Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 28/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 335/2019 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 335/2019
SENTENCIA NÚMERO 28/2020
ILMOS. SRES.PRESIDENTE:D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEAMAGISTRADOS:D. JOSE ANTONIO
GONZALEZ SAIZDª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANOEn la Villa de Bilbao, a quince de enero de dos mil veinte.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de
apelación, contra la sentencia dictada el 23 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
n.º 3 de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN en el recurso contencioso-administrativo número 401/2018.
Son parte:- APELANTE: Virgilio , representado por la Procuradora Dª. ANA CARMEN MARTINEZ RUIZ y dirigido
por el letrado D. JOSE RAMON LAURNAGA GARCIA- RODRIGO.- APELADO: SUBDELEGACION DE GOBIERNO
EN GIPUZKOA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Virgilio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 14/1/2020, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la Sentencia nº 14-2019 dictada el 23 de enero por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de San Sebastián en el Procedimiento Abreviado nº 401- 2018.



SEGUNDO.- La Sentencia apelada confirma la resolución administrativa de expulsión del recurrente atendiendo básicamente ( después de examinar la irrelevancia de que la madre y hermana residan también en España y los vicios procedimentales que en la tramitación del procedimiento administrativo se ponen de manifiesto por el recurrente ) a que carece de título alguno que legitime su presencia en España y a que por ello es de aplicación el criterio expuesto por, entre otras resoluciones jurisdiccionales, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la que después nos referiremos. La expulsión se fundamenta en el art. 53.1.a) de la LO 4-2000.En la Apelación se alega que debiera haberse aplicado la sanción del multa y no la expulsión en virtud al principio de proporcionalidad y, que se ha vulnerado el art. 232.1 del Real Decreto 557-2011.



TERCERO.- Comenzando por esto último, el art. 232 dispone que junto con el trámite de audiencia se dará al interesado un listado de los documentos del expediente para que pueda solicitar copia de los que le interesen.La inobservancia de este trámite en el caso en estudio se evidencia intrascendente ya que el apelante ha tenido en todo momento acceso al expediente y por ello, conocedor de su íntegro contenido, ha podido alegar y proponer la prueba que ha considerado oportuna.Tampoco se explica la relevancia concreta que la referida omisión haya tenido en su caso.No se concreta así por el apelante indefensión alguna y con ello la omisión del trámite no puede calificarse más que como mera irregularidad no invalidante.



CUARTO.- En cuanto al verdadero fondo del asunto, esto es, si procedía la multa en lugar de la expulsión son al caso los razonamientos empleados en recursos similares al presente que pasamos a recordar de forma extensa para lograr una mayor claridad expositiva.4.1 Comenzando por el estudio de la irretroactividad estimamos que se trata de un concepto naturalmente vinculado con la seguridad jurídica en general y en particular con una de sus facetas cual es la publicidad de las normas de modo que, como regla general, para atemperar la conducta al ordenamiento jurídico, para conocer de antemano las consecuencias jurídicas de un acto, se ha de tener previo conocimiento del contenido de la propia norma y esto se logra mediante su publicación.Por tal razón estos conceptos aparecen regulados en sus aspectos fundamentales de modo conjunto - arts. 9.3 de la CE y 2 del Cc-.No ocurre lo mismo con la jurisprudencia en particular ni con las interpretaciones jurídicas contenidas en las resoluciones de los Juzgados y Tribunales en general pues, salvo excepciones muy concretas, los cambios de criterio no son objeto de publicación oficial ni se prevé un sistema de modificación de criterios interpretativos que solo permita la aplicación de la nueva doctrina a los casos que se planteen ante el órgano jurisdiccional en el futuro.La función de los órganos jurisdiccionales consiste en cuanto ahora nos interesa en interpretar y aplicar el derecho, las normas ya vigentes ( arts. 209 y 218 de la LEC ). Por lo tanto no cabe hablar de irretroactividad pues la norma ya existe y lo que hace el Juzgado o Tribunal es interpretarla y aplicarla al igual que pudieron hacer los interesados; publicada y vigente la norma los propios interesados, bien directamente bien asistidos por los técnicos correspondientes, pueden valorar las opciones interpretativas que la norma les ofrece y ponderar sus actuaciones.Desde otro enfoque tampoco puede estimarse la alegada aplicación retroactiva puesto que el recurrente a pesar del dictado de la Sentencia del TJUE continúa en España ilegalmente de modo que la infracción, la misma, se mantiene en el tiempo al día de interponerse la Apelación.El Tribunal Supremo nos dice en la Sentencia de 18 de julio de 2013-recurso nº 6498-2010 lo siguiente respecto al objeto que estamos analizando:'En cuanto a la cuarta Alegación de la parte recurrente, en relación a que se declare la irretroactividad de la nueva doctrina de la Sala relativa a la defectuosa preparación, tampoco puede acogerse. A este respecto, ha de ponerse de manifiesto que es reiterada la doctrina constitucional que admite sin reservas el cambio de criterio jurisprudencial, siempre que éste no sea arbitrario y esté motivado, sin que quepa pretender de la jurisprudencia un carácter monolítico y estático, puesto que su valor reside precisamente en su dinámica adaptativa y motivada a las nuevas realidades en que se desenvuelven las relaciones jurídicas, teniendo en cuenta la libertad de apreciación de todo órgano jurisdiccional en el ejercicio de su función juzgadora (de conformidad con el artículo 117.3 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978)) y la consecuencia de una diferente concepción jurídica igualmente razonable y fundada en Derecho de los supuestos sometidos a su decisión.El Tribunal Constitucional viene entendiendo (entre otras, STC 76/2005, de 4 de abril, recurso de amparo nº 2.182/2002) que los cambios jurisprudenciales han de ser conscientes y justificados, con vocación de generalidad suficiente como para impedir su calificación como irreflexivo, arbitrario, ocasional e inesperado, de modo que, cumpliéndose esos requisitos, no podría estimarse vulnerado el principio de igualdad en su vertiente de aplicación judicial de la Ley. Efectivamente, el Alto Tribunal considera que los cambios de criterio jurisprudenciales son legítimos cuando son razonados y razonables ( STC 29/2005, de 14 de febrero (LA LEY 490/2005), recurso de amparo nº 6.002 /2002).En definitiva, lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo que equivale a sostener que el cambio es legítimo, cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas, que excluyan todo significado de resolución ad personam (por todas, STC 176/2000, de 26 de junio (LA LEY 10064/2000), recurso de amparo nº 6.604 /1997). De este modo, los cambios de criterio jurisprudenciales no erosionan los principios constitucionales de igualdad ni de seguridad jurídica. En los mismos términos se ha pronunciado esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en numerosas sentencias, por todas ellas STS de 5 de julio de 2002 (LA LEY 126650/2002), recurso de casación nº 5.552/1997, y STS de 22 de diciembre de 2003 (LA LEY 216843/2003), recurso de casación nº 5.455/1998.Recuérdese, asimismo, que el Tribunal Constitucional ha declarado en numerosos pronunciamientos que 'el juzgador está sujeto a la ley, no a sus precedentes, por lo que no puede considerarse inconstitucional la evolución en la interpretación judicial de la legalidad, que constituye, junto con la modificación normativa, uno de los instrumentos para la adaptación del Derecho a la realidad cambiante ' (por todas, STC 242/1992, de 21 de diciembre (LA LEY 2094- TC/1993), recurso de amparo nº 2.738 /1990).Además, y en contra de lo alegado por la parte recurrente, esta Sala considera que no puede acudirse al principio de no retroactividad, por cuanto no produce su invocación en términos estrictos a dichos cambios jurisprudenciales, toda vez que el engarce constitucional con el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental sólo abarca a 'disposiciones', naturaleza jurídica que no puede predicarse de las resoluciones judiciales, razón por la cual el Tribunal Supremo puede aplicar la nueva doctrina jurisprudencial a todo supuesto o situación jurídica que tenga ante sí para resolver, tanto las surgidas en el pasado como las que son objeto actual del proceso, con independencia del momento temporal en que se interpuso el recurso.

Es lo que el Tribunal Constitucional ha entendido como el ' mínimo efecto retroactivo'. En caso contrario, quedaría petrificada la nueva interpretación jurisprudencial a aquellos escritos de interposición de recursos que fueran presentados debidamente ante los Tribunales de Justicia a partir del momento del 'anuncio' del cambio de criterio, 'anuncio' a que no están obligados los órganos jurisdiccionales, tal y como tiene asentada la doctrina constitucional referida. Asimismo, hay que tener en cuenta que una resolución judicial que incorpora un cambio de criterio jurisprudencial y cuya eficacia fuese meramente prospectiva sería un mero obiterdictum, convirtiendo al Tribunal en legislador, amén de que se frustraría la finalidad del proceso porque la sentencia no afectaría a las partes. El único límite temporal a que se limitan los cambios de criterio jurisprudenciales, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, es a las situaciones jurídicas que gozan de la protección de la cosa juzgada, como no podía ser menos como garantía de salvaguardia de la tutela judicial efectiva proclamada en el artículo 24 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978)'.

4.2 Tampoco el principio de confianza legítima resulta aplicable, por varios motivos.El primero porque el mismo resulta aplicable a la Administración y no a la Jurisdicción. Respecto de ésta sería bien el principio de igualdad, bien la seguridad jurídica bien la vinculación relativa a la jurisprudencia el aplicable. Nada de esto es aplicable al caso pues, de un lado, ya hemos visto en el apartado anterior como puede variarse el criterio jurisdiccional mantenido en asuntos previos y, de otro, evidentemente no pueden obviarse tanto la primacia del derecho de la Unión Europea como el efecto vinculante de las Sentencias del Tribunal de la Unión cuando resuelve cuestiones prejudiciales.En el supuesto de autos el Juzgado ha motivado correctamente el criterio que aplica para responder a las pretensiones aducidas.Y en cuanto a la Administración, el principio de confianza legítima exige que el criterio que previamente la Administración venía utilizando sea conforme a derecho pues la Administración debe actuar conforme al mismo. El criterio anterior, de haber existido, tras la Sentencia del Tribunal de la Unión sería claramente antijurídico y por ello inaplicable. Y, en segundo lugar, la Administración también puede fundadamente alterar su criterio anterior.4.3 Por lo demás el fondo del asunto ha sido correctamente resuelto por el Juzgado bastando para así considerarlo con recordar el criterio reiterado de la Sala en esta materia:'El Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 asunto C-38/2014 considera que, a salvo las excepciones previstas por los apartados nº 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CEE dictada el 16 de diciembre de 2008 por el Parlamento y del Consejo y relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, impone que en estos casos la solución ha de ser el retorno del extranjero y no la opción disyuntiva entre, según los casos, una multa o la expulsión.Tras esta Sentencia la situación que se produce es la señalada por el Tribunal Supremo en la de 10 de octubre de 2012 en el recurso nº 4307-2009:'Las sentencias prejudiciales del TJUE tienen efectos vinculantes para el órgano jurisdiccional nacional que plantea la cuestión prejudicial, que ha de atenerse al criterio del Tribunal comunitario y en su virtud aplicarlo para cerrar el razonamiento jurídico que permita la resolución final del asunto planteado.La interpretación que concreta la sentencia del TJUE por la vía del artículo 256 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957) no tiene efectos de cosa juzgada sino de cosa interpretada por vía prejudicial pero de manera objetiva y abstracta.Sus efectos son erga omnes y todo aplicador de la norma interpretada debe entenderla desde el criterio emitido por el TJUE, por lo que se erige en auténtica interpretación con fuerza obligatoria desde que la norma --en el caso de autos, la Directiva autorización-- entró en vigor. Todo lo cual no es ni más ni menos que expresión del principio de primacía del Derecho comunitario sobre el ordenamiento interno. La doctrina expuesta ha sido desarrollada en la sentencia Simmenthal de 9 de marzo de 1978 (Asunto 106/77) en la que se señala que en virtud del principio de primacía del Derecho comunitario, las disposiciones del Tratado y los actos de las instituciones directamente aplicables tienen por efecto, en sus relaciones con el Derecho interno de los Estados miembros, hacer inaplicable de pleno derecho, por el mismo hecho de su entrada en vigor, toda disposición de la legislación nacional existente que sea contraria a los mismos'.No está de más recordar que el Derecho de la Unión Europea ostenta las cualidades de primacía, prevalencia y efecto directo -esta última según el tipo de norma y circunstancias de que se trate- lo que supone que el Derecho Español quedará desplazado y por tanto devendrá inaplicable si resulta contrario a aquél, lo que puede evidenciarse bien a través de las resoluciones del propio Tribunal de la Unión o bien, en los supuestos de la denominada doctrina del acto claro, cuando el propio órgano judicial español, actuando como juez comunitario, considere que la antinomia es evidente tanto para él como para cualquier otro aplicador jurídico de la Unión Europea, por lo tanto, directamente y sin necesidad de formalizar una cuestión prejudicial.En este sentido son relevantes las Sentencias del Tribunal Constitucional nº 26-2014 y 145-2012, y las del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2015-recurso nº 46/2013, 27 de enero de 2015-recurso nº 10711/2014 y 14 de mayo de 2012-recurso nº 7012/2009.Por lo tanto, en principio, como nos dice el TJUE la presencia ilegal en España ha de dar lugar exclusivamente al retorno y no a otro tipo de sanciones. Ahora bien, el TJUE igualmente reconoce que la Directiva excepciona de esa solución los supuestos previstos por los apartados 2 a 5 del art. 8.Concretamente son importantes para el caso los supuestos previstos por los apartados 4 y 5 según los cuales el estado puede conceder en cualquier momento otorgar un permiso de residencia u otra autorización que otorgue un permiso de residencia por razones humanitarias o de otro tipo e incluso el estado podrá no dictar una orden de expulsión del extranjero que se encuentre irregularmente en su territorio si pende un procedimiento de renovación del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue el derecho de estancia.En el art. 57 de la LO 4-2000 encontramos los supuestos en los que el Legislador español transpone las excepciones a la expulsión que Directiva reconoce y a las que nos hemos referido. Descartada la relativa a la percepción de prestaciones ordenadas a la inserción social la única que pudiera resultar de interés para el caso es la prohibición de expulsar automáticamente a los residentes de larga duración sino que se debe ponderar previamente el tiempo de duración de la misma, la edad, los vínculos creados en España y los existentes en el estado de retorno, las consecuencias del retorno.Para poder examinar el arraigo y las demás circunstancias es imprescindible que el interesado sea residente de larga duración, concepto jurídico descrito en el art. 32 de la LO 4-2000 y que exige una resolución administrativa previa que la haya reconocido y que al menos el extranjero haya estado 5 años en España.En el caso el apelante carece de la residencia de larga duración pues no se le ha reconocido, por lo tanto esto basta para desestimar el recurso'.4.4 Para concluir, como regla general, no es factible el hacer valer los elementos que pudiesen justificar una autorización de residencia -y trabajo en su caso- a través de una especie de excepción procesal al estilo de que ocurre en la jurisdicción civil. Estos datos, en su caso y si tal fuese el interés de la apelante, deben aportarse junto con la instancia en la que se solicite la autorización que corresponda. Tales procedimientos y el que ahora resolvemos son distintos, cada uno con su propio objeto y resolución. Si resolviésemos sobre la autorización de residencia en el presente pleito estaríamos obviando la insoslayable vía administrativa previa al analizar pretensiones no planteadas a la Administración y si, como si de una excepción se tratase, considerásemos que no procede la expulsión por constar elementos que justificarían una autorización de residencia ( en realidad esta sería la pretensión ventilada en este proceso ) estaríamos condicionando un futuro actuar administrativo y obviando también con ello la naturaleza revisora de la Jurisdicción.Todo lo anterior justifica sobradamente el criterio de esta Sección del Tribunal y convierte en irrelevantes los aspectos personales de la apelante que, en su caso, deberían mostrarse en el expediente que se pudiese incoar a su instancia con tal objeto.Por lo demás, el Tribunal Supremo en las Sentencias de 12 de junio de 2018-recurso nº 2958/2017; 17 y 18 de julio, y 26 de septiembre de 2019- recursos nº 3897, 4921 y 6139/2018 confirma la procedencia de la expulsión en este tipo de supuestos.



QUINTO.- De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ las costas procesales se imponen a la parte apelante y se dará recurso de Casación frente a esta Sentencia.Ante lo expuesto la Sala

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación formulado por Virgilio contra la Sentencia nº 14-2019 dictada el 23 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de San Sebastián en el Procedimiento Abreviado nº 401-2018 y, en consecuencia, la confirmamos.La apelante soportará las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016. Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0335 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.