Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2824/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 5980/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 5980/2019

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO nº 2 DE ALMERÍA

SENTENCIA NUM. 2824 DE 2019

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Rivera Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Luis Gollonet Teruel

Don Miguel Pardo Castillo (ponente)

En la ciudad de Granada, a once de diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos los autos del recurso de apelación nº 5980/2019 presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, contra la sentencia nº 124/2019, de fecha 4 de junio de 2019, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 385/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Almería.

Interviene como parte apelante la entidad mercantil General de Galerías Comerciales, S.A., representada por la procuradora Dña . Yolanda Reinoso Mochón y asistida por el letrado D. Julio Toledo Jaudenes.

Es parte apelada el Ayuntamiento de Roquetas de Mar, que comparece bajo la representación de Dña . Sofía Morcillo Casado y defendido por el letrado D. Francisco Javier Torres Viedma.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 385/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Almería, que tuvo por objeto la impugnación presentada por la representación legal de la entidad mercantil General de Galerías Comerciales, S.A., y la sociedad Productos Alimenticios Belros, S.A., frente a la resolución de la concejal delegada del Área de Gestión del Ayuntamiento de Roquetas de Mar, de fecha 16 de septiembre de 2014, que denegó la licencia de utilización para el ejercicio de la actividad consistente en venta de caramelos y golosinas sita en el centro comercial Gran Plaza del término municipal de Roquetas de Mar.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 124/2019, de fecha 4 de junio de 2019, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 385/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 2 de Almería, que declaró la inadmisibilidad del recurso.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 7 de octubre de 2019.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 124/2019, de fecha 4 de junio de 2019, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 385/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Almería, que declaró la inadmisibilidad del recurso.

SEGUNDO.- Causas de impugnación de la sentencia.

Se alza en apelación frente a la sentencia de instancia la entidad mercantil General de Galerías Comerciales, S.A., y solicita su revocación con base, en síntesis, en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

El recurso contencioso-administrativo es admisible respecto de la sociedad apelante, como quiera que la resolución desestimatoria del recurso de reposición se notificó a la misma el día 12 de enero de 2015, y el recurso se presentó el día 12 de enero de 2015, así pues, dentro del plazo de 2 meses contemplado en el artículo 46 de la LJCA.

En cuanto a la hipotética falta de legitimación activa de la sociedad, durante la sustanciación del expediente administrativo el Ayuntamiento le reconoció dicha legitimación en todo momento, de manera que, conforme a la doctrina de la vinculación de los actos propios, no cabe en este momento procesal negar algo que se aceptó en la fase administrativa previa. Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2009, entre otras.

Con cita de la sentencia de este órgano judicial número 86/2019, de fecha 17 de enero de 2019, argumenta que el juzgado se encuentra obligado a abordar y resolver cada una de las casas de inadmisibilidad opuestas por las partes en atención al principio de tutela judicial efectiva, y pensando, asimismo, en la utilidad de la segunda instancia. Así, y en lo que concierne al óbice procesal consistente en la caducidad de la demanda al haberse presentado intempestivamente, indica que el auto que declaró la caducidad del recurso no fue notificado hasta el día 6 de octubre de 2016, esto es, al día siguiente de su recepción por el Colegio de Procuradores. De conformidad con los artículos 151.2, 152 y 162.1 de la LEC, en conexión con el artículo 7 del RD 84/2017, al día siguiente de la fecha de recepción del auto por el Colegio de Procuradores, así pues, el día 6 de octubre de 2016, es la fecha real de la notificación de dicho auto a todos los efectos. En apoyo de dicha afirmación, invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2014.

En cuanto al fondo del asunto, expone que la declaración responsable en la solicitud de licencia de actividad presentada por Productos Alimenticios Belros, S.A., es ajustada a derecho en la medida en que cumple todos los requisitos formales y materiales previstos en la normativa, de acuerdo con el tipo de actividad de venta de golosinas a que se dedica el kiosco objeto de la misma en el Centro Comercial.

La instalación del kiosco no afecta a las condiciones de evacuación y seguridad del centro, de conformidad con el Plan de Autoprotección que considera a la Plaza Norte del centro un 'espacio exterior seguro', a efectos de un hipotético incendio, dada la protección especial de que dispone. Concluye su escrito alegando que la actividad de kiosco de venta de caramelos y golosinas no supone una modificación sustancial de la actividad del edificio contenedor, ni exige, asimismo, modificar la licencia de obras del mismo, ambas de titularidad de la entidad ahora apelante.

TERCERO.- Motivos de oposición al recurso de apelación.

La representación legal del Ayuntamiento de Roquetas de Mar interesa la desestimación del recurso de apelación, y en apoyo de su posición procesal esgrime los siguientes argumentos, que pasamos exponer de forma sucinta:

La sentencia no incurre en incongruencia omisiva, toda vez que al carecer de legitimación activa la sociedad ahora apelante, y haber interpuesto intempestivamente el recurso la única entidad mercantil realmente legitimada, no cabe otra solución que declarar la inadmisibilidad del recurso.

No obstante, alega que, en caso de estimarse que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, la solución pasa por que se declare su nulidad parcial, con retroacción de las actuaciones a fin de que el órgano judicial de instancia resuelva sobre la alegada falta de legitimación activa de la entidad mercantil General de Galerías Comerciales, S.A.

En apoyo de lo expuesto, invoca las sentencias de esta sala y sección, entre otras, de 29 de noviembre de 2018 y 11 de abril de 2019.

CUARTO.- Análisis de la causa de inadmisibilidad apreciada en la sentencia de instancia. Incongruencia omisiva.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que no cabe apreciar que una sentencia sea incongruente, en todo caso, por el hecho de que carezca de un pronunciamiento individualizado y expreso sobre la totalidad de las cuestiones suscitadas en el proceso. Basta con que el rechazo o aceptación de las mismas se pueda desprender de forma implícita de la lectura del cuerpo de fundamentos jurídicos, de modo que ante la eventual estimación o desestimación de una pretensión se deba entender que lleva aparejada, a su vez, la de aquellas con las que se halla directamente vinculada. Ello requiere un análisis 'caso por caso' para determinar cuando existe una verdadera omisión o, por el contrario, una tácita desestimación.

La sentencia de instancia apreció la inadmisibilidad del recurso al haberse interpuesto de forma extemporánea por la entidad mercantil Productos Alimenticios Belros, S.A. En concreto, se le notificó la resolución que desestimó el recurso de reposición en fecha de 7 de enero de 2015 y el escrito de interposición de recurso, no obstante, no se presentó hasta el día 12 de marzo de 2015. De esta manera, es evidente el carácter intempestivo del citado escrito, al amparo del artículo 46.1 de la LJCA, que establece un plazo máximo de 2 meses.

El escrito de interposición del recurso, sin embargo, se presentó por dos entidades mercantiles, en concreto: Productos Alimenticios Belros, S.A. y General de Galerías Comerciales, S.A. Aunque, como hemos visto, es incuestionable la extemporaneidad del presentado por la primera de las sociedades, a la segunda se le practicó la notificación de la resolución impugnada el día 12 de enero de 2015, y el escrito se registró conjuntamente con la anterior el día 12 de marzo del mismo año.

En definitiva, aunque concurre la causa de inadmisibilidad apreciada en sentencia respecto de Productos Alimenticios Belros, S.A., no es posible arbitrar la misma solución en cuanto a la posición jurídica de General de Galerías Comerciales, S.A.

En coherencia con anterior, en el escrito de contestación a la demanda ni siquiera se opuso dicho óbice procesal frente a la sociedad ahora apelante. En efecto, en los folios 1 y 2 de dicha contestación aparecen las causas de inadmisibilidad opuestas por el Ente local demandado, y se puede apreciar que la extemporaneidad del recurso se planteó únicamente frente a Productos Alimenticios Belros, S.A., no así contra General de Galerías Comerciales, S.A., respecto de la que se alegaron otras causas de inadmisibilidad completamente distintas.

Por cuanto antecede, no solamente es inviable desde la óptica procesal extender la causa de inadmisibilidad a otro recurrente frente al que nada se ha planteado a este respecto, de conformidad con el artículo 33.1 de la LJCA, sino que, además, no es cierto que en la misma concurra idéntico vicio o defecto en la presentación del recurso, como quiera que es indudable que se registró el escrito de interposición del recurso de forma tempestiva. En este contexto, la respuesta judicial correcta habría pasado por el análisis del resto de óbices procesales opuestos frente a la otra entidad demandante. Solo en caso de que se constatara que en General de Galerías Comerciales, S.A. concurre alguna de las concretas causas de inadmisibilidad alegadas por el Ente local respecto de la misma -esto es, su falta de legitimación activa o la caducidad del escrito de demanda- sería procesalmente correcto acordar la inadmisibilidad del recurso.

En realidad, la ausencia de análisis, directo o indirecto, de los óbices procesales deducidos frente General de Galerías Comerciales, S.A., implica que la sentencia de instancia adolezca de incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado sobre una pretensión formalmente deducida en el escrito de contestación a la demanda. En absoluto puede suplirse la citada omisión, como pretende el Ente local ahora apelado, entendiendo que es patente la falta de legitimación activa de General de Galerías Comerciales, S.A. Ello requiere un pronunciamiento expreso del órgano judicial del que carece, se insiste, la resolución judicial objeto de análisis.

Finalmente, la solución procedente en este tipo de supuestos no viene integrada, como pretende la entidad mercantil apelante, porque este tribunal supla las omisiones de la sentencia de instancia y proceda al análisis de las causas de inadmisibilidad deducidas ante el juzgado. De hecho, contrariamente a lo sostenido en el recurso de apelación, no es cierto que el planteamiento de la 'incongruencia omisiva' conduzca a que la Sala debe pronunciarse sobre la concurrencia o no de la citada causa de inadmisibilidad, sino que la apreciación del citado vicio procesal lleva aparejada, tal y como hemos retirado en numerosos pronunciamientos, la retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia, al objeto de que se dicte una nueva resolución que dé respuesta a la totalidad de las cuestiones formalmente deducidas, sin que sea posible apreciar nuevamente la causa de inadmisibilidad rechazada en esta instancia frente a la sociedad apelante.

Esta decisión se encuentra reforzada por el hecho de que la ley reconoce, con carácter general, el derecho de las partes a una segunda instancia, y si este tribunal diera respuesta a las cuestiones sobre las que omitió pronunciarse la sentencia apelada se estaría cercenando el derecho del recurrente a una hipotética revisión del pronunciamiento judicial por un órgano distinto. Esta ha sido la postura seguida por este órgano judicial, entre muchas otras, en la reciente sentencia de 12-7-2018, nº 1404/2018, rec. 59/2016.

Por cuanto antecede, el recurso de apelación será parcialmente estimado.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, no se hace expreso pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de General de Galerías Comerciales, S.A., frente a la sentencia nº 124/2019, de fecha 4 de junio de 2019, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 385/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Almería, que revocamos. En consecuencia,

2.- Ordenar la retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia revocada, al objeto de que se dicte una nueva resolución, sin que sea posible apreciar respecto de General de Galerías Comerciales, S.A. la causa de inadmisibilidad apreciada en sentencia.

3.- No hacer imposición de las costas causadas en el presente recurso, de manera que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024598019, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.