacquemier hubiesen evitado eventualmente el efecto de la presión abdominal mantenida y de los movimientos de tracción de la cabeza, tracción responsable de las lesiones del plexo braquial y de la parálisis secundarias a ellas' así como que 'la ausencia de movilidad de la extremidad superior izda. se debe a la lesión del plexo braquial del mismo lado, lesión atribuible a las maniobras de tracción ejercidas para conseguir la liberación completa del RN, que en el caso que nos ocupa ha afectado a las raíces de todo el plexo (C5-T1)'. Conclusión a la que llega también la perito de parte Dra. Adoracion cuando concluye que 'la distocia de hombros fue mal resulta al realizarse de manera incorrecta las maniobras para la resolución de la misma tirando con fuerza de la cabeza fetal'.

Es decir, que en el caso de autos la tracción ejercida tuvo que ser intensa dado que se causó la lesión descrita y, además, con una singular gravedad porque nos encontramos ante una lesión completa, dado que ha afectado a todas las raíces del plexo (C5-T1) con rotura de raíces C5, C6 y arrancamiento de raíces C7, C8 y D1 izquierda. Asímismo ratifica lo expuesto la intensidad de las lesiones y secuelas que padece la menor, que ha recibido desde su nacimiento numerosos tratamientos rehabilitadores y se ha sometido a operaciones quirúrgicas presentando según la pericial elaborada por el médico forense Dr. Ovidio , 40 puntos del baremo de tráfico sin que se esperen grandes progresos en la recuperación. En nada obsta a lo anterior el hecho de que la maniobra se solucionó rápido porque la cuestión no es si se solucionó rápido, sino si se solucionó de forma correcta o, por el contrario, no se realizó la maniobra correcta produciéndose un estiramiento excesivo e innecesario del feto que causó la lesión descrita.

En este sentido, la hoja de parto es claramente insuficiente a los efectos pretendidos por la demandada, y no podemos tener por acreditadas las manifestaciones vertidas por la testigo Dra. Inés, sobre su intento de efectuar maniobras de segundo nivel, y que ante la imposibilidad de efectuarlas 'porque está todo ocupado por parte de la cabeza, el cuello y los hombros de la criatura', en esas circunstancias intenta 'romper la clavícula, estirar hacia abajo del cuello, no rompo la cavícula sino que lo que rompo es el plexo braquial', ya que únicamente figura en el partograma distocia de hombros, maniobra de Mac Roberts, presión suprapúbica y tornillo, y tras varias tracciones, se consigue extraer a la RN, como así recoge la inspectora médica Dra. Clara cuando dice en su informe que 'no consta en la documentación clínica ni en los testimonios recogidos verbalmente, que se hayan aplicado maniobras de 2º nivel en todo el proceso de liberación del recién nacido'. Es decir, que dicho partograma omite toda referencia a las maniobras relatadas por la testigo y dicha falta de prueba no puede perjudicar al administrado. Es la Administración quien ha de probar que se siguieron los debidos protocolos de actuación. El resultado no puede ser explicado por ninguna otra causa que no sea una tracción excesiva, destacando además la ausencia de una explicación racional en el partograma que permitiese una explicación alternativa. Tal y como establece la doctrina jurisprudencial, la relación de causalidad entre el daño y el funcionamiento del servicio es un extremo cuya prueba incumbe a quien demanda la declaración de responsabilidad ( SSTS de 11-11-1998 y 18-10-2005 ); pero esta regla general debe conjugarse con las especiales derivadas de la facilidad o dificultad probatoria. Así, la STS de 14 de junio de 2011 , Rec. casación 2371/2007 expresa la idea de moderación en el ámbito sanitario de la exigencia de prueba del nexo causal en aplicación de aquella regla de la facilidad probatoria, citando la STS de 9 de diciembre de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 6580/2004 , en la que, después de reflejar lo que es regla general, expresando que 'constituye jurisprudencia consolidada que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, o como dice la sentencia de 18 de octubre de 2005 , la carga de la prueba del nexo causal corresponde al que reclama la indemnización consecuencia de la responsabilidad de la Administración por lo que no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa; en el mismo sentido la sentencia de 7 de septiembre de 2005 , entre otras muchas'; añade que 'en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba, a que alude la jurisprudencia ( Ss. 20-9-2005 , 4-7-2007 , 2-11- 2007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que, como señala la citada sentencia de 4 de julio de 2007 , obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica' . (en el mismo sentido, SSTS 27-09-2011 , Rec. casación 4149/2007 y 26-03-2012, Rec. casación 3531/2010) También la STS de 07-02-2006, Recurso: 6445/2001 (ROJ: STS 243/2006 ) señala que, aunque el nexo de causalidad requiere una cumplida demostración, más allá de las meras conjeturas o suposiciones, en ciertos ámbitos en los que la plena certeza de la relación causal resulta difícilmente alcanzable, como el de la responsabilidad sanitaria, la jurisprudencia viene teniéndola por acreditada cuando concurre una alta o cualificada probabilidad.

A la luz de esas consideraciones no puede afirmarse en modo alguno que la prestación sanitaria, considerada en su conjunto, haya reunido los niveles de calidad y seguridad que los conocimientos y medios de que se dispone hacen socialmente exigibles, y mucho menos, que el daño porque se procede no hubiera podido en este caso evitarse con una correcta prestación, de manera que los perjudicados tuvieran el deber jurídico de soportarlo.'

CUARTO.-Bien, en los términos planteados por las partes, se refiere el presente recurso de apelación a los motivos entes expuestos, los cuales inciden en el error en la valoración de la prueba del Juzgador de instancia, se debe de modo previo resolver las dos cuestiones, anteriormente expuestas, relativas, la primera, a la consideración como prueba documental o pericial, de los informes periciales de parte, por cuanto no se admitió su comparecencia y ratificación a presencia judicial, que se había articulado como pericial médica y testifical pericial respectivamente por las partes, y de ello afirma la parte apelante que sin inmediación la sala tiene la posibilidad de revisar el criterio interpretativo libérrimo del Sr. Magistrado de instancia, y lo cual debe ser rechazado como tal argumentación por cuánto, conforme a la jurisprudencia y del contenido de los Arts. 347 y 348 de LEC, se está ante auténticos informes periciales, que se deben valorar conforme a las reglas de la sana crítica y según criterios fijados por la jurisprudencia, puesto que no cabe duda acerca de su carácter técnico y, cumpliendo el requisito del art. 335 LEC, así el emitido por la Sra. Adoracion.

Y la segunda cuestión lo es la que antes se ha expuesto y que se refiere a la argumentación de la existencia de un supuesto semejante que esta sala ha conocido, la Sentencia de la sala (recurso de apelación nº 642/2014) con la que según su parecer existen múltiples coincidencias en los médicos facultativos, Sra. Adoracion Perito e Inspectora medica Sra. Clara en un parto que finalizo con fórceps, en vez de con ventosa, y se produjo una rotura del plexo braquial por distocia de hombros y con un perito de parte de OSAKIDETZA designado también por la SEGO, en la cual el Juzgado de instancia desestimo la reclamación confirmándose por la Sala, lo que para OSAKIDETZA- SERVICIO VASCO DE SALUD, parte apelada confirma el error en la valoración por el Juzgador 'a quo' y respecto a lo cual la Sala mantiene que dicho extremo es un dato en la alegación sostenida por la parte apelante, pero sin otra condición, ya que cada supuesto enjuiciado y la valoración de la prueba respecto a los hechos concurrentes efectuada por el Sr. Magistrado de instancia es de contenido singularizado en el enjuiciamiento y en consecuencia, así se considera dicho alegato como meramente informativo en este supuesto del presente objeto del recurso en esta segunda instancia.

QUINTO.-En la sentencia solo se analiza uno de los motivos en que la parte actora versa y sustenta la pretensión, estimándola al entender la existencia de vulneración de la 'Lex artis', cual es la infracción de las reglas atinentes a la misma durante el trabajo del parto y ello por cuanto tras valorar los informes emitidos por la Dra. Adoracion, por parte de la recurrente y el informe de la Inspección Medica, concluye que no se efectuó de modo adecuado a la 'Lex artis' la expulsión del feto, ante las circunstancias que se presentaron que debieron llevar a la facultativa médico, Dra. Inés y a los que coadyuvaron en la prestación sanitaria, a realizar las maniobras y los recursos terapéuticos que se indican en los protocolos de la ciencia médica que se detallan en los informes, y que habiendo surgido la distocia de hombros, ante tal falta o ausencia de medios, conllevo que dado el efecto de la presión abdominal mantenida sobre el feto y de los movimientos de tracción excesiva del cuello y cabeza del feto, sin utilizarse las maniobras de segundo nivel sobre el feto en el canal del parto (rotación cabeza fetal y de extracción manual del hombro posterior) se produjese un daño, generando una lesión permanente de suma gravedad para la niña, lesiones del plexo braquial y de las parálisis secundarias a ellas.

Además razona que la intensidad de lo efectuado y junto a lo no realizado llevo a la gravedad de las lesiones por cuanto que no se actuó de manera correcta y que no es oponible la rapidez con la que se consiguió sacar el feto ante el grave daño al mismo. Asimismo, analiza y valora la declaración testifical de la Dra. Inés y de sus manifestaciones contrastadas con lo detallado en el informe de la Inspección medica, no solo del contenido de la hoja de parto, sino de lo examinado en entrevistas personales con pediatra asistente a parto, etc., considera que 'el resultado no puedo ser explicado por ninguna otra causa que no sea una tracción excesiva, destacando además la ausencia de una explicación racional en el pentagrama que permitiese una explicación alternativa¿' lo cual compete acreditar a la Administracion ante tal extremo, para desvirtuar la relación de daño y el funcionamiento del servicio sanitario.

SEXTO.-Y es doctrina reiterada de la Sala Tercera, que la formación de la convicción sobre los hechos precisos para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido el Tribunal de segunda instancia. En el recurso de apelación no es posible sustituir la decisión de la instancia por otra distinta, a modo de una segunda instancia, revisora plenamente, sino que solo se admite una labor de control limitada y excepcional. Solo en los casos de auténtica irracionalidad, o carencia absoluta de sustento de la decisión con respecto al debate, cabe entrar a convertirse en Tribunal de instancia ( Sentencia de la Sala Tercera dictada en el recurso 3198/2011(RJ 2012, 9108)en cuanto al recurso de casación y en el presente a la apelación).

Y derivado de lo que antecede procede aplicar el criterio de la Sala 3ª del TS, expuesto en muchas sentencias como la de fecha 9 de octubre de 2012 (RJ 2012, 10198) (Rec. 1895/2000 ) según la cual puede realizarse una nueva valoración de la prueba en el recurso de casación-(apelación)- cuando se produzca infracción de las reglas de la sana crítica y cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que pueda hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978, 2836) comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y por ende infracciones del ordenamiento jurídico. Por ello, y en aplicación de lo previsto en el artículo 95.2 de la LRJCA (RCL 1998, 1741),

SÉPTIMO.-Y sobre la base de estos razonamientos deberemos analizar la sentencia frente a la que se interpone el presente recurso de apelación e inicialmente, hemos de señalar que la Sala considera correcta la pormenorizada valoración de la prueba pericial y testifical pericial por la sentencia apelada y que se ha transcrito en el fundamento jurídico el TERCERO y asimismo, recogido en síntesis el QUINTO.

De ahí que quepa destacar, por un lado, que tanto la Inspección Médica, como la perito Dra. Adoracion consideran incorrecta la prestación sanitaria en el momento de trabajo del parto y subrayan que no se ajusta a las maniobras indicadas para el caso y sus circunstancias y por lo que el Juzgador de instancia considera que la prestación sanitaria considerada en su conjunto no ha reunido los niveles de calidad y seguridad que los conocimientos y medios de que se dispone socialmente y menos que le daño no se hubiere podido evitar, siendo antijurídico.

En cualquier caso, el hecho de que la sentencia apelada haya optado por los informes de la Dra. Adoracion y de la Inspectora Medica Dra. Clara es correcto y está debidamente justificado en base a su completo análisis de documentación obrante en el expediente administrativo, la historia clínica, trabajo en el parto, expulsión del feto y demás. Y es que ante tal valoración de los extremos señalados no se contrapone en un efecto seguro lo contenido ni en el informe del Dr. Santos ni las manifestaciones escritas y a presencia judicial de la Dra. Inés, para llegar a conclusión divergente de la Sentencia de instancia, de ahí que la Sala la considere correcta

OCTAVO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, procede efectuar condena a la parte apelante sobre las costas devengadas en esta segunda instancia, al no apreciarse la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR OSAKIDETZA CONTRA LA SENTENCIA DE 10 DE MARZO DE 2016, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA SENTENCIA APELADA; CON IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DEL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA.

NOTIFÍQUESE ESTA RESOLUCIÓN A LAS PARTES, ADVIRTIÉNDOLES QUE CONTRA LA MISMA CABE INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN ANTE LA SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO, EL CUAL, EN SU CASO, SE PREPARARÁ ANTE ESTA SALA EN EL PLAZO DE TREINTA DÍAS ( ARTÍCULO 89.1 LJCA), CONTADOS DESDE EL SIGUIENTE AL DE LA NOTIFICACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN, MEDIANTE ESCRITO EN EL QUE SE DÉ CUMPLIMIENTO A LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 89.2, CON REMISIÓN A LOS CRITERIOS ORIENTATIVOS RECOGIDOS EN EL APARTADO III DEL ACUERDO DE 20 DE ABRIL DE 2016 DE LA SALA DE GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO, PUBLICADO EN EL BOE Nº 162, DE 6 DE JULIO DE 2016.

QUIEN PRETENDA PREPARAR EL RECURSO DE CASACIÓN DEBERÁ PREVIAMENTE CONSIGNAR EN LA CUENTA DE DEPÓSITOS Y CONSIGNACIONES DE ESTE ÓRGANO JURISDICCIONAL EN EL BANCO SANTANDER, CON Nº 4697 0000 01 0532 16, UN DEPÓSITO DE 50 EUROS, DEBIENDO INDICAR EN EL CAMPO CONCEPTO DEL DOCUMENTO RESGUARDO DE INGRESO QUE SE TRATA DE UN 'RECURSO'.

QUIEN DISFRUTE DEL BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA, EL MINISTERIO FISCAL, EL ESTADO, LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS, LAS ENTIDADES LOCALES Y LOS ORGANISMOS AUTÓNOMOS DEPENDIENTES DE TODOS ELLOS ESTÁN EXENTOS DE CONSTITUIR EL DEPÓSITO ( DA 15ª LOPJ).

ASÍ POR ESTA NUESTRA SENTENCIA DE LA QUE SE LLEVARÁ TESTIMONIO A LOS AUTOS, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.