Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 283/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 922/2017 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0023254
Procedimiento Ordinario 922/2017
Demandante: D. Olegario
PROCURADOR D. JULIAN CABALLERO AGUADO
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 283/2019
Presidente:
D. CARLOS VIEITES PEREZ
Magistrados:
Dña. ANA MARIA JIMENA CALLEJA
Dña. LAURA TAMAMES PRIETO CASTRO
En la Villa de Madrid a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala el Procedimiento Ordinario nº 922/2017, promovido ante este Tribunal a instancia
del Procurador D. JULIÁN CABALLERO AGUADO en nombre y representación de D. Olegario , siendo
parte demandada el MINISTERIO DE DEFENSA representado por el ABOGADO DEL ESTADO; contra
resolución del Director Gerente del INSTITUTO DE VIVIENDA, INFRAESTRUCTURA Y EQUIPAMIENTO DE
LA DEFENSA, INVIED O.A., de 11 de diciembre de 2017, que desestima por carecer de fundamento técnico
la solicitud efectuada por D. Olegario frente al Ministerio de Defensa.

Antecedentes

PRIMERO: La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por el orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la estimación de la demanda y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.



SEGUNDO: Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 25 de junio de 2019.

Siendo Ponente la Magistrada ILMA. SRA. DOÑA ANA MARIA JIMENA CALLEJA.

Fundamentos

PRIMERO: Tras la ampliación solicitada y acordada, el objeto del presente recurso es la resolución del Director Gerente del INSTITUTO DE VIVIENDA, INFRAESTRUCTURA Y EQUIPAMIENTO DE LA DEFENSA, INVIED O.A., de 11 de diciembre de 2017, que desestima por carecer de fundamento técnico la solicitud efectuada por D. Olegario frente al Ministerio de Defensa, en la que se pretendía: 1. Que se declare contraria a derecho la ocupación de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad n ° 15 de Madrid de superficie 9.408,72 m2 propiedad en parte del hoy recurrente, por tratarse de una actuación material constitutiva de vía de hecho.

2. Que se produzca el cese de dicha ocupación ilegal y se adopten las medidas previstas en el artículo 31.2 LJCA.

3. Que, en este último sentido, se inicie el expediente expropiatorio de esta finca registral con la finalidad de reestablecer la situación jurídica individualizada que corresponda, de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo manifestada, por tratarse de una superficie ocupada con uso residencial y terciario sin haber sido expropiada ni compensada.



SEGUNDO: Se alegan en la demanda, en síntesis, los siguientes hechos: 1. D. Olegario es propietario en pleno dominio de una participación indivisa de 45/54 avas partes de la finca número NUM000 del Registro de la Propiedad número 15 de los de Madrid, por adición a las herencias de su abuela y de su madre y por herencia de su padre; finca sita en Carabanchel Alto, al sitio denominado del Polvorín de dos hectáreas, setenta y cinco áreas y cincuenta y seis centiáreas, es decir, 27.556 m2.

2. Que en el momento en que se adquirió esta finca por la abuela del recurrente, el 13 de abril de 1946, la misma estaba compuesta por cuatro parcelas catastrales: las parcelas NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 del Polígono NUM005 - NUM006 del Servicio de Catastro de Riqueza Rústica de Madrid de 1945.

3. Que en 1949 el entonces Ministerio del Ejército inicia expediente expropiatorio para adquirir forzosamente diversas fincas sitas en Carabanchel, y entre ellas, se afecta la finca NUM000 , que entonces era propiedad de Dña. Magdalena : en concreto, el Ministerio procedió a expropiar mediante escritura pública una superficie total de 12.243,75 m2 de la finca NUM000 , coincidente con las parcelas catastrales NUM001 y NUM002 ya mencionadas anteriormente.

4. Que el resto de finca matriz NUM000 , el coincidente con las parcelas catastrales NUM003 y NUM004 , estaba también incluido en el proyecto de expropiación para la estación militar de Campamento, como fincas número NUM007 de 5.415 m2 y 8 de 9.874,78 m2 del Proyecto expropiatorio, pero en vez de expropiar y adquirir el resto de la finca NUM000 , se cometió el grave error que vicia el expediente de nulidad absoluta, de identificar estas parcelas catastrales con otras fincas registrales que eran titularidad de otras personas, que también fueron expropiadas.

De estos hechos se concluye que el resto de la finca NUM000 perteneciente a Dña. Magdalena nunca fue adquirido a su legítima dueña por las Administraciones competentes pero si fue ocupado por la vía de hecho y actualmente sigue ocupado ilegalmente en su totalidad, principalmente por las instalaciones militares de Campamento y por dotaciones públicas, encontrándose fuera de la disposición de sus dueños legítimos, entre los que se encuentra el recurrente.

Se invoca en la demanda, también en síntesis, que los hechos expuestos, es decir, que el resto de la finca n° NUM000 , una vez realizada las expropiaciones por el Ministerio del Ejército, coincide con las antiguas parcelas catastrales nº NUM003 y NUM004 , queda debidamente acreditado mediante el informe pericial aportado; que el planteamiento del Ministerio de Defensa es erróneo e imposible y adolece de ausencia total de prueba; que, en consecuencia, existe vía de hecho sobre el resto de finca NUM000 y que , la acción para reclamar la iniciación del expediente expropiatorio por razón de la ocupación por vía de hecho de los terrenos no prescribe, precisamente por la nulidad radical de la que adolece el acto de ocupación.

En cuanto a los hechos en los que se fundamenta la pretensión actora, la resolución recurrida matiza que el Estado Ramo del Ejército, para la construcción de la instalación militar de Campamento, expropió, tomando posesión de las fincas expropiadas el ocho de noviembre de 1948, a Doña Magdalena las fincas registrales número NUM008 de 4.351,72 m2 y la número NUM009 de 7.892 m2 del registro número 15 de Madrid, segregadas de la finca n° NUM000 , cuya superficie era de 27.556 m2, haciendo una superficie total expropiada de 12.243,75 m2, que se corresponden con el conjunto de las antiguas parcelas NUM001 y NUM002 del catastro de la época (alrededor del año 1950); que en el mismo proyecto expropiatorio, el Ejército expropió también la finca registral NUM010 del Registro de la Propiedad número 15 de Madrid (finca n° NUM007 del expediente expropiatorio, parcela catastral NUM003 del polígono NUM005 - NUM006 ) y otra finca registral distinta de la NUM000 (finca número 8 del expediente expropiatorio, parcela NUM004 del polígono NUM005 - NUM006 ), de otros titulares. Añade que según INFORME TÉCNICO elaborado por los Servicios Técnicos del INVIED, y por las razones que explica, es incorrecto sostener que el resto no expropiado de la finca NUM000 coincide con las parcelas catastrales n° NUM003 y NUM004 del polígono NUM005 del catastro topográfico parcelario, Año 1.945. Por último, concluye que el Ministerio de Defensa ocupa las fincas regístrales que expropió, la NUM011 (5.415 m2), la NUM012 (9.784,78 m2) y las fincas NUM008 (4.351,75 m2) y NUM009 (7.892 m2), estas dos últimas segregadas de la finca registral NUM000 y NO ocupa el resto de la finca NUM000 al que se refiere la reclamación.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso alegando, también en síntesis, que la construcción fáctica de la demanda es artificiosa y especulativa; que se expropiaron todas las fincas catastrales de la zona, que forman un continuo de superficie sin enclaves entre ellas; y que queda acreditada en el expediente la titularidad del expropiado diferente, D Jeronimo , sobre las parcelas NUM003 y NUM004 , que no formaban parte de la finca registral número NUM000 ; y que de haber existido alguna parte de la finca que hubiera sido ocupada y no hubiera sido pagada a los causahabientes del demandante ello no hubiera excluido la adquisición por la Administración en virtud de la prescripción adquisitiva, ya que ha poseído pública, pacífica e ininterrumpidamente, entre presentes, desde el año 1946.

Invoca la inexistencia de vía de hecho; que el dictamen pericial aportado de contrario es simple especulación; que la protección registral no se extiende a las circunstancias de hecho y la falta de prueba del derecho.



TERCERO: Para que una actuación de la Administración Pública pueda ser considerada realizada en vía de hecho, es preciso que estemos ante una actuación material de la Administración, que carezca de la más mínima cobertura jurídica, bien porque se haya realizado sin procedimiento administrativo y acto administrativo que le sirva de fundamento, bien porque se haya excedido del ámbito de cobertura del acto administrativo legitimador de la misma.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de octubre de 2012, recaída en el recurso de casación 2307/2010, recoge la postura jurisprudencial seguida con generalidad en los siguientes términos: ' La vía ejercitada por el recurrente es la del artículo 30 de la LRJCA que, como recoge la exposición de motivos de la citada Ley de 1998, prevé un procedimiento al objeto de que se puedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto.

A tal efecto dispone el artículo 30 de la Ley Jurisdiccional que, en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante intimando su cesación. Si dicha reclamación no hubiera sido formulada o no fuera atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente al recurso contencioso administrativo.

Es decir, la finalidad de la vía de hecho articulada en la vigente Ley de la Jurisdicción de 1998 responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración.

Como hemos declarado en la STS de esta Sala de 29 de RC 1052/2008 , reiterando otra anterior de 22 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 6433), 'el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 'la vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite'.

En este supuesto puede considerarse que la parte actora admite, al menos implícitamente, que se siguió un expediente expropiatorio, a finales de los años cuarenta del siglo pasado, con el cumplimiento de todas las formalidades exigidas legal y reglamentariamente, que culminó con la expropiación de un conjunto de fincas registrales -y parcelas catastrales- y que se entendió con todos los legítimos propietarios afectados, incluyendo, por supuesto, a la entonces propietaria de la finca registral NUM000 , que se expropió en parte.

Sin duda, una de las finalidades últimas de toda la regulación expropiatoria es asegurar que nadie sea privado de sus derechos e intereses legítimos sin justa y adecuada compensación, por lo que la ley exige igualmente que el expediente expropiatorio se siga con el titular de la cosa o derecho, considerándose como tal a quien así aparezca en el Registro de la Propiedad, en su defecto en el Catastro y, en última instancia, a quien lo sea pública y notoriamente ( art. 3 de la LEF).

La condición de expropiado no es una cualidad cuya carga se imponga a los afectados, sino que es la propia Administración expropiante la que está obliga a hacer la relación de los mismos, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley y en el artículo 16 de su Reglamento, que en su párrafo segundo impone de manera expresa la obligación de que en esa relación se haga indicación de los nombres.

Pues bien, aún admitiendo a efectos dialécticos que en la relación de bienes y derechos a expropiar, o en las actas de ocupación, o en las escrituras públicas que en definitiva se firmaron de común acuerdo entre la Administración y los expropiados, se hubiera cometido un error material respecto a la concreta identificación, situación o cabida de las fincas o parcelas expropiadas, parece evidente que los entones titulares debieron tener cumplida oportunidad de discutir, en el momento y sobre el terreno, todos los aspectos fácticos y jurídicos del procedimiento, pues todos ellos intervinieron en el expediente expropiatorio, particularmente, la abuela del recurrente y otro propietario, en un ámbito espacial perfectamente definido, resultando difícil de asumir que un error cuantitativo de la magnitud del invocado en la demanda pudiera pasar inadvertido a los titulares de las fincas colindantes.

Estas consideraciones permiten excluir la existencia de vía de hecho en la tramitación y finalización del procedimiento expropiatorio, sin que ello implique la exclusión de alguna posible irregularidad material, que debía haber sido hecha valer, en todo caso, mediante los medios normales de impugnación frente a los sucesivos actos del expediente expropiatorio.



CUARTO: Sin duda, esta posibilidad y facilidad de los interesados en el expediente expropiatorio para realizar alegaciones en su momento, derivadas del conocimiento directo de los hechos y de la realidad fáctica de sus respectivas propiedades, debe influir y condicionar la apreciación y valoración del resultado de las pruebas periciales obrantes en este proceso.

Pero aún con esta línea de actuación, y teniendo en cuenta que los informes o dictámenes de las partes procesales difieren considerablemente, tampoco el resultado del informe del perito judicial, en principio amparado por una presunción superior de objetividad, es concluyente.

En efecto, el 'Estudio de correspondencia entre las fincas catastrales NUM003 y NUM004 del polígono NUM005 de Carabanchel Alto del catastro de riqueza rústica, con las fincas registrales NUM000 , NUM011 y NUM012 del registro de la propiedad nº 15 de Madrid' realizado por Porfirio , en calidad de perito topógrafo, designado judicialmente en este proceso a instancia del actor, indica en el apartado de conclusiones lo siguiente: 'Con esto las parcelas NUM001 y NUM002 quedan con poca duda definidas con la finca NUM000 .

Es evidente que hay un desfase importante entre las superficies de catastro para estas parcelas y la superficie de la finca NUM000 . A partir de este momento, y teniendo en cuenta que hay un desfase importante entre superficies, se indica que la parcela de la que se segregó o el resto de la parcela NUM000 se encuentra al Sur, si asumimos la hipótesis de que el resto de la finca NUM000 se corresponde con las parcela NUM003 y NUM004 , éstas parcelas encajarían perfectamente.

Por todo esto se considera que lo más probable es que las parcelas NUM003 y NUM004 catastrales coincidan con el resto de la parcela NUM000 .' Es decir, este informe no podría alcanzar fuerza probatoria suficiente respecto a los hechos alegados en la demanda, puesto que su propia redacción induce a pensar que se argumenta en función de un resultado predeterminado.

Y de hecho, previamente, el perito judicial afirma que 'a la vista de toda la documentación revisada sacar una conclusión se torna muy difícil, ya que estamos hablando de indicios y no de información contundente que dé información sobre la coincidencia de las parcelas registrales con las parcelas catastrales.'

QUINTO: Por último, y en relación con la aludida cuestión de la prescripción ejercitada y la posible prescripción adquisitiva, podemos citar las STS de 17 Abr. 2017 (Rec. 3114/2015) y la de 9 Oct. 2007 (Rec.

8238/2004).

En la primera de las sentencias citadas el TS señala: ' Se aduce también en el motivo que la reiterada jurisprudencia de esta Sala viene declarando que las vías de hecho no son un presupuesto meramente fáctico que pueda generar el derecho de propiedad en las Administraciones por la vía de la usucapión porque, en esencia y conforme a la mencionada jurisprudencia, esa ilicitud en la ocupación impide que la posesión, la base y fundamento de la prescripción adquisitiva, no puede entenderse pacífica (en ese sentido, sentencias de 6 de marzo de 1997, recurso de casación 1142/1992 ; de 8 de marzo de 1995, recurso de apelación 4285 y de 9 de octubre de 2007, recurso de casación 8283/2004 ), supuestos, por cierto, todos ellos, referidos a pretensiones de indemnización por responsabilidad patrimonial por usurpación por vía de hecho y frente a la Administración que realizó dicha ocupación.

Ahora bien, la incidencia de ese tiempo transcurrido y la forma en que se ejercita la pretensión en el presente no dejan de tener influencia en la situación generada sobre los terrenos en litigio. (....) No podemos compartir ese argumento que no es cierto sea el criterio de la jurisprudencia (....) Como ya se dijo, no es cierto que la jurisprudencia de este Tribunal haya concluido en la imposibilidad de adquirir la Administración por usucapión --también en la modalidad 'contra tabulas' del artículo 38 de la Ley Hipotecaria que se aplica en el caso de autos-- cuando el origen de la adquisición de la posesión de los bienes traiga causa de una acción constitutiva de vía de hecho. Esa cuestión ha estado más bien vinculada al ejercicio de la acción de reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración autora de dicha actividad.

Este debate se examina con rigor en nuestra sentencia de 17 de mayo de 2006 (recurso de casación 7218/2001 ), en la que, tras examinar los presupuestos de la usucapión conforme a la normativa del Código Civil, tanto en su modalidad ordinaria como extraordinaria, se hace eco de la doctrina acogida por sentencias de este mismo Tribunal, en las que habíamos declarado que ciertamente la adquisición por la vía de hecho por una Administración pública, hacía perder la exigencia de que la posesión fuera 'pacífica', conforme a las exigencias para que esa situación de hecho que constituye la posesión pueda generar el derecho de propiedad (se hace cita en la sentencia). Entre otras condiciones porque la mera pasividad del propietario originario ( verus dominus ) debe examinarse 'de modo restrictivo dada la situación de preponderancia que la Administración ostenta ...' Ahora bien, esa afirmación requiere matizaciones porque ha de examinarse, como se declara en la sentencia citada, caso por caso y atendiendo a las condiciones del verus dominus, existiendo pronunciamientos de este Tribunal en que, atendiendo a esas peculiaridades concretas, se ha concluido en la procedencia de la usucapión por las Administraciones de los bienes inmuebles. Están referidos estos supuestos, de los que se deja constancia en la sentencia, a aquellos en los que cabe apreciar una auténtica pasividad del versus dominus al no realizar actos concluyentes de oponerse a la posesión ilícita generada por el acto constitutivo de vía de hecho, como acontece en el supuesto de construcción de una calle --supuesto al que se refiere la sentencia de referencia-- que pese a su notoriedad de su inclusión en el dominio público, el propietario omite todo acto de oposición a dicha posesión, poniendo de manifiesto su falta de intencionalidad de oponerse a la misma.' Y la segunda de las sentencias citadas, la de 9 de octubre de 2007, argumenta: 'El motivo así planteado en relación con el fundamento quinto de la sentencia recurrida, que aun admitiendo la existencia de vía de hecho aplica la normativa relativa a la prescripción extraordinaria ( arts.

1959 y 1963 del C.C .), no puede prosperar.

Como señala la sentencia de 5 de abril de 2001 , 'en los supuestos de vía de hecho, como el que nos ocupa, esta Sala tiene declarado que, cuando se ejercita una acción contra las vías de hecho de la Administración por ocupación de terrenos sin haber seguido el procedimiento legalmente establecido para la expropiación forzosa, no es aplicable el plazo de prescripción establecido para la acción encaminada a exigir responsabilidad patrimonial de la Administración. (....) Se pone así de manifiesto que la imprescriptibilidad de la acción de nulidad frente a la ocupación de bienes por vía de hecho, como vicio determinante de nulidad de pleno derecho de la misma, viene referida a la pretensión ejercitada, que en este caso consiste en la iniciación de expediente de expropiación respecto del exceso de terreno ocupado, como se refleja con claridad en la reclamación inicial de 7 de diciembre de 2001 y la determinación del justo precio, solicitando en la demanda el pago de dicha cantidad, incrementada en el premio de afección y los intereses legales correspondientes. En tal sentido se expresa la sentencia de 31 de enero de 2006 , que se remite al criterio seguido en las de 25 de octubre de 1993 y 8 de abril de 1995, 'en las que la ocupación por la vía de hecho se saldó con la incoación de un expediente expropiatorio del terreno indebidamente ocupado'.

Pero a ello puede oponerse la adquisición de la propiedad de tales terrenos por la Administración o beneficiaria que llevó a cabo la ocupación, en virtud de un título distinto, como puede ser la prescripción adquisitiva o usucapión, en cuanto supone la pérdida de la propiedad por el reclamante, dejando sin contenido el derecho invocado por el mismo.

A tal efecto, la forma en que se accedió a la posesión, mediante la ocupación por vía de hecho, habrá de valorarse en la determinación de los requisitos exigidos para que la usucapión extraordinaria opere, pero no excluye sin más la posibilidad de tal forma de adquisición de la propiedad.

Así resulta de la doctrina de esta Sala, que se recoge en sentencias de 12 de diciembre de 2006 y 17 de mayo de 2006 , que reproducen lo expuesto en las sentencias de 6 de marzo de 1997 y 30 de septiembre de 2004 , según las cuales: 'la ocupación por el poder público de un bien inmueble, que permanece en posesión de su dueño, sin seguir los trámites que exige la normativa sobre expropiación forzosa comporta una vulneración de la garantía indemnizatoria que la Constitución reconoce en favor de la propiedad como derecho fundamental ( artículo 33 de la Constitución ) y coloca a la administración en el terreno de las llamadas vías de hecho, que se producen, entre otros supuestos, cuando la administración actúa totalmente al margen del procedimiento establecido. Cuando estas circunstancias ocurren resulta imposible admitir que la posesión así adquirida pueda considerarse pacífica en el sentido del artículo 1959 del Código civil . No cabe, sin embargo, descartar -y para ello es menester un examen de las circunstancias del caso- que una posesión adquirida de manera no pacífica por la administración pueda pasar a serlo por el consentimiento o la pasividad posterior del propietario, pues la jurisprudencia civil exige que el carácter no pacífico de la posesión, manifestada por la oposición del verus dominus, tenga una continuidad en el tiempo.

Es cierto que tratándose, sin embargo, de la posesión adquirida de esta manera no pacífica por el poder público, la existencia de actos del verus dominus que restituyan a la posesión su carácter pacífico debe valorarse de modo restrictivo, dada la situación de preponderancia que la administración ostenta en virtud del ejercicio del poder, de tal suerte que los actos de aparente aquiescencia a la posesión pueden obedecer fácilmente a mera tolerancia por parte del dueño, la cual, según el artículo 1942 del Código civil , no confiere eficacia para la usucapión a los actos de posesión que se benefician de ella. (....) Ahora bien, tal doctrina lleva a examinar las circunstancias de cada caso sobre la actitud del verus dominus, como determinante del carácter pacífico de la posesión y así, en dichas sentencias, se llegó a soluciones divergentes, pues mientras en la primera se entendió que los actos de los propietarios no reflejaban una actitud de consentimiento o pasividad ante el despojo, suficiente para convertir en poseedor pacífico al detentador violento, en la segunda se llegó a la conclusión contraria, pues, aun considerando que la ocupación inicial de los terrenos para la construcción de una calle se produjo por la vía de hecho, al no constar que hubiera mediado el correspondiente expediente expropiatorio (o cualquier negocio jurídico traslativo del dominio), entiende que no se recoge en las 'actuaciones actos de los propietarios anteriores a la reclamación que origina este litigio encaminados a interrumpir la posesión de la Administración y aunque no es menester que dichos actos tengan virtualidad para interrumpirla, si que lo es que reflejen una actitud de los propietarios despojados de consentimiento o pasividad ante el despojo suficiente para convertir en poseedor pacífico al detentador violento.

Ello no acontece en modo alguno en el caso que nos ocupa de modo que nos encontramos con una situación de pasividad y consentimiento de los propietarios que desde al menos 1955 y aún antes, no han realizado acto alguno, al menos no está justificado, que permita intuir lo contrario, en consecuencia en el caso que nos ocupa hemos de concluir de los datos obrantes en las actuaciones que ha operado el instituto de la usucapión a favor de la Administración'.

En este caso las circunstancias concurrentes resultan todavía más significativas (....).

Por lo demás, la parte recurrente no cuestiona de concurrencia de los demás requisitos de la prescripción adquisitiva extraordinaria -que se produce, según determina el art. 1959 del Código Civil , por la posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de justo título ni de buena fe. Posesión que ha de ser en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida, requisitos generales que el Código Civil exige a fin de que la posesión pueda aprovechar para la usucapión de bienes inmuebles en cualquiera de sus modalidades (art. 1941 )- y que han sido examinados por la Sala de instancia, por lo que ha de estarse a la apreciación de la misma sobre la concurrencia de la adquisición de la propiedad de los terrenos en cuestión por prescripción adquisitiva, que determina la inviabilidad de la pretensión ejercitada en la demanda.' Pues bien, aplicando esta doctrina, debe concluirse que, aún en el supuesto de que se considerase que la ocupación de la finca se hubiera producido ilegalmente -que no es el caso-, la acción ejercitada habría quedado sin contenido, por haber sido adquirida la propiedad por la administración que actuó inicialmente y/ o sus causahabientes, por prescripción adquisitiva.

Por todo lo expuesto debe desestimarse el presente recurso.



SEXTO: Las costas del recurso se imponen a la parte actora, por aplicación del criterio de vencimiento objetivo consagrado en el artículo 139 LJCA.

En atención a la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, en uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de este artículo, se fija como cantidad máxima a reclamar a la parte condenada en costas por todos los conceptos, la de 3.000 euros, más el IVA correspondiente.

Vistos los preceptos citados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación, y por cuanto antecede

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Caballero Aguado, en nombre y representación de D. Olegario , contra la resolución del Director Gerente del INSTITUTO DE VIVIENDA, INFRAESTRUCTURA Y EQUIPAMIENTO DE LA DEFENSA, INVIED O.A., de 11 de diciembre de 2017, que desestima por carecer de fundamento técnico la solicitud efectuada por el recurrente, resolución que confirmamos por ser conforme a derecho.

Con imposición de costas a la parte actora.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. CARLOS VIEITES PEREZ Dª ANA MARIA JIMENA CALLEJA Dña. LAURA TAMAMES PRIETO CASTRO