Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 28/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 120/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00028/2018
Ponente: Doña Dolores Rivera Frade
Recurso número: Procedimiento ordinario 120/17
Recurrente: JM Untes e Hijos SL
Demandada: Consellería de Economía, Emprego e Industria
EN NO MBRE DE EL REY
La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Primera- del Tribunal Superior de Justicia de Galicia,
se ha dictado la:
S E N T E N C I A
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 24 de enero de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo Procedimiento ordinario que con el número 120/17 pende
resolución de esta Sala, interpuesto por la Entidad Mercantil ' J.M. Untes e Hijos, S.L. ', representada por la
procuradora doña Ana Tejelo Núñez y dirigida representada por el letrado don Rubén Carballo Iglesias contra
resolución del Jefe territorial de Ourense de la Consellería de Economía, Emprego e Industria de la Xunta de
Galicia, de 16 de febrero de 2017 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de
27 de octubre anterior que acordó el reintegro total de la subvención; sobre Contratación indefinida. Es parte
demandada l a Consellería de Economía, Emprego e Industria , representada y dirigida por el Letrado de
la Comunidad.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que realizó a medio de escrito con los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia estimando íntegramente el recurso, anulando la resolución impugnada, y declarando haber lugar al reintegro parcial de la ayuda, por importe de 1.041,67 euros, con expresa condena a la administración demandada de las costas procesales generales.- Subsidiariamente, también con anulación de la resolución impugnada, declare haber lugar al reintegro parcial de la subvención por el importe que la Sala considere proporcional al incumplimiento parcial, con expresa condena a la Administración demandada de las costas procesales generadas.



SEGUNDO .- Conferido traslado de la demanda a la parte demandada, evacuó dicho traslado a medio de escrito, con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso.



TERCERO : Recibido a prueba el recurso se admitió la practica con el resultado que obra en autos y, finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes se declaró concluso el debate escrito, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar sentencia por el turno que corresponda. Siendo la cuantía del recurso la de 7.500 euros .

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso contencioso-administrativo: La recurrente en este procedimiento, la entidad 'JM Untes e Hijos, S.L.' impugna a través del presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Jefe territorial de Ourense de la Consellería de Economía, Emprego e Industria de la Xunta de Galicia, de 16 de febrero de 2017 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 27 de octubre anterior que acordó el reintegro total de la subvención que le fue concedida en su día por la contratación indefinida inicial de una persona desempleada, por un importe de 7.500 €.

La razón en base a la cual se adoptó la decisión impugnada ha sido porque la actora no mantuvo en su cuadro de personal fijo a la persona trabajadora contratada por un periodo mínimo de tres años (el trabajador subvencionado Don Clemente está de baja en la empresa desde el 20/12/12 y no consta su sustitución), incumpliendo la recurrente la base séptima, punto 1, Anexo A, de la Orden de 4 de mayo de 2010.



SEGUNDO .-Normativa aplicable: A la hora de fijar el marco normativo en el que se debe dar respuesta al conflicto que se somete a estudio en este procedimiento, cabe considerar en primer lugar y como punto de partida que desde la perspectiva administrativa, las subvenciones son una técnica de fomento de determinados comportamientos considerados de interés general e incluso un procedimiento de colaboración entre la Administración pública y los particulares para la gestión de actividades de interés público.

Así se hace constar en la exposición de motivos de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones -legislación básica-, entre cuyos cometidos está el de definir los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídica subvencional, el régimen de coordinación de la actuación de las diferentes Administraciones públicas, determinadas normas de gestión y justificación de las subvenciones, la invalidez de la resolución de concesión, las causas y obligados al reintegro de las subvenciones.

Pues bien, el artículo 37 recoge entre las causas de reintegro: 'b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención'.

Por su parte, el artículo 33.1 de la Ley gallega de Subvenciones, Ley 9/2007, de 13 de junio , establece que: ' También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los siguientes casos: b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad o del proyecto o no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención '.

En cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad, su observancia es exigida por la ley básica en su artículo 17.3, al decir que: ' la norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos: Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad'.

Y el artículo 37 antes citado, en su apartado segundo, establece que: ' cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta Ley o, en su caso, los establecidos en la normativa autonómica reguladora de la subvención '.

No ajena la ley gallega a la necesidad de aplicar el principio de proporcionalidad, en su artículo 14.1 establece lo siguiente: ' sin perjuicio de que el Consejo de la Xunta determine los criterios básicos, los órganos concedentes establecerán con carácter previo a la disposición de los créditos las bases reguladoras aplicables a la concesión. Las citadas bases serán objeto de publicación en el Diario Oficial de Galicia y en la página web del órgano concedente, y contendrán, como mínimo, los siguientes extremos: ... n) Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad '.

Tales previsiones nos llevan al examen de la Orden de 4 de mayo de 2010 que fijó las bases reguladoras del programa de incentivos a la contratación de las personas trabajadoras, cofinanciado por el Fondo Social Europeo (FSE), y se procedió a su convocatoria para aquel año (DOG de 7 de mayo de 2010).

La Base séptima del Anexo A (Programa de fomento de la contratación indefinida inicial) recoge entre las obligaciones de los beneficiarios, las siguientes: '1. Mantener en su plantilla fija a las personas trabajadoras subvencionadas al amparo de esta orden durante un período de 3 años a computar desde la fecha de realización de la contratación.

En el supuesto de extinción de la relación laboral de alguna persona trabajadora por la que se concedió la subvención, la empresa está obligada a cubrir la vacante en el plazo de un mes, por lo menos con una jornada de trabajo igual al anterior, debiendo pertenecer la nueva persona trabajadora a alguno de los colectivos de personas beneficiarias de este programa, por el que se pueda conceder una subvención por importe igual o superior al de la persona que causase baja, lo que deberá serle comunicado al órgano que concedió la ayuda dentro de los 20 días siguientes al de la sustitución. Esta nueva incorporación no dará lugar, en ningún caso, a una nueva ayuda'.

2. Mantener, en cómputo anual, y durante 3 años, el número de personas trabajadoras fijas de su plantilla, que se contarán desde la fecha de realización de la contratación.

3. Mantener, en cómputo anual, y durante 3 años, el número total de personas trabajadoras en su plantilla, que se contarán desde la fecha de realización de la contratación.

4. Una vez finalizado el período de los tres años del cumplimiento de las obligaciones, corresponderá a la Dirección General de Promoción del Empleo llevar a cabo la función de control de las subvenciones concedidas, así como la evaluación y seguimiento de este programa. Para eso, el beneficiario estará obligado a presentar, en los tres meses siguientes al fin de este plazo, una declaración de la media de personal trabajador fijo en el conjunto de los centros de trabajo en Galicia en el período de 12 meses contados desde el mes siguiente al de la realización de las contrataciones subvencionadas, así como el TC2 correspondiente al último mes de dicho período de 12 meses. Esta declaración deberá presentarse de cada un de los 3 años siguientes al mes en el que se realizó la contratación subvencionada. No obstante, las empresas beneficiarias podrán ir presentando esta documentación por cada período anual'.

La Base octava, al regular los Reintegros, establece lo siguiente: '1. Se entenderá que se produce un incumplimiento parcial y por el tanto procederá el reintegro parcial de las ayudas, cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: a) Cuando la empresa beneficiaria incumpla la obligación establecida en la base séptima punto 1 de este anexo, por cada contratación subvencionada y no sustituida conforme a lo establecido en dichas bases, procederá el reintegro de la ayuda concedida por la persona trabajadora de la que se trate.

b) Cuando la empresa beneficiaria incumpla la obligación establecida en la base séptima punto 2 de este anexo, para el cálculo de la cuantía a reintegrar se tendrá en cuenta la cuantía mínima de subvención concedida a la empresa por cada trabajador subvencionado, siendo ésta la cuantía que se aplicará por cada uno de los empleos fijos disminuidos.

2. Se entenderá que se produce un incumplimiento total cuando la empresa no cumpla las obligaciones establecidas en la base séptima punto 3 de este anexo de mantener el número total de personas trabajadoras en cómputo anual durante tres años. No obstante, cuando la empresa beneficiaria incumpla esta obligación, pero se aproxime de modo significativo a ella, manteniendo el número de trabajadores totales durante por lo menos dos años y además acredite una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, el órgano gestor podrá determinar el alcance de este incumplimiento'.



TERCERO .- Motivos de la impugnación y de la oposición al recurso: Alega la parte actora como motivo de impugnación de la decisión objeto de recurso que se ha aproximado de modo significativo al cumplimiento de la obligación impuesta en la Orden de 4 de mayo de 2010, pues el trabajador Sr. Clemente cursó alta en la empresa el 9 de junio de 2010. El 18 de diciembre de 2012 fue despedido por la empresa por disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo, causas que fueron reconocidas por el trabajador.

En base a ello sostiene que no existió ningún otro incumplimiento, pues cumplió los demás compromisos adquiridos con la solicitud de la ayuda, manteniendo en cómputo anual y durante 3 años el número de personas trabajadoras fijas en su cuadro de personal, contadas desde la realización de la contratación, y la ratio de trabajadores fue siempre igual o superior a los cuatro con los que comenzó el proceso sometido a evaluación.

En esta vía judicial la entidad recurrente solicita que el reintegro de la ayuda no sea total sino parcial, en aplicación del principio de proporcionalidad, solicitando en el suplico de la demanda que se declare haber lugar al reintegro parcial del ayuda por importe de 1.041,67 €, y subsidiariamente se declare haber lugar al reintegro parcial de la subvención por el importe que la Sala considere proporcional al incumplimiento parcial.

Frente a estas pretensiones se opone la Administración demandada, quien en su escrito de contestación a la demanda, y en interpretación de la Base 8 Anexo A de la convocatoria de la ayuda, alega que en ella solo se prevé el reintegro parcial de la ayuda en el caso de que se contraten a varios trabajadores, por cuanto el reintegro solo afectará a la subvención concedida por cada trabajador (en este caso, 1); y que no se modula la devolución teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, como se hizo en cambio en las bases reguladoras de años posteriores, acogiendo el criterio jurisprudencial que se vio reflejado en el artículo 33 de la Ley 9/2007 .

Añade como motivo de oposición que debe de tenerse en cuenta que la baja anticipada del trabajador fue detectada de oficio por la Administración pública en su labor de control, incumpliendo la empresa la Base 7, 4 del Anexo A que le obligaba a presentar en los tres meses siguientes al fin del plazo del cumplimiento de las obligaciones (en este caso tres meses después del 1/06/2013, y por tanteo antes de septiembre de 2013) una declaración de la media de personal trabajador fijo en el conjunto de los centros de trabajo en Galicia en el período de 12 meses contados desde el mes siguiente al de la realización de las contrataciones subvencionadas, así como el TC2 correspondiente al último mes de dicho período de 12 meses; incumplimiento que a juicio de la letrada de la Administración resulta contrario a la Buena Fe y a la diligencia exigible.



CUARTO .- Doctrina de esta Sala sobre la aplicación del principio de proporcionalidad: Como ya se razona en sentencias de esta Sala y sección, citando entre las más recientes, las dictadas el día 11 de octubre de 2016, en los recursos números 299/2015 y 136/2015: '(...) ya esta Sala en numerosas sentencias ha tenido ocasión de aplicar dicho principio de proporcionalidad, incluso cuando las bases reguladoras de las convocatorias no preveían criterios de graduación para supuestos de parcial incumplimiento por el beneficiario de las obligaciones impuestas. Y en casos, como el presente, en que el incumplimiento afecta al tiempo en que debe mantenerse la vigencia de los contratos que fundamentaron la concesión de las subvenciones, este Tribunal estimó la aplicabilidad del principio de proporcionalidad, cuando el cumplimiento excedía de los dos tercios del tiempo mínimo exigido (...).

Esta Sala viene manteniendo que en los casos en los que se produce un cumplimiento significativo de las condiciones impuestas en la concesión de la subvención cabe que el reintegro de las ayudas se module con arreglo al principio de proporcionalidad, criterio de origen jurisprudencial pero finalmente acogido tanto en la Ley 38/2003 de Subvenciones ( Art. 37) como en la Ley 9/2007 de Subvenciones de Galicia (Art. 33) así en la propia Sentencia 344/2015 de 3 de junio (recaída en el recurso 290/2014 ) afirmamos: '...

CUARTO.- Este escenario presidido por el principio de proporcionalidad, nos emplaza a precisar que se entiende por 'cumplimiento que se aproxime de modo significativo al cumplimiento total', concepto jurídico indeterminado que podemos establecer partiendo por un lado de la maximalista literalidad de la locución ('se aproxime...al cumplimiento total') como de la finalidad de tales ayudas ya que se trata de conceder subvenciones para fines específicos a quienes se comprometen a su cumplimiento, de manera que el principio de austeridad presupuestaria y eficacia de las políticas incentivadoras imponen una seriedad y esfuerzo en el cumplimiento de los objetivos. Bajo este doble parámetro podemos aventurar bajo un criterio flexible y para objetivizar por seguridad jurídica lo que puede entenderse por 'cumplimiento significativo' (salvo previsión expresa en contrario por norma legal o base de convocatoria sin espacio para interpretación distinta), y que ciframos en el cumplimiento del compromiso de contratación laboral o de la carga subvencional de al menos dos tercios del total. Y así en el caso analizado en que el compromiso de contratación era por tres años y no se alcanzan ni siquiera dos, no procede la aplicación matemática del principio de proporcionalidad. Y ello con independencia de la motivación del incumplimiento pues, salvo casos de fuerza mayor acreditada, cuando se trata de variables económicas las mismas debían ser tomadas en cuenta a la hora de afrontar compromisos bajo criterios de prudencia...'.

La aplicación de la anterior doctrina hace que decaigan los argumento de oposición que esgrime la Administración demandada en su escrito de contestación a la demanda, ni siquiera por la vía de la interpretación de la base octava de la convocatoria, pues además de que en ella no se recoge una previsión expresa de que el reintegro solo podrá tener lugar cuando se contraten a varios trabajadores, y no solo a uno, en todo caso, la aplicación del principio de proporcionalidad, sancionado legalmente, supera incluso las situaciones en las que las bases reguladoras de las convocatorias no prevean criterios de graduación para supuestos de parcial incumplimiento por el beneficiario de las obligaciones impuestas, tal como se razonaba en la sentencia objeto de cita.

Por lo demás, tampoco pueden prosperar los demás argumentos de oposición a la pretensión de la actora, pues al expediente administrativo -así lo advierte la parte actora en su escrito de conclusiones-, aparece incorporada la comunicación efectuada en el mes de agosto de 2013 (folios 73-87) en cumplimiento de la Base séptima 4, del Anexo A de la convocatoria de la ayuda concedida, al que se acompañaba la documentación acreditativa del mantenimiento en cómputo anual, durante tres años, del número de personas trabajadoras fijas, y el del total de las personas trabajadoras del cuadro de personal, desde la realización de la contratación subvencionada.

Por todo ello, y teniendo en cuenta que el trabajador contratado se dio de alta en la empresa en el mes de junio de 2010, y la baja tuvo lugar más de dos años después, concretamente el 18 de diciembre de 2012 cuando restaban apenas seis meses para cumplir el plazo de tres años previsto en las bases de la ayuda concedida, ha de convenirse con la actora en que nos encontramos ante un incumplimiento parcial de los compromisos adquiridos por esta, aproximándose de modo significativo al cumplimiento total, lo que ha de conducir a la estimación del recurso, y a declarar a favor de la actora que el importe de la ayuda que debe ser objeto de reintegro a la Administración es el de 1.041,67 €, y no el total de 7.500 €.



QUINTO .- Imposición de las costas: Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

A tal efecto, es de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente al presente proceso por imperativo de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley Reguladora conforme al cual para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias contempladas en los artículos citados, procede la imposición de costas a la Administración demandada, en la cuantía máxima de mil quinientos euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa y gastos de representación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad ''JM Untes e Hijos, S.L.' contra la resolución del Jefe territorial de Ourense de la Consellería de Economía, Emprego e Industria de la Xunta de Galicia, de 16 de febrero de 2017 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 27 de octubre anterior que acordó el reintegro total de la subvención que le fue concedida en su día por la contratación indefinida inicial de una persona desempleada, por un importe de 7.500 €.

Y en consecuencia, anulamos el acto impugnado, declarando a favor de la actora que el importe de la ayuda que debe ser objeto de reintegro a la Administración es el de 1.041,67 €, y no el total de 7.500 €.

Con imposición de las costas procesales a la parte demandante en la cuantía máxima de mil quinientos euros, comprensiva de los honorarios de defensa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0120/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Dolores Rivera Frade , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.