Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 283/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 458/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 283/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 0458/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 30 de enero de 2019.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 0458/2018, interpuesto por la Letrada Sra.
Estrada Vidal, en nombre y defensa de don Verónica , contra el Auto nº 13/18, de 15 de enero, del Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MELILLA , en pieza separada de medidas cautelares al PA
355/17, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada
y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Melilla dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 18/01/2018, con base a los motivos que se exponen, pidiendo dictar resolución por la que revocando la que hoy se recurra se proceda a conceder a mi representado D. Verónica la suspensión del acto administrativo de expulsión dictada en la Resolución Administrativa de la Delegación del Gobierno de Melilla con fecha 5 de septiembre de 2017.



TERCERO .- El Abogado del Estado presentó escrito el 5/02/18 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar, pidiendo sea el recurso desestimado y con imposición de costas.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintitrés.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MELILLA dictó el Auto nº 13/18, de 15 de enero , cautelar de la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla del 5/09/17 por la que se acordaba su devolución del recurrente, y que fue confirmada en alzada.



SEGUNDO .-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis: - El auto hoy recurrido y, por tanto su fallo, tiene como argumento en esencia: '....que el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia ha declarado que procede la excepción a la suspensión de la ejecución del acto administrativo, por causar dicha excepción perjuicio grave al interés general insito en la ejecutoriedad inmediata de los acuerdos de expulsión de extranjeros del territorio nacional, cuando estos carecen de arraigo familiar o económico de importancia en nuestro país que les haga acreedores de la medida cautelar de suspensión de ejecución. Esta doctrina tiene su excepción por tanto cuando la persona afectada por la orden de expulsión tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales y económicos, dando lugar a que la efectividad de la expulsión produzca al interesado perjuicio grave de difícil reparación, que afectan a la esfera personal de sus derechos, po lo que en tales casos el perjuicio grave al interés general que se aprecia cuando no ocurren las circunstancias especiales de arraigo debe ceder ante los perjuicios concretos que la inmediata expulsión produciría al extranjero'.

- Entendemos, dicho sea en términos de defensa, que nada más lejos de la realidad puesto que la jurisprudencia y criterios anteriormente argumentados por el Juzgador no tiene cabida en el presente caso.

Tal opción del Juzgador no puede ser jurídicamente aceptable por cuanto que en modo alguno son equiparables las situaciones de un extranjero cuya expulsión del territorio nacional es acordada conforme a la legislación aplicable con la situación de aquellos que solicitan su regulación en territorio nacional por razones humanitarias, en cuyo caso la situación de arraigo aparece, en principio, como incompatible con la propia naturaleza de aquella solicitud.

Por esta razón entiende esta parte que los perjuicios irreparables están ínsitos en la obligación de salir del territorio nacional. Estos serían daños y perjuicios de difícil e imposible reparación para un peticionario de regularización que nos ocupa, ya que resultarían connaturales al producirse automáticamente con la obligada salidadel territorio nacional y no se verían negativamente afectados los intereses públicos por el hecho de que suspendamos los efectos propios de aquella salida, mientras se sustancia el recurso contencioso- administrativo.

Con ello, entiende el recurrente, que la eventual adopción de la medida de expulsión y su ejecución en los términos establecidos por la L.O. 4/2000 y sus modificaciones, haría perder la finalidad legitima al recurso interpuesto y actualmente en vigor en el Juzgado Contencioso Administrativo de Melilla bajo los autos en el encabezamiento de este escrito referenciados, así como por otro lado, la finalidad legitima del procedimiento principal. La no admisión d esta medida cautelar impediría al actor el goce de los beneficios derivados de una resolución estimatoria de su petición de regularización en territorio español, cumpliéndose por tanto el requisito exigido por el articulo 130.1 LJCA .

Que asimismo de la adopción de la medida cautelar que se solicita en ningún caso produce perturbación grave a los intereses generales o de tercero, por lo que se cumple también con el requisito establecido en el artículo 130.2.



TERCERO .- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: - Entrando al fondo del asunto, y como ya resolvió el auto impugnado en cuanto a la exigen- cia de acreditación de perjuicios, no se aportó por la parte actora en el momento procesal oportuno algún 'principio de prueba', limitándose a efectuar alegaciones genéricas sobre unos posibles perjuicios; debemos recordar que sobre tal parte recae la carga de la prueba, ex artículo 217 Leciv , que sin ser plenamente cons- tatable, sí determine la existencia de esos perjuicios para el ciudadano extranjero el que se acuerde la eje- cución de la medida adoptada. Y a la vista de los datos obrantes en el procedimiento, tal y como reseña el auto impugnado, es evidente y palmario que no se ha acreditado que concurra en la apelante una situación de arraigo, definido el mismo como una vinculación trascendente con las personas y cosas del lugar (sen- tencias del TSJA, sede de Málaga, de 30- 11-2006 y 26-03-2007).



CUARTO .- El auto impugnado, tras exponer los principios generales sobre medidas cautelares, contiene la siguiente fundamentación:

SEGUNDO.-....El Tribunal Supremo, en reiterada Jurisprudencia ha declarado que procede las excepción a la suspensión de la ejecución del ato administrativo, por causar dicha excepción perjuicio grave al interés general insito en la ejecutoriedad inmediata de los acuerdos de expulsión de extranjero de territorio nacional, cuando estos carecen de arraigo familiar o económico de importancia en nuestro país que les haga acreedores de la medida cautelar de suspensión de ejecución.

Del examen de los datos que constan en la pieza separada de suspensión se desprende que la parte actora no ha acreditado los hechos alegados en la solicitud de medida cautelar Así, en relación a la pérdida de eficacia de la finalidad del recurso, no solo no concreta hechos en los que funda esta genérica alusión, sino que además se debe destacar que en supuesto de que el recurso fuese estimado, no se ocasionaría un perjuicio irreparable en caso de no accederse a la suspensión interesada en la medida, que ello no impediría que el actor pudiere regresar a España.

A ello cebe añadir, con respecto al arraigo, circunstancia que justificaría la suspensión, el solicitante no ha aportado prueba alguna sobre el mismo, sin que conste ninguna otra circunstancia de que se pueda inferir tal arraigo.

Por otra parte, y en aplicación de lo previsto en los art. 129.1 y 130.1 LJCA alegados, la parte actora, nada ha alegado ni acreditado en relación a la no producción de un perjuicio para el interés general. Es más como señala el TS de Andalucía, sala de lo Contencioso Administrativo, sede de Málaga en sentencia n. o 756/2006 de 19 de abril : 'Queda ahora por examinar si la adopción de la medida de suspensión causa, en este caso, una perturbación grave de los intereses generales, identificable a juicio de esta sala, con el estricto cumplimiento de las previsiones de la Ley de Extranjería en orden a la estancia de extranjeros en territorio nacional, para evitar situaciones de hechos, que pese a su patente ilegalidad y so pretexto de la desaparición del fin legítimo del recurso interpuesto contra la orden de expulsión, harían inviable la aplicación de dicha Ley y favorecería la entrada masiva de extranjeros sin cumplir con los requisitos exigidos, amparados en la convicción de que si son sorprendidos bastará la interposición de un recurso ante los tribunales de justicia para paralizar automáticamente la orden de expulsión que la Administración hubiera podido acordar'.

Por todo lo dicho, y teniendo en cuenta que el principio general de ejecutividad de las resoluciones administrativas no ha sido desvirtuado por la concurrencia de datos, hechos circunstancias que pudieran dar lugar a suspensión solicitada, ....'

QUINTO .- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988 , en su FD 2º dice: '....., reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, al no existir para este caso una norma equivalente a la del artículo 67.2 de la derogada Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación'.

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que en su escrito realiza una exposición genérica, sin argumentación concreta sobre los motivos expuestos en el autos impugnado para desestimar la adopción de medida cautear, por lo que el recurso debe ser desestimado.



SEXTO .-A mayor abundamiento, el primer presupuesto de las medidas cautelares es la perdida de la finalidad del recurso, cuyo objeto es enjuiciar la legalidad de la resolución impugnada, con la que la no adopción de la medida cautelar no hace que la pierda la finalidad. Como dice el ATS 25 abril 2014, rec.

251/2014 :'....Esta decisión -no suspensión en tanto se tramita recurso con Decreto denegando solicitud de indulto- que sin duda comporta un perjuicio para el recurrente no hace perder al recurso su finalidad legítima que es finalmente examinar si la decisión recurrida, en el ámbito en que la misma corresponde al Tribunal enjuiciarla, era o no conforme a Derecho, otra cosa implicaría el ejercicio por este Tribunal de facultades de las que carece, cual serían el otorgamiento siquiera sea provisional del indulto solicitado.

Tampoco la no adopción de la medida determina la inexistencia de tutela judicial, señalando la jurisprudencia, v.gr., la STS de 17 de junio de 2008, Sección Tercera , RJ. 3253, que 'la garantía de la tutela judicial efectiva se cumple con la posibilidad de interponer el correspondiente recurso jurisdiccional y obtener del órgano judicial una resolución sobre la procedencia de adoptar o no la medida cautelar'. Ni la dificultad que pueda implicar la ausencia del sancionado para ejercicio del derecho de defensa implica que la medida cautelar deba concederse.

Específicamente en cuanto a los extranjeros atañe, de manera reiterada ha declarado nuestra jurisprudencia, v. gr. la STS de 9 de enero de 2008 , RJ. 117, señala que si bien las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

En todo caso declara la STS de 14 de mayo de 2008, Sección Tercera , RJ 3000 la petición de suspensión debe ir acompañada de una mínima y al menos indiciaria actividad probatoria sobre los perjuicios que sufriría el impugnante de ejecutarse el acto impugnado, la carga de la prueba que al mismo incumbe.

El juez 'a quo' infiere de la prueba practicada la conclusión de que no cabe afirmar una situación de arraigo en la recurrente, que justifique la suspensión de la orden de expulsión decretada contra el mismo, conclusión que por las mismas razones apreciadas en la resolución impugnada, comparte este Tribunal pues en efecto, no existe una prueba contundente y clara, acreditativa que tengael recurrente, con anterioridad a la resolución impugnada, vínculos familiares, sociales o laborales en nuestro país que puedan verse trastornados de forma decisiva para el caso de ejecución inmediata del acuerdo de devolución.

Por otra parte, tampoco es aportado ningún principio de prueba sobre que la resolución impugnada sea grave y manifiestamente ilegal. Al respecto dice la jurisprudencia, v.gr., la SSTS de 12 de julio de 2007, RJ. 4840 , y de 21 de noviembre de 2007 , RJ. 1642, cuando la apariencia de buen derecho invocada no es manifiesta y evidente sino que ha de someterse a un juicio contradictorio para resolverla con acierto, no es aplicable a la suspensión cautelar interesada el principio de fumus boni iuris a fin de acceder a ella.

Finalmente, debe primar el interés general en la eficacia de las políticas migratorias y de control de fronteras, que en este concreto caso no encuentran motivos para verse pospuesto por un interés particular preponderante, devaluado por la ausencia de concreción de las circunstancias socio-políticas existentes en el país de origen y falta de acreditación de la inmediata afectación de las mismas a la esfera personal del recurrente, requisitos precisos para evitar que se generalice la invocación de estos motivos sin un soporte probatorio bastante, con el riesgo que ello representaría para la efectividad de los fines de interés general de la política migratoria y control de fronteras propuestos en nuestra legislación sectorial.

SÉPTIMO .- Procede la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139 Ley 29/98 , si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Melilla dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 18/01/2018, con base a los motivos que se exponen, pidiendo dictar resolución por la que revocando la que hoy se recurra se proceda a conceder a mi representado D. Verónica la suspensión del acto administrativo de expulsión dictada en la Resolución Administrativa de la Delegación del Gobierno de Melilla con fecha 5 de septiembre de 2017.



TERCERO .- El Abogado del Estado presentó escrito el 5/02/18 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar, pidiendo sea el recurso desestimado y con imposición de costas.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintitrés.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MELILLA dictó el Auto nº 13/18, de 15 de enero , cautelar de la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla del 5/09/17 por la que se acordaba su devolución del recurrente, y que fue confirmada en alzada.



SEGUNDO .-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis: - El auto hoy recurrido y, por tanto su fallo, tiene como argumento en esencia: '....que el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia ha declarado que procede la excepción a la suspensión de la ejecución del acto administrativo, por causar dicha excepción perjuicio grave al interés general insito en la ejecutoriedad inmediata de los acuerdos de expulsión de extranjeros del territorio nacional, cuando estos carecen de arraigo familiar o económico de importancia en nuestro país que les haga acreedores de la medida cautelar de suspensión de ejecución. Esta doctrina tiene su excepción por tanto cuando la persona afectada por la orden de expulsión tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales y económicos, dando lugar a que la efectividad de la expulsión produzca al interesado perjuicio grave de difícil reparación, que afectan a la esfera personal de sus derechos, po lo que en tales casos el perjuicio grave al interés general que se aprecia cuando no ocurren las circunstancias especiales de arraigo debe ceder ante los perjuicios concretos que la inmediata expulsión produciría al extranjero'.

- Entendemos, dicho sea en términos de defensa, que nada más lejos de la realidad puesto que la jurisprudencia y criterios anteriormente argumentados por el Juzgador no tiene cabida en el presente caso.

Tal opción del Juzgador no puede ser jurídicamente aceptable por cuanto que en modo alguno son equiparables las situaciones de un extranjero cuya expulsión del territorio nacional es acordada conforme a la legislación aplicable con la situación de aquellos que solicitan su regulación en territorio nacional por razones humanitarias, en cuyo caso la situación de arraigo aparece, en principio, como incompatible con la propia naturaleza de aquella solicitud.

Por esta razón entiende esta parte que los perjuicios irreparables están ínsitos en la obligación de salir del territorio nacional. Estos serían daños y perjuicios de difícil e imposible reparación para un peticionario de regularización que nos ocupa, ya que resultarían connaturales al producirse automáticamente con la obligada salidadel territorio nacional y no se verían negativamente afectados los intereses públicos por el hecho de que suspendamos los efectos propios de aquella salida, mientras se sustancia el recurso contencioso- administrativo.

Con ello, entiende el recurrente, que la eventual adopción de la medida de expulsión y su ejecución en los términos establecidos por la L.O. 4/2000 y sus modificaciones, haría perder la finalidad legitima al recurso interpuesto y actualmente en vigor en el Juzgado Contencioso Administrativo de Melilla bajo los autos en el encabezamiento de este escrito referenciados, así como por otro lado, la finalidad legitima del procedimiento principal. La no admisión d esta medida cautelar impediría al actor el goce de los beneficios derivados de una resolución estimatoria de su petición de regularización en territorio español, cumpliéndose por tanto el requisito exigido por el articulo 130.1 LJCA .

Que asimismo de la adopción de la medida cautelar que se solicita en ningún caso produce perturbación grave a los intereses generales o de tercero, por lo que se cumple también con el requisito establecido en el artículo 130.2.



TERCERO .- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: - Entrando al fondo del asunto, y como ya resolvió el auto impugnado en cuanto a la exigen- cia de acreditación de perjuicios, no se aportó por la parte actora en el momento procesal oportuno algún 'principio de prueba', limitándose a efectuar alegaciones genéricas sobre unos posibles perjuicios; debemos recordar que sobre tal parte recae la carga de la prueba, ex artículo 217 Leciv , que sin ser plenamente cons- tatable, sí determine la existencia de esos perjuicios para el ciudadano extranjero el que se acuerde la eje- cución de la medida adoptada. Y a la vista de los datos obrantes en el procedimiento, tal y como reseña el auto impugnado, es evidente y palmario que no se ha acreditado que concurra en la apelante una situación de arraigo, definido el mismo como una vinculación trascendente con las personas y cosas del lugar (sen- tencias del TSJA, sede de Málaga, de 30- 11-2006 y 26-03-2007).



CUARTO .- El auto impugnado, tras exponer los principios generales sobre medidas cautelares, contiene la siguiente fundamentación:

SEGUNDO.-....El Tribunal Supremo, en reiterada Jurisprudencia ha declarado que procede las excepción a la suspensión de la ejecución del ato administrativo, por causar dicha excepción perjuicio grave al interés general insito en la ejecutoriedad inmediata de los acuerdos de expulsión de extranjero de territorio nacional, cuando estos carecen de arraigo familiar o económico de importancia en nuestro país que les haga acreedores de la medida cautelar de suspensión de ejecución.

Del examen de los datos que constan en la pieza separada de suspensión se desprende que la parte actora no ha acreditado los hechos alegados en la solicitud de medida cautelar Así, en relación a la pérdida de eficacia de la finalidad del recurso, no solo no concreta hechos en los que funda esta genérica alusión, sino que además se debe destacar que en supuesto de que el recurso fuese estimado, no se ocasionaría un perjuicio irreparable en caso de no accederse a la suspensión interesada en la medida, que ello no impediría que el actor pudiere regresar a España.

A ello cebe añadir, con respecto al arraigo, circunstancia que justificaría la suspensión, el solicitante no ha aportado prueba alguna sobre el mismo, sin que conste ninguna otra circunstancia de que se pueda inferir tal arraigo.

Por otra parte, y en aplicación de lo previsto en los art. 129.1 y 130.1 LJCA alegados, la parte actora, nada ha alegado ni acreditado en relación a la no producción de un perjuicio para el interés general. Es más como señala el TS de Andalucía, sala de lo Contencioso Administrativo, sede de Málaga en sentencia n. o 756/2006 de 19 de abril : 'Queda ahora por examinar si la adopción de la medida de suspensión causa, en este caso, una perturbación grave de los intereses generales, identificable a juicio de esta sala, con el estricto cumplimiento de las previsiones de la Ley de Extranjería en orden a la estancia de extranjeros en territorio nacional, para evitar situaciones de hechos, que pese a su patente ilegalidad y so pretexto de la desaparición del fin legítimo del recurso interpuesto contra la orden de expulsión, harían inviable la aplicación de dicha Ley y favorecería la entrada masiva de extranjeros sin cumplir con los requisitos exigidos, amparados en la convicción de que si son sorprendidos bastará la interposición de un recurso ante los tribunales de justicia para paralizar automáticamente la orden de expulsión que la Administración hubiera podido acordar'.

Por todo lo dicho, y teniendo en cuenta que el principio general de ejecutividad de las resoluciones administrativas no ha sido desvirtuado por la concurrencia de datos, hechos circunstancias que pudieran dar lugar a suspensión solicitada, ....'

QUINTO .- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988 , en su FD 2º dice: '....., reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, al no existir para este caso una norma equivalente a la del artículo 67.2 de la derogada Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación'.

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que en su escrito realiza una exposición genérica, sin argumentación concreta sobre los motivos expuestos en el autos impugnado para desestimar la adopción de medida cautear, por lo que el recurso debe ser desestimado.



SEXTO .-A mayor abundamiento, el primer presupuesto de las medidas cautelares es la perdida de la finalidad del recurso, cuyo objeto es enjuiciar la legalidad de la resolución impugnada, con la que la no adopción de la medida cautelar no hace que la pierda la finalidad. Como dice el ATS 25 abril 2014, rec.

251/2014 :'....Esta decisión -no suspensión en tanto se tramita recurso con Decreto denegando solicitud de indulto- que sin duda comporta un perjuicio para el recurrente no hace perder al recurso su finalidad legítima que es finalmente examinar si la decisión recurrida, en el ámbito en que la misma corresponde al Tribunal enjuiciarla, era o no conforme a Derecho, otra cosa implicaría el ejercicio por este Tribunal de facultades de las que carece, cual serían el otorgamiento siquiera sea provisional del indulto solicitado.

Tampoco la no adopción de la medida determina la inexistencia de tutela judicial, señalando la jurisprudencia, v.gr., la STS de 17 de junio de 2008, Sección Tercera , RJ. 3253, que 'la garantía de la tutela judicial efectiva se cumple con la posibilidad de interponer el correspondiente recurso jurisdiccional y obtener del órgano judicial una resolución sobre la procedencia de adoptar o no la medida cautelar'. Ni la dificultad que pueda implicar la ausencia del sancionado para ejercicio del derecho de defensa implica que la medida cautelar deba concederse.

Específicamente en cuanto a los extranjeros atañe, de manera reiterada ha declarado nuestra jurisprudencia, v. gr. la STS de 9 de enero de 2008 , RJ. 117, señala que si bien las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

En todo caso declara la STS de 14 de mayo de 2008, Sección Tercera , RJ 3000 la petición de suspensión debe ir acompañada de una mínima y al menos indiciaria actividad probatoria sobre los perjuicios que sufriría el impugnante de ejecutarse el acto impugnado, la carga de la prueba que al mismo incumbe.

El juez 'a quo' infiere de la prueba practicada la conclusión de que no cabe afirmar una situación de arraigo en la recurrente, que justifique la suspensión de la orden de expulsión decretada contra el mismo, conclusión que por las mismas razones apreciadas en la resolución impugnada, comparte este Tribunal pues en efecto, no existe una prueba contundente y clara, acreditativa que tengael recurrente, con anterioridad a la resolución impugnada, vínculos familiares, sociales o laborales en nuestro país que puedan verse trastornados de forma decisiva para el caso de ejecución inmediata del acuerdo de devolución.

Por otra parte, tampoco es aportado ningún principio de prueba sobre que la resolución impugnada sea grave y manifiestamente ilegal. Al respecto dice la jurisprudencia, v.gr., la SSTS de 12 de julio de 2007, RJ. 4840 , y de 21 de noviembre de 2007 , RJ. 1642, cuando la apariencia de buen derecho invocada no es manifiesta y evidente sino que ha de someterse a un juicio contradictorio para resolverla con acierto, no es aplicable a la suspensión cautelar interesada el principio de fumus boni iuris a fin de acceder a ella.

Finalmente, debe primar el interés general en la eficacia de las políticas migratorias y de control de fronteras, que en este concreto caso no encuentran motivos para verse pospuesto por un interés particular preponderante, devaluado por la ausencia de concreción de las circunstancias socio-políticas existentes en el país de origen y falta de acreditación de la inmediata afectación de las mismas a la esfera personal del recurrente, requisitos precisos para evitar que se generalice la invocación de estos motivos sin un soporte probatorio bastante, con el riesgo que ello representaría para la efectividad de los fines de interés general de la política migratoria y control de fronteras propuestos en nuestra legislación sectorial.

SÉPTIMO .- Procede la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139 Ley 29/98 , si bien se limita su cuantía a 200 euros.

FALLAMOS Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.- Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Verónica , contra el Auto nº 13/18, de 15 de enero, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº DOS de MELILLA , en pieza separada de medidas cautelares al PA 355/17.



SEGUNDO.- Imponer el pago de las costas a la parte apelante, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.