Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 280/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 115/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 115/2019

Parte apelante: Florencia

Parte apelada: DEPARTAMENT DE JUSTÍCIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA

En aplicación de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, a fin de adaptar el ordenamiento jurídico español al reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, se hace saber a las partes que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier procedimiento, debiendo ser tratadas única y exclusivamente a los efectos propios del mismo procedimiento en que constan.

S E N T E N C I A Nº 280 /2020

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADAS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª. Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de enero de dos mil veinte

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por Dª Florencia, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Maria Argüelles Puig, y asistido por el Letrado D. Rafael Fernández Jiménez contra el Auto nº 247/2017, de fecha 19 de diciembre de 2017, recaída en Ejecución de títulos judiciales 70487/2009 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 16 Barcelona, al que se opone el DEPARTAMENT DE JUSTÍCIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, representado y defendido por el Letrado de la Generalitat.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Luisa Pérez Borrat, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 19 de diciembre de 2017 el Juzgado Contencioso Administrativo 16 Barcelona, en el Ejecución de títulos judiciales seguido con el número 70487/2009, dictó Auto definitivo que desestima el incidente de ejecución de sentencia promovido por Dª Florencia contra la resolución del Secretario General del Departament de Justícia de 28 de abril de 2016. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicho Auto , se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 20 de enero de 2020.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso y posición de la parte promotora del incidente.

La representación de la parte promotora del incidente impugna el Auto nº 245/2017, de 19 de diciembre de 2017, de 19 de diciembre, que desestimó el incidente de ejecución planteado por la demandante contra la Resolución del Secretario General del Departament de Justícia, de 28 de abril de 2016 y la posterior Acta de la Junta de Méritos y Capacidades, de 26 de mayo de 2016, e inadmitió a trámite la medida cautelar, sin efectuar imposición de costas.

1. Parte de que el 28 de septiembre de 2016 formuló incidente de ejecución de sentencia y relaciona los antecedentes del caso, por entender que son de interés dada la complejidad del asunto y de su ejecución, pues no se ha tenido en cuenta el informe de la Dirección General de la Función Pública, que entró en el Departamento de Justicia el 28 de septiembre (sic) y en el que se plantea que se debería mantener en los destinos obtenidos en 2008 (incluida la parte promotora del incidente) al ser terceros de buena fe en el proceso, sin perjuicio de nombrar también a los aspirantes que ganaron el recurso que provocó la Sentencia u obtuvieron extensión de efectos de ésta, ya que las bases obligan a la Administración a proveer todas las vacantes existentes antes de que se publique la lista definitiva.

En este caso, el Acuerdo de 29 de septiembre de 2016, de la Junta de Méritos y Capacidades de la convocatoria de concurso específico de méritos y capacidades para proveer diversos puestos de mando del ámbito del régimen interior de los centros penitenciarios (que fue el acto recurrido), hace públicos los resultados de la primera y segunda fase del concurso de las personas concursantes convocadas a la segunda fase de dicho concurso y en cuyo listado apareció la ahora apelante con otra puntuación, sin conocer una resolución motivada alguna ni por cumplimiento de sentencia o auto alguno, y señalando que la Junta de méritos ha llevado a cabo una regla de 3 en la que transforma el examen tipo test que se celebró en 2008, y se valoró en 6 puntos, pasando a tener un valor de 16 puntos, 8 años después, multiplicándose las puntuaciones de entonces por 2.664, triplicando el valor que tuvo en su momento cada pregunta y alterando el ranking de posiciones con el resultado y su número de posición en el ranking. Decisión que, señala, se ha adoptado con el fin de favorecer a determinados participantes y perjudicar a otros, entre ellos la parte promotora del incidente.

Si se sumasen los méritos objetivos y el resultado del examen con la puntuación que se aprobó en 2008, aplicándose la sentencia en sus justos términos como marcan los autos del Juzgado de instancia, la posición en el ranking de la parte promotora del incidente avanzaría y ganaría holgadamente la plaza que detentaba desde 2008, únicamente realizando la sobrepuntuación del examen, vía prorrateo, su posición le hace bajar puestos. A continuación expone el método utilizado, partiendo de que la Sentencia anuló el 66% de la puntuación de la segunda fase y la Junta de Méritos, 9 años después, decide dar los 10 puntos anulados a los 6 puntos originales de 2008 del examen tipo test.

Expone un ejemplo clarificador: de un examen de 100 preguntas, se anulan 66 y las 34 restantes no anuladas pasan a tener el valor de 100. Todo ello 8 años después de haberse realizado el examen que era común para todos los puestos y estaba diseñado como parte secundaria de un proceso selectivo, no como único criterio de selección (en el test se hacían las mismas preguntas genéricas a todos los aspirantes, sin distinción de puntuación ni de la plaza a la que aspiraban, teniendo en cuenta las plazas ofertadas que relaciona).

Era posteriormente, en la entrevista anulada donde se planteaban los casos prácticos específicos de cada uno de los puestos ofertados.

A modo de ejemplo, expone dos casos prácticos en relación con otros dos funcionarios y los efectos de la sobrevaloración cuando ni la Sentencia de 2012 ni el auto posterior se recoge que han de prorratearse las puntuaciones, pues se trata de una decisión tomada posteriormente por la Junta de Méritos y el Secretario General, que no se motiva el porqué del cambio.

El concurso fue abierto con la Sentencia nº 701/2012, de 11 de junio (rollo de apelación nº 401/2010) cuando declaró la 'nulidad de la entrevista exigida en la convocatoria del proceso selectivo a que hace referencia este proceso, con los efectos legales que sean procedentes', de modo que iniciado el proceso selectivo en 2008, se ha publicado la lista definitiva en 2016. Invoca nuestra Sentencia nº 812/2017, de 4 de diciembre (rollo apelación nº 98/2017).

Del mismo modo, destaca la STS, de 16 de noviembre de 2015 (RJ 2015 5225) en la medida en que reitera una posición jurisprudencial para proteger al tercero de buena fe que no ha tenido culpa alguna en el error de la Administración, acudiendo a la conservación de los actos administrativos, ex. arts. 64, 65 y 66 de la Ley de Procedimiento, que está vinculado al principio de eficacia administrativa ( art. 103 y de la CE) y art. 3.2 del Código Civil ( SSTS de 19 de febrero de 1992 o de 4 de junio de 2008), en relación con el art. 23.2 de la CE con referencia a las SSTC nº 193/1987; 293/1993 y 3/2007, entre otras, en relación con la STS de 22 de noviembre de 2007, Sala de lo Social, (RJ 2008 1183).

Significa que se ha vulnerado también el principio de igualdad porque en la lista aparecieron propuestos para ser nombrados Cap de Serveis, un aspirante que lleva jubilado desde 2015; otro que lleva más de dos años prestando servicios en la Administración penitenciaria central y otro que ya está jubilado y que fue sancionado con destitución del puesto de mando en 2015, es decir, que no reunían los requisitos para ser nombrados, en tanto que las bases exigen no estar sancionado desde que se presenta la instancia (2008) hasta que se toma posesión en 2017), sin descartar que existan más casos. Destaca que si estos concursantes no aparecieran en el listado, el único objeto de que aparezcan en el listado ( aunque la Junta de Méritos sea consciente de lo irregular de su posición, pues está obligada a comprobar y validar todos los méritos de los participantes y que no llegarían nunca a perfeccionar el nombramiento) es evitar que la parte promotora del incidente aparezca en la lista para ser nombrado como cap de serveis.

La STSJ no dice cómo hay que ejecutar la Sentencia y si no dice que haya de cesarse a nadie es porque no lo quiere decir, por lo que no hay cobertura jurídica del informe técnico, ni jurisprudencia consolidada, vía regla de tres planteada por la Junta de méritos en su acuerdo y que provoca el cese de la parte promotora del incidente. Además, el informe de la Dirección de la Función Pública como órgano superior en materia de personal de la Generalitat, afirma en sus conclusiones que dados los más de 8 años transcurridos desde el proceso selectivo, de lo que no son responsables los concursantes nombrados en su día, deben ser considerados terceros de buena fe y no han de ser removidos de sus puestos definitivos, sin perjuicio de que otros aspirantes a los que les corresponda adquirir plaza sean nombrados en estas sin desplazar a los otros. Al no actuarse así, entiende que existe mala fe por parte de la Administración encargada de la ejecución de sentencia, significando que en los escritos presentados ante el Juzgado, la defensa de la Generalitat sostiene muchos de los argumentos citados por la parte en el recurso. No obstante, la Junta de Méritos descartó todas las soluciones para que la promotora del incidente de ejecución se mantuviera en el puesto adjudicado en su día, a pesar de tener cobertura en las bases del concurso, escogiendo la única solución que la deja fuera del listado definitivo, alejada al texto y espíritu de la STSJ que se ejecuta y a la del informe técnico de la DG de la Función Pública.

2. El siguiente motivo que articula es la indefensión, reafirmado por el vicio de incongruencia por omisión ( SSTC 20/1982 y 226/1992) y falta de motivación ( ATC 77/1993) como indicativo de la ausencia de arbitrariedad o voluntarismo ( SSTC 159/1989; 109/1992; 20/1982, de 5 de mayo, ya citada, 175/1990 (FD 2), de 12 de noviembre; 83/1998 (FD 3), de 20 de abril; 74/1999 (FD 2), de 26 de abril y art. 120 de la CE y 359 de la LEC), porque el Auto que resuelve la petición de la parte promotora del incidente, formulada el 28 de septiembre de 2016, no aborda los planteamientos que resultan del mismo, por lo que se vulnera su derecho a obtener de los jueces y tribunales una solución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes que se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 121/1999, de 28 de junio), teniendo en cuenta que, como señala la STC 26/1997 (FD 4), de 11 de febrero, no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 de la CE o si, por el contrario puede razonablemente interpretarse como una desestimación táctica que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 175/1990; 198/1990; 88/1992; 163/1992; 226/1992; 101/1993; 169/1994; 91/1995; 143/1995; 58/1996; 128/1996).

Por todo ello, solicita que se estime el recurso de apelación, se revoque la Sentencia el Auto de instancia y se estime la demanda incidental formulada en su día, el 28 de septiembre de 2016.

SEGUNDO.- Oposición de la Administración demandada.

La Administración demandada se opone al recurso y sostiene que el Auto impugnado, que en parte transcribe, se ajusta a Derecho. Considera que los razonamientos de la recurrente no pueden desvirtuar la adecuación a Derecho del Auto impugnado siendo que el Auto hace referencia que la actora reitera los mismos argumentos expuestos en anteriores recursos e incidentes [se entiende, de otros promotores], invocando el informe de la Generalitat y calificando de inadmisible que en esta vía incidental se pretenda introducir una revisión de las declaraciones judiciales que se ejecutan, en contra de lo dispuesto en el art. 103.2 de la LJCA, lo que lleva al Juez a quo a desestimar el incidente de autos.

Seguidamente, la Administración transcribe el informe del Servei de Selecció i Provisión e invoca las Resoluciones judiciales dictadas en ejecución, con especial referencia a la Sentencia dictada nº 121/2015, de 16 de febrero, dictada en el rollo de apelación nº 185/2014, dictada por este Tribunal en la que se revisó el Auto de 13 de noviembre de 2013, dictado en incidente de ejecución de Sentencia y Auto de 28 de noviembre de 2013 que acuerda la extensión de efectos de la citada Sentencia a las personas relacionadas en el Auto.

Según relaciona, el trámite judicial de ejecución siguiente fue el Auto, de 14 de septiembre de 2015, que resolvió los incidentes de ejecución de sentencia interpuestos por las personas afectadas por la decisión de la sentencia declarando no ajustada a derecho la Resolución del Secretario General, de 24 de enero de 2014, y requiriendo a la Administración a que procediese a la ejecución de la Sentencia nº 701/2012, en sus propios términos, de conformidad con lo dispuesto en los Autos de 13 y 28 de noviembre citados y que se desarrolló por los trámites administrativos y judiciales que se relacionan a continuación:

(i) El 28 de abril de 2016, el Secretario General del Departament de Justícia de la Generalitat dictó Resolución disponiendo dar cumplimiento a la Sentencia, en los términos establecidos por el Auto, de 14 de septiembre de 2015.

(ii) El 30 de agosto de 2016, la Junta de Mèrits i Capacitats aprobó hacer públicos los resultados de la segunda fase y la propuesta definitiva de resolución del concurso. Al mismo tiempo, se abrió un plazo para que los concursantes convocados a la segunda fase pudiesen presentar su renuncia, tanto al destino adjudicado como a la participación en el concurso, pues la Junta de Mèrits i Capacitats consideró el tiempo transcurrido como una causa excepcional debidamente justificada, de acuerdo con la base 4.3 y 10.2 de la convocatoria, acordándose proponer una nueva persona participante para ocupar el puesto en aquellos casos en que no fuera posible la toma de posesión del puesto adjudicado.

(iii) Contra esta Resolución, la ahora promotora del incidente y otras presentaron un recurso de alzada, interesando la suspensión de la ejecutividad de la misma, que fue desestimado por Resolución del Conseller de Justicia, de 18 de noviembre de 2016.

(iv) Por Resolución de 29 de septiembre de 2016, la Junta de Mèrits i Capacitats, entre otros extremos, aprobó e hizo pública la propuesta definitiva de resolución del concurso y acordó elevar dicha propuesta al órgano convocante para que, si procede, la aprobara y elaborara la resolución definitiva del concurso.

(v) Contra este Acuerdo, tanto la ahora promotora del incidente, como otros interesados, formularon recurso de alzada y solicitaron la suspensión, que también fueron desestimados por Resolución del Conseller de Justícia, de 25 de noviembre de 2016.

(vi) El 26 de octubre de 2016 tuvo entrada en el Departament de Justícia, el recurso contencioso-administrativo para la protección de derechos fundamentales interpuesto por la promotora de este incidente, entre otras personas afectadas, contra el Acuerdo de 29 de septiembre de 2016 solicitando la adopción de la medida cautelarísima de suspensión del acto impugnado y la medida positiva de conceder a los recurrentes el mantenimiento de su puesto de trabajo.

(vii) El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Barcelona, dictó Auto, de 17 de octubre de 2016, declarando que no procedía la medida cautelarísima, ordenando la tramitación de la medida cautelar del art. 131 LJCA.

Por Auto de 12 de diciembre de 2016, el JCA nº 9 declaró la falta de jurisdicción funcional y archivó las actuaciones.

(viii) El 23 de diciembre de 2016 entró en el Departament de Justícia el recurso de protección de los derechos fundamentales interpuesto por la promotora del incidente y otros interesados contra la Resolución del Conseller de Justícia, de 25 de noviembre de 2016, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 29 de septiembre de 2016, la Junta de Mèrits i Capacitats (ordinales iv y v). Se solicitaba también la medida cautelar de suspensión y la positiva de mantenimiento del puesto de trabajo.

(ix) Mediante Auto, de 21 de diciembre de 2016, el JCA nº 5 de Barcelona, denegó la medida cautelarísima acordando la tramitación de la ordinaria del art. 131 de la LJCA. El 9 de enero de 2017, el mismo Juzgado desestimó dicha medida cautelar.

Mediante Auto nº 6/2016, de 13 de enero de 2017, el Juzgado declaró la inadmisión del recurso por falta de competencia funcional, conteniendo el razonamiento sobre la cuestión de fondo que se transcribe y no es menester reproducir.

Dicho Auto, devino firme por consentido, el 14 de febrero de 2017.

(x) El 27 de febrero de 2017, se publicó la Resolución JUS/319/2017, de 22 de febrero, por la que se da cumplimiento a la Sentencia nº 701/2012, [de esta Sección Cuarta] y se resuelve el concurso específico de méritos y capacidades para proveer distintos puestos de trabajo de mando en el ámbito de Régimen Interior de los centros docentes penitenciarios de Cataluña, en los términos establecidos en el Auto de 14 de septiembre de 2015, por lo que mediante la resolución administrativa citada se resolvió el concurso de acuerdo con los pronunciamientos judiciales.

(xi) En lo que se refiere a la promotora del incidente de autos, se dejó sin efecto el destino definitivo que había obtenido originariamente en el concurso (Cap d'Unitat en el CP d'Homes de Barcelona) y que había quedado anulado por los diversos pronunciamientos judiciales. Ello no obstante, la promotora sigue ocupando mediante encargo en funciones un puesto de las mismas características y en el mismo centro (Cap d'Àrea Funcional en el CP de Dones en Barcelona) que el que había obtenido originariamente mediante concurso.

Efectúa también las siguientes consideraciones.

1. La Administración parte de la STSJ de Cataluña nº 701/2012, que declaró la nulidad de la entrevista. Y los Autos de 13 [de ejecución forzosa de la Sentencia] y 28 de noviembre de 2013 [de extensión de efectos de la Sentencia], ordenaron a la Administración a ejecutar la Sentencia en sus estrictos términos. De acuerdo con el Auto de 13 de noviembre, procedía la anulación de la entrevista exigida en la convocatoria del proceso selectivo 'con los efectos legales que son procedentes' y 'En dicho sentido, procede la retroacción de lo actuado, en la referente convocatoria de provisión, para que la junta de méritos y capacidades formula la propuesta de adjudicación de puestos de trabajo convocados a provisión, de acuerdo con el resultado del concurso de méritos y capacidades, sin tomar en consideración el resultado de la entrevista anulada por la Sentencia que aquí se ejecuta, reordenando las listas de clasificación e incardinando al ejecutante en el puesto correspondiente con los efectos legales oportunos en el caso de derivarse por tal posición en el listado definitivo, plaza adjudicable'.

2. Refiere el contenido del Auto de 28 de noviembre de 2013, relativo a la extensión de efectos que se resolvió como se verá.

3. Invoca nuestra Sentencia nº 121/2015, de 16 de febrero de 2015, que desestimó los recursos de apelación y las solicitudes de nulidad de actuaciones interpuestos por diversos interesados, entre ellos la promotora de este incidente y en el que la recurrente pedía lo mismo que lo que pide ahora. Esta Sentencia consideró que los pronunciamientos de los autos impugnados eran adecuados y se sujetaban estrictamente a lo establecido en la Sentencia que se ejecutaba, con excepción de lo relativo a la extensión de efectos que no era procedente porque la Sentencia tenía efectos generales para todas las personas afectadas y declara expresamente que 'la nulidad de la entrevista afecta a todos aquellos que participaron en la convocatoria y se sometieron a los sistemas de acreditación de méritos y capacidades de la segunda fase' (FD 9º).

Del mismo modo, se hace referencia a que 'indefensión pues todos los interesados en el proceso principal (incluidos los apelantes) fueron oportunamente emplazados y decidieron no comparecer. Luego ahora en ejecución de Sentencia no pueden pretender reabrir el debate declarativo', rechazando que se hubiera producido indefensión.

4. Señala que el Auto, de 14 de septiembre de 2015, resolvió los incidentes de ejecución interpuestos contra la Resolución del Secretario General de 24 de enero de 2014, en los que se solicitaba que la Administración se abstuviese de introducir ninguna prueba sustitutiva de la entrevista anulada y que no se perjudicasen los derechos de quienes obtuvieron plaza en la Resolución inicial.

Dicho Auto declara no ajustado a Derecho la Resolución, de 24 de enero de 2014, por introducir un nuevo trámite a posteriori cuando la Sentencia suprimía un trámite y requería a la Administración para que procediera a la ejecución de la Sentencia nº 701/2012, en sus propios términos y conforme se había acordado en los Autos de 13 y 28 de noviembre de 2013 pronunciándose sobre que 'la introducción de un nuevo trámite a posteriori, supone un obstáculo y una desviación en la ejecución de las resoluciones judiciales firmes debiendo declararse nulo en todos sus términos, instando a la demanda y ejecutada al cumplimiento de lo ordenado, bajo los apercibimientos de responsabilidad que legalmente son procedentes'.

En su parte dispositiva declaraba '... no ajustada a derecho la resolución de 24 de enero de 2014 del Secretario General del Departamento de Justicia, requerir a la Administración que se proceda a la ejecución de la Sentencia 701/2012, de 11 de junio, de la Sección cuarta del TSJC en sus propios términos, de conformidad con lo acordado en los Autos de 13 y 28 de noviembre de 2013, con los apercibimientos de responsabilidad legal que resultan procedentes'.

5. En cumplimiento del Auto de 15 de septiembre de 2015, el Secretario General de Justicia dictó la Resolución, de 28 de abril de 2016, disponiendo:

'Anul·lar parcialment l'Acord de 26 de març de 2009, de la Junta de Mèrits i Capacitats (convocatòria de provisió JU/CP003/2008), relatiu a l'estructura i desenvolupament de la segona fase del concurs, en allò que fa referència a l'exigència d'una entrevista personal.

Mantenir el programa formatiu i l'avaluació mitjançant un qüestionari excepte en allò referent a la puntuació total del curs formatiu, que passa a ser de 0 a 16 punts, i declarant que únicament superen la segona fase les persones concursants que obtinguin una puntuació mínima de 8 punts (de conformitat amb l'establert a la base 6.5 de la convocatòria).

Requerir al Centre d'Estudis Jurídics i Formació Especialitzada que faci nova tramesa dels resultats del qüestionari d'avaluació de la segona fase del concurs tenint en compte que la puntuació és de 0 a 16 punts.

Disposar que la Junta de Mèrits i Capacitats faci tots el tràmits que consideri oportuns i emeti una nova proposta definitiva de resolució del concurs, tot disposant la conservació dels actes i tràmits el contingut dels quals s'hauria mantingut igual si no s'haguès comés la infracció.'.

6. El 29 de septiembre de 2016, la Junta de Méritos y Capacidades elaboró y elevó al órgano competente la propuesta definitiva de resolución del concurso. Finalmente se publicó la Resolución JUS/319/2017, de 22 de febrero, que resolvió definitivamente el concurso.

7. En base a todo ello, considera que la Resolución del Secretario General de 28 de abril de 2016, y el resto de actos que se derivan de la misma, se ajusta estrictamente a las diferentes resoluciones judiciales a las que se da cumplimiento, pues ha anulado la entrevista, procediendo a la retroacción de lo actuado y -sin tomar en consideración la entrevista anulada- ha reordenado la lista de adjudicaciones, por lo que, una vez reordenada la lista de clasificación se han de adjudicar los puestos de acuerdo con el orden de puntuación y preferencia de las personas aspirantes que han superado la segunda fase.

Y aunque la promotora del incidente alega que pierde su puesto de trabajo, la Administración señala que obtuvo dicho puesto en virtud de una prueba que fue declarada nula y que, retrotrayéndose las actuaciones se ha reordenado la lista de clasificación sin tomar en consideración la entrevista. Los nombramientos definitivos son los que resultan de la nueva asignación definitiva como consecuencia de la aplicación de la sentencia, negando que la promotora haya perdido el puesto ni su reubicación en otro puesto porque continua ocupando, en funciones, un puesto de las mismas características y en el mismo centro penitenciario que el que ocupaba en la adjudicación originaria del concurso.

8. Además, la promotora tenía conocimiento de que su nombramiento definitivo quedaba a resultas del proceso, por lo que no era definitivo y condicionado al resultado de la ejecución de Sentencia.

9. Y los diversos recursos e incidentes que ha interpuesto contra diversas resoluciones, solicitando el mantenimiento en el puesto adjudicado, ya han sido examinadas y se ordenó que se procediera de conformidad con lo resuelto en los Autos de 13 y 28 de noviembre.

10. En relación con las personas que estaban ocupando puestos de trabajo de mando en virtud de la convocatoria anulada y que ahora no han obtenido puesto definitivo, se han hecho los trámites oportunos por el Departamento para que puedan pasar a ocupar un puesto de idénticas características que el que desempeñaban.

En el caso de personas que habían superado el proceso selectivo pero que eran propuestos para ocupar los puestos del concurso (ya hubieran obtenido en ejecución de sentencia el mismo destino o distinto), pues su situación -visto el tiempo transcurrido- podía haber variado, se les dio la opción de permanecer en el puesto de trabajo alcanzado de nuevo o mantenerse en funciones en el puesto que ocupaban (en el primer caso) u ocupar un puesto de trabajo ahora alcanzado o permanecer en el que ahora desempeñan (segundo caso).

Todo ello con el objetivo de minimizar los posibles inconvenientes que supone el cumplimiento de la Sentencia, pero teniendo en cuenta las necesidades organizativas y de dimensionamiento de los centros penitenciarios, para que prácticamente la totalidad del personal afectado continúe ocupando en funciones un puesto de trabajo de idénticas características que el que ocupaba hasta el momento y se asegure un correcto funcionamiento de los servicios penitenciarios, evitándose al máximo que los cambios de unidades de adscripción de las personas afectadas, excepto que sea a petición de la persona interesada o porque no hayan puestos de trabajo vacantes. Y ello porque no era posible adjudicar un destino definitivo en aplicación de la sentencia sin perjudicar el derecho de los concursantes que efectivamente obtienen un puesto definitivo en aplicación de la Sentencia. Los puestos se adjudican en función de la puntuación y orden de preferencia de los participantes y, a su vez, las resultas que se van liberando durante todo el proceso se tratan como vacantes para que se puedan ir asignando a las personas que las han solicitado. Se trata de una cadena por lo que cualquier cambio en la adjudicación definitiva de las plazas afecta a todos los concursantes.

Por otra parte, además, se ha procedido a abonar a las personas afectadas por la convocatoria los importes derivados por los cambios producidos en su adscripción de puesto de trabajo, a raíz del cumplimiento de la Sentencia.

11. En relación con las Sentencias que alega en el incidente, la Administración sostiene que no se trata del mismo caso, pues aquí la STSJ de Cataluña 701/2012, anuló la entrevista porque no estaba prevista en la convocatoria y ello implicaba que no era posible realizar una entrevista. Y los procedimientos judiciales posteriores impiden que pueda aprobarse una prueba en sustitución de la entrevista (a diferencia de nuestras Sentencias nº 345/2015 y 373/2015), donde sí se preveía la posibilidad de realizar la entrevista, pues se anula la valoración, no la prueba misma.

Y la STS de 18 de mayo de 2007, se pronuncia en el mismo sentido, pues lleva a determinar la nueva calificación con abstracción de -en aquel caso- las preguntas anuladas, ajustando las reglas a la puntuación establecidas en la convocatoria, para que la valoración total del ejercicio pudiera abarcar el tramo de 0 a 10 puntos que igualmente establecía la convocatoria allí examinada, ordenando la modificación de los actos posteriores solo en la medida en que resultara necesario para respetar el resultado de la nueva lista de aprobados.

12. Sobre la posibilidad de incorporar las vacantes generadas hasta el año 2016, la Asesoría Jurídica del Departamento de Justicia emitió un informe, de 19 de julio de 2016, (adjuntado al Acta de 26 de julio de 2016 de la Junta de Méritos y Capacidades) haciendo constar que como se retrotraen las actuaciones al momento de la primera adjudicación, la nueva propuesta definitiva de resolución del concurso debía contener las plazas convocadas entonces, es decir, en el año 2009 (y en cualquier caso las vacantes generadas hasta la fecha la primera propuesta definitiva del concurso), y no las eventuales plazas vacantes que se hayan generado posteriormente en los años transcurridos hasta la actualidad).

Al respecto, señala que los pronunciamientos judiciales ordenan expresamente la retroacción de actuaciones (Auto de 13 de noviembre de 2013) al momento en que se formuló la propuesta de adjudicación de puestos, para formular la nueva propuesta de acuerdo con el resultado del concurso sin tener en cuenta la entrevista, lo que le lleva a afirmar que han de tenerse en cuenta los puestos de trabajo objeto de adjudicación en aquel momento. En otro caso, señala parafraseando el informe de la Asesoría Jurídica, se vulneraría el principio de igualdad y de libre concurrencia, porque se impediría la participación a muchos otros funcionarios que, en la actualidad, podrían estar interesados en participar en un concurso y sin olvidar que se está resolviendo un concurso del año 2008, con las mismas condiciones que se habría hecho si no se hubiera declarado nula una parte del concurso. Y sobre las jubilaciones y defunciones (que por razones obvias no podrán tomar posesión) a las que se refiere la actora aunque se reconoce que hoy por hoy no reunirían los requisitos, retrotrayéndose al año 2009, sí se les hubiera adjudicado.

13. En relación con las alegaciones de protección de terceros de buena fe, la Administración reitera que se trata de cuestiones ya alegada en el procedimiento y que las diferentes resoluciones judiciales ordenan la retroacción de actuaciones. La promotora del incidente y el resto de aspirantes están sometidos a lo acordado en las resoluciones judiciales y se han de someter en igualdad de condiciones con el resto de participantes a la reordenación de las listas de clasificación en virtud de las que se ha publicado la lista definitiva del concurso.

14. Niega la posible vulneración del art. 23.2 de la CE, porque la Administración ha actuado para dar cumplimiento a diversas Resoluciones judiciales sin que haya trato discriminatorio de la promotora del incidente en relación con el resto de participantes, de modo que no es posible llevar a cabo una prueba sustitutoria de la entrevista, como se resolvió en el Auto de 14 de septiembre de 2015.

15. También refiere la notificación de la Resolución del Secretario General, de 28 de abril de 2016, que no afectaba a una pluralidad indeterminada de personas sino que los afectados estaban determinados, por lo que se les notificó personalmente ( arts. 31, 58, 59 de la Ley 30/1992). Lo mismo los Acuerdos de la Junta de Méritos y Capacidades, que fueron publicados, ex. art. 59.6.b) de la Ley 30/1992.

16. Por todo ello, concluye que: (i) niega expresamente las manifestaciones hechas por la promotora del incidente en la alegación segunda de su escrito y reproduce el Auto 188/17, dictado por el JCA nº 16 dictado en pieza separada de procedimiento de derechos fundamentales nº 2 que inadmitió el recurso especial interpuesto por el Sr. Carlos Alberto al entender que solo cabía que instara un incidente de ejecución de Sentencia; (ii) Sobre los terceros de buena fe, la STSJ de Cataluña declaró que debían retrotraerse las actuaciones y lo que está en liza no es una oposición [de acceso] sino un concurso en el que se tienen en cuenta las puntuaciones y preferencias de los concursantes por los diferentes tipo de puestos de trabajo, remitiéndose al informe del Presidente de la Junta de Méritos y Capacidades, de 9 de noviembre de 2016; (iii) Respecto a los puestos de trabajo a cubrir, las vacantes son puestos no reservados a ningún funcionario y son los que se ofrecen en los concursos. En un determinado concurso se consideran vacantes y adjudicables también los puestos 'a resultas' de las personas que ocupan un puesto de trabajo de forma definitiva y que obtienen alguna de las vacantes ofertadas y, por lo tanto, dejan otra vacante que también se puede adjudicar en el mismo concurso y los puestos vacantes de 2009 son los que se adjudicaron y que fueron objeto de dicha convocatoria; (iv) Las vacantes son las que se hayan generado en ejecución de sentencia y no después de la convocatoria y que se ofrecerán en próximos concursos; (v) La Sentencia nº 701/2012, anuló la entrevista, no anuló ninguna base de la convocatoria y las bases establecieron que el concurso constaba de dos fases y que la segunda fase era selectiva, estableciéndose una puntuación mínima para superarla (base 6.5)

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso de apelación.

TERCERO.- Sobre el alcance de la ejecución de nuestras Sentencias nº 701/2012 ; nº 121/2015 y nº 270/2015 .

1. Alcance del ejercicio de la potestad jurisdiccional en ejecución de Sentencia.

El art. 117. 3 de la Constitución atribuye el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, 'juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado' 'exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan'.

El art. 103 de nuestra LJCA dispone que:

'1. La potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional, y su ejercicio compete al que haya conocido del asunto en primera o única instancia.

2. Las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en éstas se consignen.

3. Todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales de lo Contencioso- Administrativo para la debida y completa ejecución de lo resuelto.

4. Serán nulos de pleno Derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento.

5. El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley'.

2. Correcta interpretación de los pronunciamientos de nuestras Sentencias.

Ninguna duda hay de que la Sentencia nº 701/2012, estimó el recurso de apelación, revocó la sentencia impugnada, y declaró 'la nulidad de la entrevista exigida en la convocatoria del proceso selectivo a que hace referencia este proceso, con los efectos legales que sean procedentes'.

El alcance del fallo fue examinado por la Sentencia posterior de esta Sala, nº 121/2015, en la que se exponía textual y completamente lo siguiente:

'DÉCIMO PRIMERO.- El resto de motivos articulados en los recursos de apelación que se formulan contra el Auto de 13 de noviembre anterior (al que también se refiere el Auto de 28 de noviembre) y que contiene la misma parte dispositiva también han de ser rechazados.

El Auto se dicta a instancia del recurrente, Sr. [...], y por haber transcurrido dos meses sin que la Administración demandada la hubiera ejecutado.

En el Razonamiento Jurídico Primero (el segundo es el relativo a las costas) nos dice que 'A la vista de los hechos y fundamentos expuestos por el recurrente en su escrito de 10 de octubre de 2012, que no se han visto contradichos por la Administración demandada, procede ordenar a esta última la ejecución, sin dilaciones, de la sentencia firme dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Cuarta del TSJ nº 701/2012, fecha 12 de junio de 2012 ( arts. 103.2 ; 104 ; 105.1 ; 108 ; 109 y 112 LJCA).

De conformidad con lo indicado en el referido fallo de la resolución recurrida, expone en su tenor literal que procede la anulación de la entrevista exigida en la convocatoria del proceso selectivo a que hace referencia este proceso (convocatoria de provisión de diversos puestos de trabajo y de mando y en el ámbito del régimen interior de los centros penitenciarios y dependientes de la Secretaría de Servicios penitenciarios, Rehabilitación, y Justicia Juvenil de la Generalitat de Cataluña, número JU/CP003/2008.), con los efectos legales que sean procedentes.

En dicho sentido, procede la retroacción de lo actuado, en la referente convocatoria de provisión, para que la junta de méritos y capacidades formule la propuesta de adjudicación de los puestos de trabajo convocados a provisión, de acuerdo con el resultado del concurso de méritos y capacidades, sin tomar en consideración el resultado de la entrevista anulada por la Sentencia que aquí se ejecuta, reordenando la lista de clasificación e incardinando al ejecutante en el puesto de trabajo correspondiente con los efectos legales oportunos en el caso de derivarse por tal posición en el listado definitivo, plaza adjudicable.'

Y, congruentemente con estos razonamientos, en la parte dispositiva se ordena a la Administración demandada la ejecución de la Sentencia en los términos que se dirá más adelante.

Es evidente que este Auto no revisa la actividad administrativa posterior (nos referimos a la Resolución de 24 de enero de 2014, respecto a la que, se nos dice en algún recurso que hay planteado también otro incidente de ejecución), por lo que este Tribunal tampoco puede revisarla.

Solo podemos afirmar que lo que se acuerda en el Auto de 13 de noviembre de 2013 es plenamente acorde con lo ejecutoriado. Y la valoración que en su momento se haga de la Resolución de 24 de enero de 2014 ya se examinará por el Juzgado cuando proceda y en función de las alegaciones que formulen todas las partes interesadas, así como por este Tribunal en el caso de que se plantee algún recurso de apelación sobre esta cuestión; en consecuencia, estos recursos de apelación tampoco pueden prosperar por no ser el momento procesal para plantearlos.

Lo mismo ha de decirse respecto al límite en la revocación de actos, a la posibilidad de ampliar las plazas de la convocatoria y a la de mantener las valoraciones obtenidas que son cuestiones que habrán de resolverse en la instancia cuando se conozca cuál es el resultado de las nuevas valoraciones, caso en que también podrá de revisarse si aquella Resolución de 24 de enero de 2014 resulta o no respetuosa con lo ejecutoriado.

Conviene recordar que nuestra Sentencia decíamos que: 'Como se ha indicado anteriormente, las bases de la convocatoria son la ley de la misma. Su vinculación a la Administración Pública convocante como a los que en ella participan, en un proceso selectivo de provisión de determinados puestos de trabajo, es propia de un principio de legalidad tanto material como formal.

En consecuencia, cualquier decisión o acuerdo adoptado por el Tribunal Calificador, o Junta de Méritos y Calificaciones debe estar preceptivamente amparada, tanto en la legislación básica aplicable, como en las mencionadas bases de la convocatoria que se aprueban para distinguir o cualificar los puestos de trabajo ofertados.

Si se discute sobre la existencia o no de previsión legal de la entrevista en la segunda fase del concurso, debe estar de forma clara y terminante, prevista en las bases de la convocatoria. Tanto en la sentencia impugnada, como en el escrito de oposición a la misma se alega la base 6.5 donde se encuentra la previsión que justifica la realización de la misma. Sin embargo, en el recurso de apelación se alega que dicha base no prevé la realización de una entrevista en los términos del acto de control de los conocimientos del concursante, en la cual un entrevistador acompañado de un miembro del Tribunal Calificador, pregunta determinadas cuestiones al entrevistado para determinar su aptitud psicológica y técnica respecto del puesto ofertado.

La mencionada base 6.5 de la convocatoria regula los sistemas de acreditación de méritos y capacidades de la segunda fase, y dispone que estos méritos se acreditarán por medio de la realización de un programa evaluativo teórico práctico, donde se valoren las capacidades y las aptitudes de los candidatos para el ejercicio de las funciones de los puestos de trabajo objeto de convocatoria.

Es evidente que un programa evaluativo teórico práctico no se refiere a una entrevista, aun cuando esté o pueda estar prevista en normas de aplicación general siempre como una posibilidad, pero no como una obligatoriedad en cada convocatoria, porque es posible que el proceso selectivo no lo requiera.

La exigencia de una entrevista debe aparecer de forma clara, terminante e indiscutible, como ocurre con otras convocatorias de la Administración Pública, donde no se plantea la duda de si está o no prevista, porque claramente se especifica y determina como fase de superación del proceso selectivo.

Por ello, no compartimos el argumento jurídico ni la conclusión a que se llega en la sentencia impugnada, ni tampoco los razonamientos del escrito de oposición al recurso de apelación. No hay previsión específica en la convocatoria de la exigencia de una entrevista, en los términos denunciados en el recurso de apelación lo que obliga a la estimación del mismo, la revocación de la sentencia impugnada...'.

Por último, la Sentencia nº 270/2015, siguió la misma línea argumental de las anteriores.

CUARTO.- Aplicación de las Sentencias al caso de autos.

1. Sobre el alcance del incidente de ejecución de Sentencias.

Como ha quedado dicho en la Sentencia nº 121/2015, el incidente de ejecución de Sentencias no permite reabrir la fase declarativa del proceso, pero sí conseguir que la Sentencia se ejecute en sus estrictos términos.

Los Autos de 13 y 28 de noviembre ambos dictados en incidentes de ejecución de Sentencia tenían distinta finalidad. Solo el primero venía a cuestionar si los actos de ejecución se ajustaban a lo ejecutoriado.

Y la Sentencia nº 121/2015, dejó claro que como en el Auto se limitaba a ordenar que la Sentencia se ejecutase en sus estrictos términos, el recurso no podía prosperar.

Pero también dejó claro que (i) cuando se ejecuta una Sentencia el tiempo transcurrido ofrece particularidades que han de ser examinadas; (ii) que no era objeto de examen la legalidad de otras Resoluciones administrativas posteriores que no habían sido aún revisadas por el Juzgado; y (iii) que el examen del límite en la revocación de actos; la posibilidad de ampliar las plazas de la convocatoria y la de mantener las valoraciones obtenidas eran cuestiones que habrían de resolverse en la instancia cuando se conociera cuál era el resultado de las nuevas valoraciones, porque en el recurso de apelación no cabía anticiparse en el examen de estas cuestiones que debían plantearse una vez se hubiera dictado la Resolución que ponía fin al concurso, pues era en ese momento cuando todos los interesados conocían realmente cuál era su situación.

2. Sobre la nueva valoración.

Los actos administrativos dictados en ejecución de Sentencia respetan lo ejecutoriado porque han eliminado de la valoración la entrevista. La actora viene a señalar que se ha aplicado una regla de 3, pero solo ofrece unos datos no contrastados.

La STS de 18 de mayo de 2007 (RJ 2007 5859) nos ofrece un criterio de ejecución que puede ser aplicable al caso, pues estamos como allí ante una nulidad parcial en este caso de un acto de desarrollo de la convocatoria porque la entrevista no venía establecida en las bases de la convocatoria que son la ley del concurso.

Nos dice el TS que 'Tras lo anterior, corresponde ahora precisar cuál ha de ser el concreto alcance de esa parcial nulidad limitada solamente a seis preguntas del primer ejercicio.

Y lo que al respecto procede declarar es que sus consecuencias deben ser las siguientes:

-La retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la calificación del primer ejercicio.

-La nueva calificación de ese primer ejercicio tomando solo en consideración para ello las 74 preguntas que conservan su validez, y ajustando las reglas de puntuación establecidas en la convocatoria a ese número de preguntas para que la valoración total de dicho primer ejercicio pueda abarcar el tramo de 0 a 10 puntos que igualmente establece la convocatoria [trasládese a la convocatoria de autos, suprimiendo la entrevista].

-La elaboración de la nueva lista de aprobados de ese primer ejercicio que resulte de lo anterior [entiéndase elaboración de la lista definitiva].

-La modificación de los actos posteriores del proceso selectivo solo en la medida en que resulte necesario para respetar el resultado de esa nueva lista de aprobados del primer ejercicio'.

En la convocatoria de autos hemos visto que algunos de los funcionarios que habían obtenido destino definitivo, han dejado de tenerlo en ejecución de Sentencia, lo que nos lleva a la siguiente cuestión: ¿Cuál ha de ser la situación jurídica de los terceros de buena fe?

3. Sobre los terceros de buena fe.

Son hechos no cuestionados que la promotora del incidente obtuvo un destino definitivo en la Resolución originaria de la convocatoria y que, con posterioridad, por efecto de las nuevas valoraciones no lo ha obtenido, por lo que está desempeñando un puesto de trabajo [al parecer idéntico] en funciones. También es incuestionado que la promotora del no tuvo nada que ver con aquella actividad administrativa declarada nula.

En nuestra Sentencia nº 121/2015, apuntábamos la posibilidad de que, de acuerdo con la nueva doctrina del Tribunal Supremo, se limitase los efectos de la revocación de actos y se articulase la posibilidad de ampliar las plazas de la convocatoria con el fin de evitar el perjuicio de los funcionarios que han venido desempeñando un puesto de trabajo en virtud de un nombramiento que se presumía legal y acertado.

La STS, de 16 de noviembre de 2015 (RJ 2015 5225), examina precisamente esta problemática. Se trataba de un error en la puntuación en el que no había intervenido la funcionaria cuya subsanación podía comportar que otra funcionaria tuviera mejor derecho.

El Tribunal Supremo, admitiendo que debía anular la actuación impugnada y retrotraer las actuaciones para que por la Administración resolviese lo procedente sobre el error y para el caso de que la puntuación de la funcionaria inicialmente nombrada fuera inferior a la de la recurrente se reconociera el derecho de ésta última a su nombramiento como funcionaria con todos los efectos desde que se produjeron para los demás aspirantes nombrados en su día.

Pero el TS añadía algo más: 'Y, también, para ese caso, la Administración habrá de considerar respecto de la situación de la Sra. Aurelia cuanto hemos dicho respecto de quienes, años después de concluir el correspondiente proceso selectivo y haber sido nombrados funcionarios de carrera o personal estatutario fijo, ven sus nombramientos anulados como consecuencia de recursos interpuestos por otros aspirantes y sin que quepa reprocharles la causa de la anulación de la actuación administrativa. En este sentido, en la sentencia de 18 de enero de 2012 (RJ 2012, 207) (casación 1073/2009) hemos dicho que en lo posible debe respetarse el derecho de esos aspirantes ; en las de 17 de junio de 2014 (RJ 2014, 4626) (casación 1150/2013 ), 24 y 29 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 5051) ( casación 2467 y 2428/2013 ), las dos de 8 de octubre de 2014 (RJ 2014, 6677) (casación 2457 y 2458/2013), de 15 de diciembre de 2014 (RJ 2014, 6388) ( casación 2459/2013 ) y de 22 de abril de 2015 (sic) (RJ 2015, 2819) (casación 2460/2013 ) hemos confirmado la decisión de la Sala de instancia de mantener como funcionarios a quienes se hallaban en tal situación; y hemos seguido directamente ese criterio en la sentencia de 29 de junio de 2015 (RJ 2015, 4105) (casación 438/2014 ), por entender que así lo exigen consideraciones de seguridad jurídica, buena fe y de equidad, de obligada observancia por el valor que los artículos 9.3 de la Constitución (RCL 1978, 2836) y 3.2 y 7.1 del Código Civil (LEG 1889, 27) les atribuyen de principios jurídicos o de elementos de necesaria ponderación en toda labor de interpretación y aplicación normativa'.

Es cierto que no estamos ante un proceso selectivo de acceso a la función pública, sino a un proceso de provisión de puestos de trabajo de mando, pero la protección de los terceros de buena fe no puede quedar limitada a los casos en que esté en juego el acceso a la función pública pues también son principios de derecho los de proporcionalidad, efectividad y responsabilidad.

Un Estado de Derecho debe sin duda cumplir con el principio de legalidad y ejecutar las Sentencias en sus estrictos términos, pero también ha de minimizar los efectos perjudiciales que su torpe actuación provoque.

Ninguna de las Resoluciones judiciales dictadas en el incidente de ejecución han autorizado a la Administración a desconocer estos principios ni a perjudicar innecesariamente a los funcionarios que, de buena fe, participaron en la convocatoria y obtuvieron un nombramiento definitivo, por lo que no se puede hacer recaer las perjudiciales consecuencias sobre los mismos.

Ello nos lleva a la siguiente cuestión: la posibilidad de ampliar plazas.

4. Sobre la posible ampliación de plazas.

En ejecución de Sentencia se ha producido un incremento del número de funcionarios que tiene derecho a obtener una plaza, número que excede de las plazas ofertadas y de las que quedaban vacantes a resultas.

La Administración sostiene que el efecto retroactivo impide considerar las vacantes que se hubieran producido después del proceso selectivo. Los razonamientos antes dichos son plenamente aplicables. Tal posibilidad fue incluso apuntada en la Sentencia nº 121/2015, y solo apuntada porque en aquel momento no se conocía el número exacto de funcionarios que podría obtener el nombramiento (incluyendo los originariamente nombrados).

La ampliación de plazas no es más que una consecuencia de una actuación de la Administración que se ha declarado nula de pleno derecho y cuyos efectos perjudiciales, como se ha dicho, no pueden recaer en los funcionarios que, de buena fe, participaron en el concurso de autos o de aquellos a quienes se les ha reconocido el derecho a ser nombrados funcionarios por la vía de extensión de efectos.

5. En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser estimado por lo que procede reconocer a la promotora del incidente apelante el derecho a obtener el destino definitivo que obtuvo en su día, con todos los efectos administrativos y económicos que procedan.

QUINTO.- Costas.

La estimación del recurso de apelación comporta que no se efectúe imposición de costas en esta segunda instancia.

Tampoco procede efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia dada la complejidad que presentaba este incidente.

Fallo

1º)Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Florencia, contra el Auto arriba indicado, el cual se anula por no ser conforme a Derecho.

2º)Reconocer el derecho de la demandante a obtener el destino definitivo que le fue adjudicado en su día, con todos los efectos económicos y administrativos que procedan.

3º)Sin imponer las costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme, contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 de la LJCA.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000.01.0115 19o bien mediante transferencia bancariaa la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiarioel TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S-2813600J, y en el apartado de observacionesse indiquen los siguientes dígitos 0939.0000.01.0115 19en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo, de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 27 de enero de 2.020, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.