Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 280/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7228/2017 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00280/2018
PONENTE:Dª. CRISTINA MARIA PAZ EIROA
RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7228/2017
RECURRENTE: Rosendo
ADMINISTRACION DEMANDADA:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
(PONTEVEDRA)
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra
Julio Cibeira Yebra Pimentel presidente
Juan Bautista Quintas Rodriguez
CRISTINA MARIA PAZ EIROA
En la ciudad de La Coruña, a 3 de octubre de 2018.
Esta Sala ha visto el recurso ordinario número 7228/2017, sustanciado por el procedimiento ordinario
regulado en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/98, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
administrativa, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha promovido la procuradora doña María del Carmen Hermida Portela, en nombre y representación de don
Rosendo , en relación con la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 23/03/2017 que
acuerda 'Practicar el ALTA DE OFICIO en el Régimen Especial de Autónomos de Dº Rosendo con NAF
NUM000 fecha de Alta 01.02.2013'.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña CRISTINA MARIA PAZ EIROA.

Antecedentes

PRIMERO.- La procuradora doña María del Carmen Hermida Portela, en nombre y representación de don Rosendo , presentó ante esta Sala escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo en relación con la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 23/03/2017 que acuerda 'Practicar el ALTA DE OFICIO en el Régimen Especial de Autónomos de Dº Rosendo con NAF NUM000 fecha de Alta 01.02.2013' por medio de escrito de 11/09/2017, que se tuvo por interpuesto por decreto de 25/10/2017 por el que se acordó requerir a la Administración la remisión del expediente administrativo en la forma y plazos determinados en el artículo 48 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y ordenarle que practicase los requerimientos previstos en el artículo 49 de la misma.



SEGUNDO.- Recibido y examinado el expediente, por diligencia de 29/11/2017 se ordenó la entrega de copia a la recurrente para que dedujese demanda en el plazo de veinte días. La procuradora doña María del Carmen Hermida Portela, en la representación dicha, presentó escrito de demanda con fecha 28/12/2017 por el que, después de consignar los hechos y los fundamentos de Derecho que estimaba convenientes, solicitaba que 'se anule y se deje sin efecto la resolución impugnada por no cumplirse los requisitos para su alta en el RETA de la Seguridad Social, condenando a la demandada a estar y pasar por esa declaración; subsidiariamente, para el negado supuesto de que se considere el alta en el RETA del recurrente, que lo sea únicamente con efectos del 03/11/2016, coincidente con el alta de la empresa en la actividad de establecimiento de bebidas, condenando a la demandada a estar y pasar por esa declaración'.



TERCERO.- Por diligencia de 29/12/2017 se ordenó el traslado de la demanda a la Administración demandada para que la contestase en el plazo de veinte días. El Letrado de la Administración de la Seguridad Social presentó escrito de contestación con fecha 30/01/2018 pidiendo, después de alegar lo que estimaba oportuno, 'dictar sentencia, por la que se desestime íntegramente el presente Recurso contencioso- administrativo, declarando la conformidad a Derecho de la Resolución impugnada. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante'.



CUARTO.- Por auto de 02/07/2018, se declaró que el pleito ha quedado concluso para sentencia, pendiente de señalamiento de votación y fallo, que se efectuó por providencia de 31/07/2018 señalando el día 21 de septiembre del mismo año al efecto.



QUINTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante pretende la anulación de la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 23/03/2017 que acuerda 'Practicar el ALTA DE OFICIO en el Régimen Especial de Autónomos de Dº Rosendo con NAF NUM000 fecha de Alta 01.02.2013'. Pide que 'se anule y se deje sin efecto la resolución impugnada por no cumplirse los requisitos para su alta en el RETA de la Seguridad Social, condenando a la demandada a estar y pasar por esa declaración; subsidiariamente, para el negado supuesto de que se considere el alta en el RETA del recurrente, que lo sea únicamente con efectos del 03/11/2016, coincidente con el alta de la empresa en la actividad de establecimiento de bebidas, condenando a la demandada a estar y pasar por esa declaración' En justificación de la pretensión, en la demanda se alega que 'La Resolución Administrativa [...] carece por completo de apoyo [...] pues los medios de prueba en que se apoya la comprobación se reducen a [...] entrevista a una camarera [...] que presta servicios en la misma apenas 14 días antes [...] transcripción parcial del testimonio [...] genéricas e indefinidas funciones de supervisión en una actividad de hostelería que la empresa había iniciado apenas dos meses antes [...] en consecuencia, el hecho [...] no ha sido percibido directamente por la Inspección de Trabajo, constituyendo una mera apreciación global a la que no se le puede reconocer presunción de certeza [...] no consta, ni hay una sola remisión a un acto concreto de gestión [...] el poder [...] se confiere en términos potestativos [...] antiguo apoderamiento de carácter mercantil, sin trascendencia laboral...para que su marido, entonces en activo, la pudiese sustituir en caso de necesidad o urgencia, y que, por descuido, no se llegó a revocar, precisamente porque no se llegó a utilizar, pues tal apoderamiento no aparece vinculado a ningún acto material [...] El fraude no se puede presumir, hay que probarlo, y la supuesta acta de infracción [...] se basa en unos elementos probatorios absolutamente insuficientes [...] nunca ha tenido la condición de socio [...] Tampoco hay ninguna constancia de que haya estado sujeto a un horario, o de que habitualmente y de modo continuado haya prestado servicios [...]'.



SEGUNDO.- Se declaran expresamente comprendidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social 'quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social. / Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: / 1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado' - artículo 305.2.b) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social-.

'Girada visita de inspección [...] el 24/01/2017 [...] se comprueba: / 1º.- Que en dicho centro de trabajo se encuentra una sola trabajadora [...] quien manifiesta a los Subinspectores actuantes [...] Respecto al jefe, señala que se llama Rosendo , y que acude a realizar labores de supervisión, si bien no desarrolla labores de camarero [...] Escritura de constitución de la sociedad MLEMOS E HIJOS S.L. de fecha 12/09/2016, en la que se observa que a sociedad la constituyen Estrella y tres de sus hijas [...] - Apoderamiento de fecha 19/09/2006, es decir siete días después de la constitución de la sociedad, en favor de Rosendo [...] y conforme al cual a partir de dicha fecha el señor Rosendo ejercerá todas y cada una de las facultades que le corresponden a la señora Estrella como administradora de la sociedad. / - Certificado de matrimonio entre Dª Estrella y D. Rosendo de fecha 29/12/1973, quedando acreditada la relación familiar entre la administradora y el apoderado [...] modelos 303, trimestral y 390, anual, del Impuesto sobre el Valor Añadido de la Agencia Tributaria, presentados por la sociedad MLEMOS E HIJOS S.L. desde 2013 a 2016 [...] - Se remite escritura de Ampliación de objeto Social [...] de fecha 13/10/2016, ampliando el objeto societario a cualesquiera servicios de restaurante [...] - Escritura notarial de renuncia de poder de D. Rosendo de fecha 13/02/2017, quedando a partir de esa fecha la señora Estrella como administradora de la sociedad. / 3º.- Todos estos documentos llevan a concluir que, desde septiembre de 2006 hasta febrero de 2017, el señor D. Rosendo ha desarrollado las labores de dirección de la empresa MLEMOS E HIJOS SL, tanto en la actividad de construcción como en la identificada en la visita de inspección que señala al señor Rosendo , y no a su mujer, como jefe. / Igualmente queda acreditado que la sociedad desde, al menos, el primer trimestre de 2013 ha desarrollado una actividad ordinaria en construcción, ampliada a la de hostelería desde octubre de 2016 [...]' -informes de la Inspección, folios 1 al 16 del expediente-.

El recurrente, en el recurso administrativo de alzada, y en el contencioso-administrativo lo reitera, alega '1ª) Que el recurrente carece de cualquier clase de intervención personal y directa en todos los actos con trascendencia jurídica celebrados por la sociedad toda vez que actúa en representación social su administradora única; / 2ª) Que la explotación de la actividad de café-bar comienza en el último trimestre de la anualidad 2.016, sin ningún rastro de antecedente en el tiempo. / 3ª) Que el recurrente, esposo de la administradora única, no ejerció actividad personal y directa en el expresado local o cualquier otro por cuenta propia' -folio 25 del expediente-. Pero, no niega que como declaró la trabajadora identificada Rosendo es el jefe y acude a realizar labores de supervisión; el nombre de la sociedad es MLEMOS E HIIJOS, S.L y la constituyeron Estrella esposa de Rosendo y tres de sus hijas; Estrella es la administradora y siete días después de constitución de la sociedad apodera a Rosendo para el ejercicio de todas y cada una de las facultades que le corresponden a ella como administradora de la sociedad; Rosendo renuncia al poder con fecha 13/02/2017 quedando a partir de esa fecha la señora Estrella como administradora de la sociedad; y la empresa desarrolla actividad desde, al menos, el primer trimestre de 2013. Antes bien, admite que 'Cierto es que la administradora otorgó a su esposo un poder notarial en representación de la sociedad, con facultades para intervenir en caso de emergencia o necesidad, pero el recurrente no llego a utilizar el poder en ningún acto concreto, y se encuentra revocado [...] el recurrente no realizó actos propios de la actividad [...]'.

Hechos, estos, percibidos directamente por el Inspector, o inmediatamente deducibles de ellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como documentos o declaración incorporada a la misma.

Se trata de hechos que, por haber sido constatados por la Inspección en el informe unido al expediente, se presumen veraces de conformidad con lo dispuesto en los artículos 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, párrafo segundo, en relación con lo dispuesto en el artículo 77.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Los documentos que se acompañaron a la demanda y el testimonio único de una trabajadora contratada por la misma empresa no son prueba en contra, ni suficiente, de los constatados por la Inspección.

Y, la constatación de tales hechos determinaba el alta al amparo del artículo 305.2.b).1º del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Procede la desestimación de las pretensiones principal y subsidiaria.



TERCERO.- Se imponen las costas a la parte demandante porque se rechazan todas sus pretensiones, hasta un máximo de 1.500 euros - artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa-.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora doña María del Carmen Hermida Portela, en nombre y representación de don Rosendo , en relación con la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 23/03/2017 que acuerda 'Practicar el ALTA DE OFICIO en el Régimen Especial de Autónomos de Dº Rosendo con NAF NUM000 fecha de Alta 01.02.2013' .

Imponer las costas a la parte demandante, hasta un máximo de 1.500 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª CRISTINA MARIA PAZ EIROA, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, certifico.