Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2817/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1307/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2817/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1307/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
________________________________________
En la Ciudad de Málaga, a 30 de noviembre de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, el recurso de apelación nº 1307/2018 como apelante DECA 1285 S.L. representada
por la Procuradora DÑA NURIA REYES CASERMEIRO y como apelada la AGENCIA ESTATAL DE LA
ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA representada por el ABOGADO DEL ESTADO, y el MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente la Ilma Sra DÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación procesal de de la mercantil DECA 1285 S.L se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 19 de febrero de 2018 que autoriza a la Administración Tributaria a que proceda a la entrada en las oficinas , dependencias, instalaciones o almacenes de la mercantil DECA 1285 S.L. sitos en su domicilio fiscal de Calle Hemingway 3-5 esquina a calle Herman Hesse 3 del Polígono Industrial Guadalhorce y en su domicilio social del Paseo de la Hispanidad, naves 20 y 21, Polígono Industrial de Alhaurín de la Torre.



SEGUNDO .-Con fecha 3 de septiembre de 2018 se formó rollo de apelación.



TERCERO .- Por providencia de fecha 26 de noviembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye objeto del presente recurso de apelación el el auto de fecha 19 de febrero de 2018 que autoriza a la Administración Tributaria a que proceda a la entrada en las oficinas, dependencias, instalaciones o almacenes de la mercantil DECA 1285 S.L. sitos en su domicilio fiscal de Calle Hemingway 3-5 esquina a calle Herman Hesse 3 del Poligono Industrial Guadalhorce y en su domicilio social delaseo de la Hispanidad, naves 20 y 21, Polígono Industrial de Alhaurín de la Torre.



SEGUNDO .- La parte apelante atribuye al referido auto falta de motivación y de proporcionalidad.



TERCERO .- En cuanto a la motivación, dice el auto impugnado en el ordinal cuarto de los razonamientos jurídicos que el Abogado del Estado solicita autorización judicial de entrada para la comprobación de ciertos hechos relatados en su solicitud que parecen sugestivos de la comisión de infracciones tributarias sugestión que encuentra amparo en el artículo 142 y 113 de la Ley General Tributaria .

Pues bien, si acudimos a la solicitud del Abogado del Estado, en su escrito dice lo siguiente: La Inspección de Tributos efectuó una revisión del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2010 y 2011, extendiendo el acta de 31 de octubre de 2013 que fue suscrita de conformidad por el representante de la sociedad regularizando las siguientes contingencias fiscales: Pasivos ficticios derivados de la contabilización en la cuenta de proveedores de partidas sin soporte documental acreditativo.

Pasivos ficticios derivados de aportaciones de socios efectuados para justificar los saldos negativos de tesorería sin soporte documental acreditativo .

Diversos gastos no deducibles(...) El acta se saldó con una deuda tributaria de 439.665,79 euros y un importe sancionador por importe de 159.423,45 euros.

Asimismo se regularizó el impuesto sobre el valor añadido con una deuda tributaria de 27.710,71 euros y un expediente sancionador por importe de 9.761,92 euros.

La regularización practicada por la Inspección de Trabajo, mencionada en las actas anteriores, fue elevada a definitiva por resolución de la TGSS en Málaga en fecha 17 de diciembre de 2013 y consistió en liquidar las cotizaciones que la entidad no había efectuado por las retribuciones abonadas a varios empleados, mediante el subterfugio de considerarlos TRADES, esto es, falsos autónomos. La liquidación de cotizaciones no abonadas ascendió a 289462,99 euros, junto a la multa o sanción por importe 30.501,00 euros.

Ventas ocultas: En el ejercicio de 2015 se iniciaron actuaciones a Mercafrisa SLU mediante entrada y registro autorizado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº1 de Cádiz.

Como resultado de la comprobación e investigación quedó acreditada la existencia de pagos formalizados en recibís y albaranes correspondientes en compras en B realizados al proveedor de DECA sin IVA, Finalizada la actuación inspectora, con fecha 16 de junio de 2015 se incoaron actas a CONGELADOS MERCAFRISA, en modelo A11, tanto por la regularización del Impuesto de Sociedades correspondientes a los ejercicios 12010,2012 y 2013 con una deuda tributaria de 148.146,92 euros y sanción de 82.700 euros como por el Impuesto sobre el Valor Añadido de 2010,2011,2012 y 2013, con una deuda tributaria de 106.085,11 euros y sanción de 57.043,09 euros. De acuerdo con los anteriores datos considerando que el volumen de ventas declarado por DECA 1285 S.L. a dicho cliente en 2013 ascendió a 72.005,10 euros- IVA excluido- se concluye que la proporción de ventas que DECA 1285 SL ocultó haber efectuado a CONGELADOS MERCAFRISA ascendió a un 70%.

Dado que el volumen anual de operaciones declarado por DECA 1285 SL en 2013 ascendió a 23.998.641,2018 la aplicación del porcentaje de ocultación de ventas en 2013 ascendería a 17.000.000 Por otra parte en 2014 el porcentaje de ventas ascendió a 31.667.715,02 euros por lo que la ocultación podría superar los 22.000.000 de euros.

A todo ello hay que añadir una denuncia anónima que señala las siguientes contingencias tributarias de DECA 1285 S.L.: Doble contabilidad,borrado de datos, irregularidades en los gastos y retribuciones en B a socios y trabajadores.

Por lo anteriormente expuesto el Abogado del Estado señala como objeto de la entrada en el domicilio de la empresa, locales y dependencias de la misma para recabar y examinar documentos,libros, contabilidad,ficheros, facturas, registros y archivos informáticos, copias completas de los soportes en que se entienda que dicha información pudiera encontrarse.



CUARTO. -Con respecto a las entradas que tengan por finalidad el desarrollo de la actividad inspectora de la Hacienda Pública la STC 50/1995, de 23 de febrero , destaca que 'El procedimiento de la inspección tributaria tiene una naturaleza inquisitiva y cumple, en su ámbito, la función de investigar y documentar el resultado de las pesquisas o averiguaciones, como medio de prueba en un procedimiento posterior, que normalmente será el de liquidación pero que muy bien pudiera desembocar en otro sancionador e incluso penal por delito fiscal ', añadiendo que ' el interés general inherente a la actividad inspectora de la Hacienda pública es vital en una sociedad democrática para el bienestar económico del país, como prevé elConvenio de Roma a la hora de legitimar la injerencia de la autoridad pública en el derecho al respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y de la correspondencia de cualquier persona (art. 8.1. y2), ala luz del cual ha de interpretarse los derechos fundamentales y sus excepciones ( STC 114/1984 ),sin perjuicio por otra parte del margen de apreciación dejado al prudente arbitrio, que no arbitrariedad, de cada Estado para configurar estas medidas ( TEDH, caso Riema, Sentencia 22 abril 1992 ). La solidaridad de todos a la hora de levantar las cargas públicas de acuerdo con la capacidad económica y dentro de un sistema tributario justo, aparece proclamada en elart. 31 de la Constitucióny conlleva, con la generalidad de la imposición, la proscripción del fraude fiscal, como una de las modalidades más perniciosas y reprochables de la insolidaridad en un sistema democrático, como pone de manifiesto la legislación al respecto de los países de nuestro entorno geográfico y cultural. La elevación del deber de tributar a un nivel constitucional se encuentra en los principios de generalidad y solidaridad en la contribución al sostenimiento de los gastos públicos, dentro de un sistema tributario justo ( art. 31 CE )y lleva consigo la necesidad de impedir 'una distribución injusta de la carga fiscal, ya que lo que unos no pagan debiendo pagar lo tendrán que pagar otros con más espíritu cívico o con menos posibilidades de defraudar. De ahí la necesidad de una actividad inspectora especialmente vigilante y eficaz, aunque pueda resultar a veces incómoda y molesta' ( STC 119/1984 ).Aquí está la justificación profunda de tal obligación y también la antijuridicidad material del delito fiscal y de la infracción correlativa. El incumplimiento de ese deber constitucional se llama defraudación. 'La lucha contra el fraude fiscal es un fin y un mandato que la Constitución impone a todos los poderes públicos y singularmente al legislador y a los órganos de la Administración tributaria' ( STC 76/1990 ), en la cual el papel del Juez cobra una singular trascendencia como garante del equilibrio de los derechos individuales y de las potestades de la Hacienda pública, a la luz del mandato constitucional más arriba invocado. Con el mismo talante se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que considera legitima la intromisión en el domicilio para fines de investigación fiscal ( Sentencia del TEDH, 25 febrero 1993, caso Funke ) '.

Por lo demás, señala la Sentencia comentada que la necesaria cobertura para la adopción de la medida - entrada en el domicilio y su reconocimiento- dimana, en primer lugar de la propia Constitución (artículo 18.2 ) que lo permite genéricamente si hay autorización judicial y, en un segundo escalón, se encuentra en la Ley General del Ramo, actualmente artículo 113 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , a cuyo tenor ' Cuando en los procedimientos de aplicación de los tributos sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario o efectuar registros en el mismo, la Administración tributaria deberá obtener el consentimiento de aquél o la oportuna autorización judicial ', presupuesto el expresado de previa obtención del consentimiento del obligado tributario o, en su caso, autorización judicial que reproduce el artículo 142.2 del mismo Cuerpo legal para el caso de que la necesidad de entrada en el domicilio tenga lugar en el ejercicio de actuaciones inspectoras, que el artículo 172 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio , por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, regula con más detalle.

En efecto, el último de los mencionados preceptos establece las siguientes especificaciones en la materia: ' 1. Los funcionarios y demás personal al servicio de la Administración tributaria que desarrollen actuaciones inspectoras tienen la facultad de entrada y reconocimiento de los lugares a que se refiere elartículo 142.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, cuando aquéllas así lo requieran. 2. En el ámbito de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, cuando el obligado tributario o la persona bajo cuya custodia se encontraran los mencionados lugares se opusiera a la entrada de los funcionarios de inspección, se precisará autorización escrita del delegado o del director de departamento del que dependa el órgano actuante, sin perjuicio de la adopción de las medidas cautelares que procedan. En el ámbito de la Dirección General del Catastro la autorización a que se refiere el párrafo anterior corresponderá al Director General. 3.

Cuando la entrada o reconocimiento afecte al domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario, se precisará el consentimiento del interesado o autorización judicial. 4. En la entrada y reconocimiento judicialmente autorizados, los funcionarios de inspección podrán adoptar las medidas cautelares que estimen necesarias. Una vez finalizada la entrada y reconocimiento, se comunicará al órgano jurisdiccional que las autorizaron las circunstancias, incidencias y resultados. 5. A efectos de lo dispuesto en este artículo, y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 anterior, se considerará que el obligado tributario o la persona bajo cuya custodia se encuentren los lugares a que se refiere elartículo 142.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria,prestan su conformidad a la entrada y reconocimiento cuando ejecuten los actos normalmente necesarios que dependan de ellos para que las actuaciones puedan llevarse a cabo. Si se produce la revocación del consentimiento del obligado tributario para la permanencia en los lugares en los que se estén desarrollando las actuaciones, los funcionarios de inspección, antes de la finalización de éstas, podrán adoptar las medidas cautelares reguladas en elartículo 146 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria '.



QUINTO .-En el supuesto sometido a la consideración de esta Sala, atendidos los términos en que fue formulada la solicitud de autorización de entrada presentada por el Abogado del Estado y concedida por el auto apelado, la medida resultaba adecuada y proporcionada a la finalidad pretendida: Iniciar las actuaciones mediante personación con la intención de garantizar en todo momento la identidad e integridad de los registros informáticos al haber sido la entidad DECA 1285/2018 objeto de actuaciones inspectoras a cargo de la AEAT y de a TGSS.

Avalaba la necesidad de la medida autorizada la gran cantidad de datos aportado por el Abogado del Estado que revelan la información con trascendencia tributaria en poder de los interesados sobre los que existían indicios varios de posible existencia de que las bases imponibles tributarias declaradas no se correspondían con las reales.

El ejercicio efectivo de este control tiene que exteriorizarse mediante una motivación expresa que huya de estereotipos y formulaciones genéricas susceptibles de ser aplicados a diferentes supuestos; a fin de comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos e intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Pues bien, pese a la sucinta motivación del auto, es manifiesto que el Juzgador hace suyos los argumentos del Abogado del Estado, decantándose por la postura del Abogado del Estado y del Ministerio Fiscal que en su escrito alega haberse justificado debidamente de manera indiciaria la existencia de irregularidades que justifican la necesidad de actuación que se propone. Efectivamente el auto recurrido contiene un parco juicio de proporcionalidad pues acude a la técnica de la motivación in alliunde y otorga la medida justificando la misma en las circunstancias descritas por el Abogado del Estado.

Pero ello, per se, no obsta la satisfacción de las exigencias expuestas en el fundamento precedente, pues en estos casos cabe realizar una tarea de integración del auto dictado con el contenido del informe a partir de la cual, la autorización puede considerarse jurídicamente eficaz, si del resultado de dicha tarea integradora se objetiva el cumplimiento analítico de los parámetros a los que debe ajustarse la autorización de entrada, y si es así cabe permitir la motivación o razonamiento por remisión a tales antecedentes, en este caso al informe del Abogado del Estado,motivación in alliunde o per relationem, pero es fundamental que se constate -si bien a través del mecanismo de la integración en la resolución judicial de los contenidos del informe- las exigencias expuestas en el fundamento precedente( SSTC números 123/1997 - FD 5 º-,171/1999 -FD 6 º y 8º- y 123/2002 -FD 7º-) como la del Tribunal Supremo (entre las que pueden citarse las SSTS de fechas 11.5.2001 ,15.9.2005 ,7.11.2005 y 21.10.2009 ), si bien consideran reprochable los déficits de motivación en tales resoluciones judiciales, vienen -empero- a admitir la motivación per relationem(esto es, la motivación por remisión de la resolución judicial a la solicitud de entrada y registro), de manera que, cuando de los datos y justificaciones que constan en tales solicitudes puede inferirse la concurrencia de los presupuestos o requisitos habilitantes de la entrada y registro, debe procederse a integrar la resolución judicial autorizadora con la solicitud, rechazando - en definitiva- dicha Jurisprudencia que en tales casos pueda entenderse existente una falta demotivación que pudiese llevar a la anulación de la medida acordada judicialmente.

La motivación es pues, adecuada, pues ante el elevado número de irregularidades descritas, era plenamente necesaria la entrada a fin de que la Inspección de Tributos pudiera ejercer sus facultades a fin de evitar la desaparición, destrucción y alteración de las pruebas sobre el cumplimiento o no de las obligaciones tributarias.



SEXTO .-Respecto a la proporcionalidad, se argumenta sobre el copiado masivo de archivos, sin embargo, considera la Sala que para conocer los documentos informáticos debía hacerse el análisis de cada uno de ellos para ver si afectan al caso,por ello se autoriza la ' entrada a dependencias donde presumiblemente puedan encontrarse los archivos informáticos y documentales de contenido administrativo, fiscal y contable de la empresa', ya que se desconocía.

Respecto a la determinación del plazo. Se concreta que 'en el plazo de dos meses desde la fecha de comunicación de esta resolución'.

También la documentación aportada es la oportuna para acreditar que los lugares indicados corresponden al domicilio social y fiscal.

Los datos de comprobación e investigación, corresponden los ejercicios 2013 -2014 del Impuesto de Sociedades y ejercicio 2014 del Impuesto sobre el Valor añadido.

Y la entrada se autoriza en la forma que menos pueda perjudicar a trabajadores y terceros, aunque no podía decidirse en una forma más restrictiva, al ignorarse dónde se encontraban los archivos informáticos.

Comprobada la concurrencia de los requisitos necesarios en el auto recurrido, se impone desestimar el recurso de apelación.

SÉPTIMO .- Corresponde el pago de las costas a la parte apelante de conformidad con el artículo 139 de la L.J .

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad DECA 1285 S.L contra el auto de fecha 19 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º7 que confirmamos, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos previstos en el artículo 89.2 de la LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, ante mi, la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala. Doy fe.