Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 28/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 370/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00028/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº: 370/2019
APELANTE: ASTURIANA DE PERFUMERÍA, S.L.
Procuradora: Dña. Virginia López Guardado
APELADO: AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA
Representante: Sr. Abogado del Estado
SENTENCIA DE APELACIÓN
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a veintisiete de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el
recurso de apelación número 370/2019, interpuesto por ASTURIANA DE PERFUMERÍA, S.L., representado por
Dña. Virginia López Guardado, contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Oviedo, de
fecha 8 de octubre de 2019, siendo parte Apelada AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA,
representada por el Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO ROBLEDO
PEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento ED Entrada en Domicilio 247/2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Oviedo.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Auto de fecha 8 de octubre de 2019. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 23 de enero pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación el auto de 8 de octubre de 2019 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Oviedo en el procedimiento de entrada en domicilio seguido ante el mismo con el núm. 247/2019, por el que se autorizó a los funcionarios de la Agencia Estatal de Administración Tributaria que seguidamente relaciona para la entrada en el inmueble que la mercantil apelante tiene como domicilio social y fiscal, sito en el Polígono de San Claudio, Oviedo, con la asistencia y auxilio de la fuerza pública si fuere necesario, con el objeto de dar cumplimiento a la orden de carga en Plan de Inspección de 18 de septiembre de 2019 por el Inspector Regional de la Dependencia Regional de Inspección de la AEAT, Delegación Especial en Asturias, en la que se ordena el inicio de actuaciones inspectoras de comprobación e investigación respecto del obligado tributario Asturiana de Perfumería, S.L., por los conceptos impositivos: Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2015, 2016, 2017 y 2018; por el Impuesto sobre el Valor Añadido de los periodos comprendidos entre 3 trimestre 2015 a 2 trimestre 2019; retenciones/ingresos a cuenta rendimientos del trabajo/profesional 3 trimestre 2015 a 4 trimestre 2018 y retenciones/ingresos a cuenta del capital mobiliario 3 trimestre 2015 a 4 trimestre 2018; debiendo iniciarse la entrada que se autoriza durante el día 15 de octubre de 2019 en horas diurnas, comenzando a las 09.00 horas y hasta el cierre de la jornada laboral, pudiendo continuar, en caso de no haber concluido las actuaciones de investigación y comprobación, hasta las 21.00 horas de ese día; y debiendo la AEAT, una vez llevada a cabo la actuación administrativa, dar cuenta al Juzgado del resultado de la entrada que se autoriza, para su debida constancia en autos.

Se interesa en el suplico que se tenga por interpuesto recurso de apelación contra el auto impugnado por las razones que exhaustivamente defiende en el escrito presentado, entre las que refiere la existencia de un informe desconocido para la parte en el que se basa exclusivamente toda la 'prueba indiciaria' de la Administración Tributaria para solicitar la medida cautelar adoptada, lo que supone absoluta indefensión para dicha parte, pues no se indica en ningún momento el desvío concreto en el margen bruto de la empresa en relación con los márgenes brutos de todo el sector sin filtros de ningún tipo, dando a entender que la desviación sería menor en dicha comparativa. Se niega también que el hecho de que haya operaciones vinculadas sea indiciario de algún tipo de ocultación o fraude fiscal, pues los socios de la apelante figuran declarados e identificados en los modelos 200 del Impuesto sobre Sociedades de cada ejercicio, y además todos los ejercicios objeto de revisión han sido auditados, sin que se haga referencia alguna a dicho extremo. Tampoco es indiciario de algún tipo de ocultación o de fraude el hecho de que las ventas minoristas se cobren en metálico, obviándose que las mismas representan únicamente el 10% del total de ventas, y parte de ellas se pagan con tarjeta de crédito. En definitiva, entiende que el auto debe ser anulado por cuanto se fundamenta la concesión de la entrada en el domicilio con base en unos indicios que actúan como meras conjeturas o suposiciones sin tener una base sólida, sin análisis ni razonamiento jurídico que justifique la 'ratio decidendi' de la resolución, lo que supone una total y absoluta falta de proporcionalidad, amén de una indefensión para la apelante.

Por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la AEAT, se formuló escrito de oposición al recurso de apelación y se alegó que el informe emitido por la Inspección de Hacienda no es la única prueba sobre la que se sustentan los indicios legitimadores de la práctica de diligencia de entrada y registro domiciliaria, pudiendo la parte acceder a la documental en el seno del procedimiento inspector, con lo que no se produce indefensión, denotando las alegaciones realizadas el conocimiento del informe. Se argumenta sobre la existencia de los indicios legitimadores de la entrada y registro domiciliario, habiéndose aportado a los autos elementos de prueba sólidos, justificados, plurales y con virtualidad suficiente como para considerar adecuada a derecho la autorización otorgada, sin que el auto esté falto de motivación y del debido juicio de proporcionalidad, por lo que procede su íntegra confirmación jurisdiccional.



SEGUNDO.- Con carácter previo se ha de abordar el marco constitucional de la autorización de entrada en domicilio, sobre cuya naturaleza, funcionalidad y presupuestos la STC 139/2004 ha precisado que : ' En relación con los actos de la Administración cuya ejecución precisa de la entrada en un domicilio, que es el supuesto que ahora interesa, este Tribunal ha señalado que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse. Conviene advertir que esta doctrina, aunque se ha establecido en relación con el Juez de Instrucción, que era quien antes de la reforma efectuada por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LJCA), otorgaba este tipo de autorizaciones, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso- administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública ( art. 8.5 LJCA ), pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto. Como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991, de 18 de julio, FJ 8 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración del derecho. De ahí que, para que pueda cumplir esta finalidad preventiva que le corresponde, sea preciso que la resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio se encuentre debidamente motivada, pues sólo de este modo es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Por este motivo, el otorgamiento de esta clase de autorizaciones no puede efectuarse sin llevar a cabo ningún tipo de control, pues si así se hiciera no cumplirían la función de garantizar el derecho a la inviolabilidad del domicilio que constitucionalmente les corresponde. Por esta razón este Tribunal ha sostenido que, en estos supuestos, el Juez debe comprobar, por una parte, que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( SSTC 76/1992, de 14 de mayo , FJ 3.a ; 50/1995, de 23 de febrero, FJ 5 ; 171/1997, de 14 de octubre, FJ 3 ; 69/1999, de 26 de abril ; 136/2000, de 29 de mayo , FFJJ 3 y 4). Junto a estas exigencias, este Tribunal ha señalado también que han de precisarse los aspectos temporales de la entrada, pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración ( STC 50/1995, de 23 de febrero , FJ 7). Tales cautelas tienen como finalidad asegurar que no se restringe de modo innecesario el derecho a la inviolabilidad del domicilio, evitando un sacrificio desproporcionado de este derecho ( SSTC 50/1995, de 23 de febrero, FJ 7 ; 69/1999, de 26 de abril , FJ 4). Por ello las exigencias en cada supuesto dependerán de las circunstancias que concurran, pues, como se señala en la STC 69/1999, de 29 de abril , FJ 4, los requisitos de detalle formulados a propósito de casos concretos pueden no resultar precisos en otros supuestos en los que las circunstancias sean diferentes. En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible.' En todo caso, debemos recordar que el procedimiento de autorización de entrada en domicilio contempla y acomete la necesaria ponderación preventiva de los intereses en juego como garantía del derecho de inviolabilidad de domicilio del art.18 de la CE.



TERCERO.- Desde el punto de vista de competencia objetiva, el Juzgado es competente para los actos de ' ejecución forzosa' locución que comprende tanto la ejecución material de actos definitivos como el desarrollo de actos de trámite que comporten la necesidad de actos de instrucción o actuaciones materiales, puesto que todo procedimiento se impulsa de oficio, y en casos como el que nos ocupa, ha tenido lugar un acuerdo de incoación motivado de naturaleza inspectora o de comprobación que no puede quedar truncado con la simple negativa u obstruccionismo a la labor instructora. Es más, recordemos que el Tribunal Constitucional consideró que en materia inspectora procedía la autorización judicial aunque no existiese previo requerimiento o advertencia al interesado pues 'ello no tendría otra relevancia, a estos efectos, que la de no poder tener por otorgado el consentimiento del titular del domicilio y hacer precisa, en consecuencia, la autorización judicial de la que actuó provista la Inspección de los Tributos, cumpliendo con ello las exigencias del art. 18.2 de la Constitución'. ( ATC 129/1990, de 26 de marzo). En otras palabras, no es preciso que exista un acto administrativo expreso disponiendo la entrada por la administración y su notificación al destinatario pues las actuaciones de investigación por el procedimiento de inspección conllevan un factor de sorpresa para el sujeto a investigación que impiden el intento de ocultación o destrucción de materia relevante, de manera que la armonía entre la eficacia de la actuación pública y el derecho del afectado se garantiza con la acreditación de la existencia de actuaciones previas inspectoras debidamente formalizadas y con la notificación del Auto por el que se acuerda la entrada y registro, en el que se disponen los límites y alcance de la actuación. No olvidemos que el recurrente tendrá ocasión de formular las alegaciones y presentar las pruebas que considere oportuno en el curso de las actuaciones administrativas de comprobación e investigación, pero que nada afectan a la validez del Auto por el que se acuerda la entrada y registro, cuyo presupuesto es un panorama indiciario sólido que impone la autorización de entrada por la fuerza inspectora.

De ahí que, mediando esa solicitud de autorización por contar con previas actuaciones de comprobación, de las que da buena cuenta la orden de carga en Plan de Inspección de 18 de septiembre de 2019 para la mercantil apelante, dictada al amparo de lo dispuesto en el art. 87.1 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, en cuya virtud se ordenó por parte del Inspector Jefe el inicio de las actuaciones de comprobación e inspección de alcance general, el auto apelado ha sido congruente con el presupuesto exigido de contar con una actuación administrativa formal y legítima.



CUARTO.- Es constitucionalmente exigible que un acto invasivo como el examinado requiera la ponderación de intereses por el juzgador de instancia y que la administración justifique cabalmente qué actuación persigue y su objeto, siempre vinculada a intereses públicos.

Pues bien, en el presente caso la justificación de la necesidad de entrada en el inmueble está plenamente acreditada tal y como refleja en sus fundamentos el auto apelado, y debiendo tener presente que su contenido ha de integrarse con el antecedente que refiere el propio acto, esto es, el acuerdo de incoación o actuaciones preliminares que amparan la ejecución pretendida, el cual detalla contexto, circunstancias, contradicciones y factores derivados de las declaraciones de la empresa implicada en relación con los conceptos impositivos indicados y por los periodos señalados, que revelan la concurrencia de numerosos indicios de posible irregularidad en el cumplimiento de obligaciones fiscales de la mercantil obligada tributaria, según el informe emitido por la Inspección de Hacienda del Estado.

Por tanto, considera la Sala sobradamente justificadas, argumentadas y detalladas las razones para otorgar la autorización de entrada con ocasión de la puesta en práctica de la comprobación de las obligaciones tributarias del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2015, 2016, 2017 y 2018; Impuesto sobre el Valor Añadido de los periodos comprendidos entre 3 trimestre 2015 a 2 trimestre 2019; retenciones/ingresos a cuenta rendimientos del trabajo/profesional 3 trimestre 2015 a 4 trimestre 2018; y retenciones/ingresos a cuenta del capital mobiliario 3 trimestre 2015 a 4 trimestre 2018, en relación a la empresa implicada.



QUINTO.- Aunque la parte alude a que la investigación realizada al amparo de la autorización supone una total y absoluta falta de proporcionalidad, creándole indefensión, hemos de recordar que el concreto objeto del litigio no es el enjuiciamiento de la actividad administrativa ni el resultado de la misma sino determinar si se ajusta a derecho la autorización judicial de entrada en domicilio otorgada por el Auto aquí apelado, esto es, si concurrían los presupuestos y condiciones para su otorgamiento.

Asumimos lo dicho por la sentencia de esta Sala de 16 de marzo de 2015 (rec. 16/2015) sobre los confines de nuestra decisión: 'Con carácter previo y como ha señalado esta Sala en sentencia de 13-2-2009 resulta necesario precisar que ni en esta apelación, ni en el auto apelado, se puede fiscalizar la legalidad de las resoluciones administrativas que dan cobertura a la autorización de entrada solicitada en ejercicio de la autotutela ejecutiva de la Administración (arts. 95 y 96.1, b de la LRJ y PAC), debiendo limitarse al control de la apariencia de legalidad de los actos administrativos, de la competencia del órgano del que emanan, su ejecutoriedad (art. 94 de la LRJ y PAC) y la proporcionalidad de la medida solicitada'.

En otras palabras, el enjuiciamiento en apelación se refiere al auto judicial que autoriza la entrada y verificando que concurrían los presupuestos, ponderación y justificación exigible, así como la proporcionalidad entre el interés público y el sacrificio del derecho a la intimidad del domicilio. En cambio, quedan fuera de nuestro ámbito de enjuiciamiento las vicisitudes, excesos o hallazgos efectuados en aplicación de tal autorización, que podrán tener relevancia cara al uso que haga la administración de tal información, con lo que podrá combatirse el resultado del procedimiento de liquidación o sanción a que diese lugar el procedimiento de comprobación aduciendo la ilegalidad o exceso de lo obtenido por autorización judicial, siempre que se acredite un abuso o desviación procedimental del quehacer inspector. Tales cuestiones evidentemente no podemos ni debemos prejuzgarlas hic et nunc, aunque dado que ambas partes traen a colación la cuestión de los posibles excesos del uso de la autorización de entrada (la apelante para denunciarlos y la administración apelada para sostener su regularidad), hemos de señalar que en visión indiciaria nos resultan plenamente atendibles y reveladores de lo ajustado de la actividad inspectora a las razones vertidas sobre la información incautada, toda vez que mediante diligencia, la Inspección puso en conocimiento del obligado tributario que, en el supuesto de que, entre la documentación incautada, se tuviera con posterioridad conocimiento de la existencia de documentación que no tuviera trascendencia tributaria, ésta le sería devuelta a la mayor brevedad posible, no dejando rastro alguno de la misma en el expediente e informándole acerca del deber de sigilo al que queda sometido el funcionario público.

En particular, si se autoriza la entrada en domicilio para recabar información y la misma está en formato informático, para la Sala resulta evidente: a) Que quien deniega la autorización de entrada y no facilita tal información está colocándose en situación de tener que soportar que la Inspección al menos pueda requisar en bloque o sin disociar la información presentada en formato tecnológico unitario; b) Que no puede exigirse a la Inspección un espigueo y tratamiento in situ cuando se tropieza con archivos y aplicaciones técnicamente opacos, sino que debe exigirse que en fase posterior solamente use la vinculada para las comprobaciones de tributos y ejercicios que justifican la intervención.



SEXTO.- Lo expuesto, junto al resto de razonamientos que contiene el auto de instancia, que la Sala asume en lo sustancial, nos conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y a la confirmación del pronunciamiento en aquel contenido; lo que conlleva a una particular imposición en materia de costas devengadas en esta segunda instancia a la parte apelante, conforme a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, si bien limitada a un máximo total y por todos los conceptos de 1.000 euros, conforme faculta al Tribunal que enjuicia el apartado 4 de dicho precepto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Virginia López Guardado, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de la mercantil ASTURIANA DE PERFUMERÍA, S. L, contra el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Oviedo en el procedimiento de entrada en domicilio seguido ante el mismo con el núm. 247/2019, auto que se confirma en sus propios términos. Con expresa imposición de costas devengadas en esta alzada a la apelante con el límite indicado de 1.000 euros.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, previa constitución del necesario depósito para recurrir, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, si se denuncia la infracción de legislación estatal, y se aprecia que concurre interés casacional objetivo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.