Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 28/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 181/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 181/2017
Parte apelante: AJUNTAMENT DE RUBI
Parte apelada: Ernesto
S E N T E N C I A Nº 28/2018
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
En la ciudad de Barcelona, a veintitres de enero de dos mil dieciocho
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso
de apelación, interpuesto por AJUNTAMENT DE RUBI, representado y asistido por el Letrado D. Mariano
Gonzále Rúa contra la sentencia nº 68/2017, de fecha 13 de marzo de 2017, recaída en el Procedimiento
abreviado 394/2015 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 5 de Barcelona , al que se opone D. Ernesto
, representado por el Procurador D. DANIEL GONZÁLEZ GONZÁLEZ , y defendido por el Letrado D. Jordi
Miró Fruns.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13/03/2017 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 5 de Barcelona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 394/2015, dictó Sentencia Estimatoria del recurso interpuesto contra decreto de fecha 21 -09-15 por la que entre otras decisiones, se deja sin efecto la adscripción provisional de Ernesto al puesto de trabajo de inspector jefe de policía local. Sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 22 de enero de 2018.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 5 de Barcelona, de fecha 13 de marzo de 2017 , que estimó el recurso interpuesto contra el Decreto del Ayuntamiento de Rubí, de fecha 21 de septiembre de 2015, que dejó sin efecto la adscripción provisional del Sr. Ernesto en el puesto de trabajo de Jefe de la Policía Local y la adscripción en el mismo puesto al Sr. Pedro Miguel , Inspector Jefe de la Policía Local, hasta la resolución del concurso para la provisión del puesto y al mismo tiempo, la adscripción provisional del Sr. Ernesto al puesto de trabajo de Inspector de a Policía Local, que se anula y se declara el derecho del demandante a ocupar el puesto de trabajo de Jefe de la Policía Local de Rubí, con los derechos económicos que se le reconocen.

En la sentencia impugnada se remite al mencionado Decreto y se destaca que el demandante Sr.

Ernesto , al ostentar la máxima graduación en la plantilla policial, accedió automáticamente al puesto de Jefe de Policía Local de Rubí, en atención a lo dispuesto en el artículo 26.2 de la Ley 16/1991, de 10 de julio .

Se expresa también que el cese se debió al ejercicio de la potestad de auto organización administrativa y se concluye la apreciación de desviación de poder, pues en el Decreto de cese no existe motivación de las razones que justificaron el cese del Sr. Ernesto como Jefe de la Policía Local. Por ello se le reconoce el derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo hasta la resolución del concurso de provisión de su plaza.

En el recurso de apelación por parte del Ayuntamiento de Rubí,s e exponen los antecedentes fácticos, pero se destaca que el demandante en primera instancia accedió al puesto de Jefe de la Policía Local, de forma automática, al ostentar la máxima graduación en la plantilla policial. En mayo de 2008 el Sr. Pedro Miguel accedió a la plaza de Inspector de Policía Local, con la misma graduación que el Sr. Ernesto , con lo que coexistieron dos funcionarios con la mismo rango jerárquico. Se denuncia la apreciación en la sentencia impugnada de desviación de poder cuando ninguna de las partes litigantes hizo la más mínima alusión a dicho vicio de nulidad, lo que provoca una situación de indefensión. Se denuncia la existencia de incongruencia omisiva por falta de motivación de la desviación de poder. Se alega la existencia de motivación, sin que se aprecie vulneración del artículo 26.2 de la Ley 16/1991, de 10 de julio . Además, el interesado no accedió a su puesto de trabajo por medio de concurso en el que se valoraran méritos y capacidad, sino de forma automática por su mayor graduación, cuando se debe destacar los principios de igualdad, mérito y capacidad en el correspondiente concurso que sería objeto de convocatoria posterior al cese. Se añade que no puede entenderse que hubiese adscripción definitiva, sino provisional, pues no hubo ninguna convocatoria previa.

Tampoco se ha vulnerado el artículo 75 del DL 1/1997 en lo referente a la remoción de un funcionario de su puesto de trabajo. Fue la necesidad de convocar un concurso de provisión de la plaza de Jefe de la Policía Local, la justificación del cese del Sr. Ernesto , al mismo tiempo que permitir que el Sr. Pedro Miguel contase con tiempo suficiente en el puesto de Jefe de la Policía Local, para competir con el Sr. Ernesto y evitar la desventaja en experiencia profesional. Por último, se añade que existe motivación expresa y suficiente al hacer referencia a la necesidad de que la Alcaldía nombrase el Jefe de la Policía Local de conformidad con los principios de objetividad, mérito, capacidad e igualdad de oportunidades.

En el escrito de oposición al recurso de apelación, por parte del Sr. Ernesto , también se exponen los antecedentes fácticos y se destaca que el concurso se proveyó por Decreto de 21 de septiembre de 2015, que se inició nueve meses después y no se resolvió hasta catorce meses con posterioridad (noviembre de 2016), lo que constituye un fraude de ley. El hecho de que el Sr. Pedro Miguel superase un concurso oposición para ser nombrado Inspector de la Policía Local, no puede suponer el cese del Sr. Ernesto . Además, la adscripción no fue provisional sino definitiva por imperativo legal del artículo 26.2 de al Ley 16/1991, de 10 de julio y sólo podía cesar de conformidad con el procedimiento establecido, pues no concurre ninguno de los requisitos del artículo 63 del RD 364/1995, de 10 de marzo , sobre la adscripción provisional. Se añade que el cese fue acordado de forma unilateral y sin seguir el procedimiento legalmente establecido. Por lo tanto, hasta que no se hubiese resuelto el concurso de provisión de la plaza de Jefe de la Policía Local, no podía acordarse el cese del Sr. Ernesto . Con ello se vulnera el artículo 23.2 de la Constitución , sin que concurra causa legal alguna, lo que supone un fraude de ley. El concurso fue convocado nueve meses después del cese.



SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que constan en el recurso de apelación, escrito de oposición al mismo, así como la prueba practicada, especialmente el expediente administrativo, siempre en relación con la sentencia impugnada, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional no puede prosperar por los siguientes motivos.

En primer lugar, compartimos el criterio expresado en el recurso de apelación, de que no puede fundamentarse la sentencia en una causa de nulidad no planteada por las partes litigantes, como es la existencia de desviación de poder. Pero lejos de poder justificar la pretendida nulidad de la sentencia, por esta causa, en la misma se encuentran argumentos y causas suficientes para confirmarla, en apoyo de lo que se ha expuesto en los escritos de las partes litigantes en este proceso. Rechazamos las causas de nulidad alegadas de incongruencia omisiva e indefensión, pues en la misma se resuelven las cuestiones básicas y controvertidas alegadas por las partes litigantes.

Así es, pues queda acreditado que el Sr. Ernesto fue nombrado funcionario de carrera en la plaza de Inspector de la Policía Local, en virtud de la superación de un concurso, pero posteriormente accedió al puesto de Jefe de Policía Local, lo fue por adscripción automática, definitiva y legal desde el día 13 de julio de 2005, al ser el funcionario de policía de mayor graduación. Durante ese largo tiempo se mantuvo en su puesto de trabajo, sin que conste la más mínima queja o disfunción en el desempeño de sus funciones. Fue la superación de otro concurso en el que participó el Sr. Pedro Miguel quien accedió al puesto de Inspector de Policía Local, la excusa para acordar su cese, sin observarse procedimiento alguno y sin que pueda interpretarse seriamente que el hecho de la convocatoria de un concurso de provisión de una plaza de Inspector de Policía Local, en el Ayuntamiento de Rubí, pudiese justificar de ningún modo el cese indicado, tal como acertadamente se razona en el escrito de oposición al recurso de apelación. Lo lógico hubiese sido la provisión previa de dicho concurso, la participación de los interesados y la adjudicación del puesto de Jefe de la Policía Local, al concursante que mejor puntuación hubiese obtenido, pero no viceversa.

La sentencia impugnada aprecia bien la realidad fáctica y la correspondiente deducción jurídica de nulidad del Decreto impugnado, que en sí mismo contiene el germen de su propia inviabilidad jurídica, tal como se expone incluso en el recurso de apelación, al pretender convencer a este Tribunal de su legalidad, cuando claramente se expone que lo que se pretendía era ofrecer una ventaja al nuevo Inspector de la Policía Local, a efectos de poder acreditar una experiencia profesional, que en caso de no cesar al Sr. Ernesto y nombrar al Sr. Pedro Miguel para el puesto de Jefe de la Policía Local, no podría ostentar al tiempo de convocarse el concurso, de conformidad con los principios de igualdad, mérito y capacidad, lo que se hizo excesivamente tarde, si con tanta urgencia y necesidad se pretendía nombrar un Jefe de la Policía Local.

Tanto la potestad de autoorganización, como la potestad discrecional, imprescindibles en el ejercicio de la gestión de intereses públicos, aparecen determinados elementos que permiten su control jurisdiccional, aún cuando el acto administrativo impugnado se haya pretendido justificar en la consecución de un supuesto interés general. No existe ese común denominador de interés general en el presente caso, pues el Decreto no aparece debidamente justificado. La justificación o motivación del mismo es ajena a lo que en el fondo subyace, como se ha expuesto anteriormente. Es evidente que la motivación tanto puede ser amplia como sucinta, pero clara e identificada siempre con la realidad fáctica que le precede y justifica. No se puede elegir cualquier causa de motivación, por técnica que ésta sea, sino sólo y exclusivamente la relacionada con los hechos que la deben justificar y adecuar.

En numerosas sentencias hemos aplicado el principio de la motivación detallada y ajustada al caso, es decir, a las circunstancias tanto objetivas como subjetivas que concurran en cada situación. Es suficiente recordar el contenido de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de septiembre de 2009, que, sobre este aspecto, expresó lo siguiente: En lo que respecta al deber de la Comisión de motivar sus decisiones, es jurisprudencia reiterada que dicha motivación debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la institución de la que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente ejercer su contro l.

La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto , de la naturaleza de los motivos invocados y del interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones.

No es necesario repetir lo expuesto con anterioridad acerca de la injustificable decisión administrativa, expresada en el Decreto impugnado, de cesar al Jefe de la Policía Local, y al mismo tiempo adscribir provisionalmente a un Inspector de Policía y posteriormente convocar un concurso de méritos para su legal provisión al cabo de nueve meses de dicho cese.

Por lo tanto, no compartimos los razonamientos jurídicos del recurso de apelación, en este sentido, por lo que confirmamos la sentencia impugnada en su razonamiento y parte dispositiva, con imposición de costas a la parte recurrente, por aplicación preceptiva de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , si bien la limitamos a mil euros.

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación.

2º Imponer las costas causadas a la parte recurrente en el importe máximo de mil euros.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art.

86.3 del LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art.

87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 29 de enero de 2.018, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.