Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 283/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1117/2017 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2016/0023922
Recurso de Apelación 1117/2017
Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 20 P.A. número 450/16.
Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte
Apelante: ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.
Procuradora : Doña Guadalupe Hernández García
Apelado: Ayuntamiento de Madrid
SENTENCIA nº 283
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En la ciudad de Madrid, a 20 de abril del año 2018 , visto por la Sala el recurso arriba referido,
interpuesto por la Procuradora Doña Guadalupe Hernández García en nombre y representación de ORTIZ
CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. contra el Auto dictado en fecha 1 de septiembre de 2017 por el
juzgado de lo contencioso administrativo nº 20 de esta capital que inadmitió a trámite el recurso contencioso
administrativo interpuesto por la apelante contra la Resolución de 26 de octubre de 2016 del Director General
de Gestión y Vigilancia de la Circulación del Ayuntamiento de Madrid que desestimó el recurso de reposición
interpuesto contra la Resolución del mismo Director General de 18 de julio de 2016 .
Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de
la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Doña Guadalupe Hernández García en nombre y representación de ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A., solicitando la revocación del auto apelado y la admisión a trámite del recurso.



SEGUNDO.- La parte apelada se opuso al recurso solicitando su desestimación.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el día 18 de abril del año 2018 para deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO . - Se interpone el presente recurso de apelación contra el Auto dictado en fecha 1 de septiembre de 2017 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 20 de esta capital que inadmitió a trámite el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Guadalupe Hernández García en nombre y representación de ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A., contra la Resolución de 26 de octubre de 2016 del Director General de Gestión y Vigilancia de la Circulación del Ayuntamiento de Madrid que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la apelante contra la Resolución del mismo Director General de 18 de julio de 2016 que la requirió, como empresa concesionaria del contrato ' Construcción, Explotación y uso del aparcamiento robotizado ALAMEDA' , para que antes del 30 de septiembre de 2016 llevara a cabo las actuaciones necesarias para el correcto funcionamiento del aparcamiento robotizado para residentes denominado Alameda conforme a las prescripciones técnicas del contrato y su adecuado mantenimiento y conservación, y garantizara la continuidad y calidad del servicio público bajo apercibimiento de imposición de multas coercitivas en caso de incumplimiento, así como para que cesara de forma inmediata en el uso ilícito, contrario a lo recogido en los Pliegos de condiciones , de las 40 plazas del aparcamiento de uso municipal no cedidas a residentes también bajo apercibimiento de multas coercitivas en caso de incumplimiento .

El Auto recurrido inadmite el recurso, acordando el archivo de las actuaciones, por entender que el mencionado no era un acto administrativo susceptible de impugnación ( art. 51.1 c) de la LJCA ) teniendo su fundamento en lo dispuesto en el art. 252 del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre , que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y en el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares del contrato , siendo tal requerimiento requisito previo a la imposición de multas coercitivas que fueron posteriormente impuestas por lo que la resolución definitiva no la constituye el requerimiento previo, sino la que ,incumplido el mismo y transcurrido el plazo fijado, acuerda la imposición de la multa , que es posterior a la resolución recurrida. .



SEGUNDO.- El apelante solicita la revocación del Auto apelado y que se declare indebidamente inadmitido a trámite el recurso contencioso administrativo, alegando que el Auto objeto de recurso no es ajustado al art. 24 CE en relación con el art 25 LJCA al no ser el acto impugnado un acto de trámite no directamente recurrible , sino un acto definitivo por cuanto que contiene una orden directa y ejecutiva , siendo un genuino acto final y lesivo para sus intereses directamente recurrible y que si no se le permite recurrirlo la indefensión es clara por cuanto que deberá de soportar la orden de reparación a su costa sin poder impugnar tal lesiva decisión municipal , suponiendo además en la tesis del Auto recurrido que el contratista para poder recurrir la orden de reparación que se le da debería incumplirla para así provocar una multa coercitiva y poder mediante su impugnación recurrir concentradamente la orden previa de reparación, a lo que añade que la inadmisión choca con los actos propios de la Administración que al dictar la Resolución objeto de litigio ofreció recurso de reposición contra ella , recurso que se interpuso y fue admitido y desestimado por motivos de fondo .



TERCERO. - El recurso de apelación debe de prosperar por las razones que a continuación se expresan.

El artículo 25.1 de la LJCA 98 dispone que: ' El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos '. A su vez, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas disponía, en su artículo 107.1 (modificado, a su vez, por la Ley 4/1999 [RCL 1999114 y 329]), que '1 . Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de esta Ley . La oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento '.

En el caso presente, según resulta del propio expediente administrativo, la Resolución recurrida tiene su origen en los informes realizados por los Servicios Técnicos del Ayuntamiento de Madrid que ponen de manifiesto la existencia de deficiencias en el funcionamiento , mantenimiento y conservación del aparcamiento por parte de la concesionaria así como su uso ilícito de las 40 plazas del aparcamiento de uso municipal no cedidas a residentes, y en ella se requiere al recurrente ,en los términos que hemos expuesto con anterioridad, para el cumplimiento de sus obligaciones como concesionaria bajo apercibimiento de que su incumplimiento dará lugar a la aplicación de multas coercitivas hasta que se asegure el cumplimiento por el concesionario de sus obligaciones contractuales, con cita expresa de lo dispuesto en los arts. 243 b y d y 244.1 y 252.6 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aplicable al caso presente por razones cronológicas, ( en lo sucesivo TRLCAP), referentes a las obligaciones del concesionario y a las penalidades por incumplimiento, el art. 252 citado se refiere a la posibilidad que tiene el órgano de contratación de imponer penalidades por incumplimientos del contratista, refiriéndose en su número 6º a la posibilidad que también tiene de imponer multas coercitivas cuando se persista en el incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista , siempre que hubiera sido requerido previamente y no las hubiera cumplido en el plazo fijado.

Pues bien, las penalidades por incumplimiento propias del régimen sancionador son diferentes de las multas coercitivas y son independientes de éstas , siendo las multas coercitivas un medio coercitivo ó de presión que se aplica para asegurar el cumplimiento regular de la obligación contractual por parte del contratista, ó como expresa el Tribunal Constitucional, en el FJ 2 de la STC 239/1988 , mediante la multa coercitiva 'se constriñe a la realización de una prestación o al cumplimiento de una obligación concreta previamente fijada por el acto administrativo que se trata de ejecutar', es decir, la precisa predeterminación de la obligación cuyo cumplimiento puede reclamarse, imponiendo en otro caso, multas coercitivas, deviene un elemento esencial para el ajuste constitucional de este tipo de medidas de compulsión ejecutiva, siendo uno de los medios de ejecución forzosa de los artículos 96.b ) y 99 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , con los que cuentan las Administraciones públicas para llevar a cabo su potestad de autotutela y doblegar la voluntad del administrado que no cumple de manera voluntaria.

Esa naturaleza de mecanismo de ejecución forzosa es el que, con carácter general, se atribuye a la multa coercitiva en el artículo 96 de la Ley 30/1992 , como forma de garantizar la ejecutividad de los actos administrativos, por lo que es evidente que la multa coercitiva sólo podrá acordarse frente al incumplimiento de la obligación contenida en un acto que sea ejecutivo, esto es, un acto (resolución) que sea definitivo por haber puesto fin al procedimiento de que se trate, y en este caso es la Resolución del Director General de 18 de julio de 2016 el acto ejecutivo que contiene la obligación impuesta al contratista , que en sí mismo es un acto definitivo y no de trámite y en tanto en cuanto es definitivo, podrá ser objeto de impugnación por el particular afectado con los recursos administrativos -o incluso jurisdiccionales- que procedan, en los que no sólo se podrán alegar los motivos de forma o de fondo que se crean pertinentes sino que, además, podrá solicitarse la suspensión del requerimiento impugnado (suspensión que, caso de ser acordada, supondrá también la suspensión del apercibimiento de imposición de multas coercitivas), y así lo entendió la Administración en el caso presente en que frente a la Resolución del Director General de 18 de julio de 2016 , concedió la posibilidad de interponer recurso de reposición y contra la de 26 de octubre de 2016 del Director General de Gestión y Vigilancia de la Circulación del Ayuntamiento de Madrid que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la apelante contra la Resolución anterior, expresó que tal Resolución ponía fin a la vía administrativa , informó que frente a ella podía interponerse recurso contencioso administrativo ante los juzgados de lo contencioso administrativo en el plazo de dos meses desde la notificación de dicha Resolución, sin perjuicio de su derecho a interponer cualquier otro recurso que estimara pertinente.

Es cierto que el art 252. 6 del TRLCAP exige para la imposición de las multas coercitivas la persistencia del contratista en el incumplimiento de sus obligaciones, el requerimiento previo y la falta de cumplimiento de tales obligaciones en el plazo fijado, pero ello no significa que en el caso presente tal requerimiento previo sea un mero acto de trámite exigido para la imposición de las multas coercitivas, como podría ser un trámite de alegaciones , actos de trámite cuya característica es que no pueden ser impugnados autónomamente, sino que han de serlo junto con la resolución final del expediente, ya que, como dijimos, el acto de requerimiento- considerado por la propia Administración como acto definitivo- tiene su propio contenido susceptible de discrepancia y de recurso por el recurrente y produce efectos jurídicos en sí mismo aunque también sea un trámite necesario para la posibilidad de imponer multas coercitivas, resultando evidente que ,como alega el apelante, nos encontramos ante una orden directa y ejecutiva dictada por el Ayuntamiento de Madrid cuya falta de posibilidad de impugnación produciría una evidente indefensión al contratista que tendría que acatar y soportar las obligaciones impuestas en el requerimiento a su costa y sin poder discrepar de ello ni plantear su impugnación ante ningún acto final ya que la Resolución por la que pudieran imponerse las multas coercitivas no es ningún acto final en relación al requerimiento de cumplimiento de las obligaciones y actuaciones exigidas al contratista, llegándose a la absurda situación de que si se entendiera que el contratista no puede impugnar de forma autónoma este requerimiento, tendría que incumplirlo y dejarse imponer las multas coercitivas para poder alegar frente a él al recurrir las multas .



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no procede realizar condena en costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Guadalupe Hernández García, en nombre y representación de ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A., contra el Auto dictado en fecha 1 de septiembre de 2017 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 20 de esta capital a que esta litis se refiere , que revocamos por no ser conforme a derecho, ordenando la continuación del procedimiento en la instancia por sus trámites, todo ello sin hacer una especial declaración sobre las costas procesales derivadas de esta apelación.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-1117-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-1117-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.