Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 285/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 488/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 285/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 0488/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 30 de enero de 2019.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 0488/2018, interpuesto por el Letrado Sr.
El Maimouni El Baniahiati, en nombre y defensa de don Martin , contra el Auto nº 25/18, de 25 de enero, del
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MELILLA , en pieza separada de medidas cautelares al
PA 7/18, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada
y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Melilla dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 25/01/2018, con base a los motivos que se exponen, pidiendo resolución que revoque la aquí impugnada y acceda a la medida cautelar solicitada en tiempo y forma..



TERCERO .- El Abogado del Estado presentó escrito el 6/02/18 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar, pidiendo sea el recurso desestimado y con imposición de costas.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintitrés.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MELILLA dictó el Auto nº 25/18, de 25 de enero , en pieza separada de medidas cautelares al PA 7/18, que desestima la suspensión de la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla de fecha 14/09/2017 por la que se acordaba su devolución del recurrente, y que fue confirmada en alzada.



SEGUNDO .-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis: - El Esta parte entiende que se ha de llevar a efecto la medida cautelar solicitada, toda vez que entendemos que se cumplen todos y cada uno de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para ello. No hay más que observar el arto 130.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, para ver que ninguna perturbación de los intereses generales o de tercero se afectan con la adopción de la medida cautelar solicitada de suspensión del acto administrativo.

- La ejecución del acto administrativo puede hacer perder la finalidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por esta representación procesal, toda vez que si se lleva a efecto el acto ejecutivo al que hace referencia la resolución impugnada ante ese juzgado, podría causar gravísimos perjuicios a mi patrocinado, irreparables.

- La consideración a los efectos oportunos, tanto para las medidas de expulsión como para las devoluciones, han de ser tenidas en cuenta y evaluadas concretamente a los efectos de estimar la medida cautelar de suspensión del acto administrativo hasta tanto en cuanto no se resuelva la correspondiente demanda contencioso administrativa mediante sentencia.



TERCERO .- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: - El recurso no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida, toda vez que la misma es ajustada a Derecho, limitándose la parte recurrente a hacer una trascripción literal de las alegaciones y fundamentos jurídico materiales vertidos en la solicitud de medida cautelar.

- Entrando al fondo del asunto, y como ya resolvió el auto impugnado en cuanto a la exigen- cia de acreditación de perjuicios, no se aportó por la parte actora en el momento procesal oportuno algún 'principio de prueba', limitándose a efectuar alegaciones genéricas sobre unos posibles perjuicios; debemos recordar que sobre tal parte recae la carga de la prueba, ex artículo 217 Leciv , que sin ser plenamente cons- tatable, sí determine la existencia de esos perjuicios para el ciudadano extranjero el que se acuerde la eje- cución de la medida adoptada. Y a la vista de los datos obrantes en el procedimiento, tal y como reseña el auto impugnado, es evidente y palmario que no se ha acreditado que concurra en la apelante una situación de arraigo, definido el mismo como una vinculación trascendente con las personas y cosas del lugar (sen- tencias del TSJA, sede de Málaga, de 30- 11-2006 y 26-03-2007).



CUARTO .- El auto impugnado, tras exponer los principios generales sobre medidas cautelares, contiene la siguiente fundamentación:

SEGUNDO.-....El T. Supremo en reiterada Jurisprudencia ha declarado que procede la excepción a la suspensión de la ejecución del acto administrativo, por causar dicha excepción perjuicio grave al interés general insito en la ejecutoriedad inmediata de los acuerdos de expulsión y devolución de extranjeros del territorio nacional, cuando estos carecen de arraigo familiar o económico de importancia en nuestro país que les haga acreedores de la medida cautelar de suspensión de ejecución. Esta doctrina tiene su excepción por tanto cuando la persona afectada por la orden de expulsión tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, dando lugar a que la efectividad de la expulsión, produzca al interesado perjuicio grave de difícil reparación, que afectan a la esfera personal de sus derechos, por lo que en tales casos el perjuicio grave al interés general, que se aprecia cuando no concurren las circunstancias especiales de arraigo, debe ceder ante los perjuicios concretos que la inmediata expulsión producirían al extranjero ( STS de 24 de noviembre de 2004 , y 23 de marzo de 1999 ).

En el presente supuesto el recurrente no ha acreditado el referido arraigo siendo por tanto procedente desestimar la referida medida cautelar toda vez que la parte recurrente no acredita que la ejecución de tal acto le produce perjuicios de difícil o imposible reparación al no acreditarse arraigo en territorio nacional.

Esta doctrina también ha sido acogida por la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Andalucía, sede en Málaga, tribunal superior de este Juzgado, en sentencia no 694/2004, de 31 de mayo de 2004, sentencia no 675/04 de 31 de mayo de 2004, y sentencia no 676/04 de 31 de mayo de 2004 , confirmando Auto de este Juzgado por el que se desestimaba la adopción de medidas cautelares en un caso de falta de arraigo. Razón más para que este Juzgado mantenga el mismo criterio ya adoptado en anteriores Autos.

Tampoco desde la óptica de la doctrina del 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho puede accederse a la adopción de la medida cautelar, pues ello exigiría el examen del fondo del asunto con riesgo de desconocimiento que ello supone del derecho al proceso con las debidas garantías del principio de contradicción y del derecho a la prueba (ex artículo 24 CE ), y que como es bien sabido, sólo podría ser considerada a estos efectos en aquellos supuestos en que dicha ilegalidad se mostrara ostensible, patente, manifiesta y evidente a todas luces (véase Autos del Tribunal Supremo de 29/1/1999, rec. Casación 1937/1998 ; y 26/11/1999 , rec. Casación 8547/1998), como ocurriría en casos de actos administrativos dictados al amparo de normas o disposiciones de carácter general declaradas previamente nulas, o en supuestos de actos idénticos a otros ya anulados jurisdiccionalmente ( sentencia TS de 28 de febrero de 1998 , rec.

Casación 2053/1994), circunstancias que en modo alguno pueden estimarse concurrentes en el presente supuesto. En este mismo sentido se ha pronunciado la propia Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, Ceuta y Melilla, sede de Málaga, en sentencia no 1580/2008 (recurso de apelación no 1614/2007 ), confirmando Auto de este mismo Juzgado.

En cuanto a que se debe adoptar la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la medida repatriativa ya que si no se privaría de efectividad a la sentencia que ponga fin al procedimiento en caso de que la misma resulta estimatoria para las pretensiones del actor, no es aplicable.

Para responder a lo anterior procede invocar lo mencionado por al Sentencia 1808/2006, de 15 de diciembre de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía, en Málaga al señalara lo siguiente: (...) ....'

QUINTO .- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988 , en su FD 2º dice: '....., reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, al no existir para este caso una norma equivalente a la del artículo 67.2 de la derogada Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación'.

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que en su escrito realiza una exposición genérica, sin argumentación concreta sobre los motivos expuestos en el autos impugnado para desestimar la adopción de medida cautear, por lo que el recurso debe ser desestimado.



SEXTO .-A mayor abundamiento, el primer presupuesto de las medidas cautelares es la perdida de la finalidad del recurso, cuyo objeto es enjuiciar la legalidad de la resolución impugnada, con la que la no adopción de la medida cautelar no hace que la pierda la finalidad. Como dice el ATS 25 abril 2014, rec.

251/2014 :'....Esta decisión -no suspensión en tanto se tramita recurso con Decreto denegando solicitud de indulto- que sin duda comporta un perjuicio para el recurrente no hace perder al recurso su finalidad legítima que es finalmente examinar si la decisión recurrida, en el ámbito en que la misma corresponde al Tribunal enjuiciarla, era o no conforme a Derecho, otra cosa implicaría el ejercicio por este Tribunal de facultades de las que carece, cual serían el otorgamiento siquiera sea provisional del indulto solicitado.

Tampoco la no adopción de la medida determina la inexistencia de tutela judicial, señalando la jurisprudencia, v.gr., la STS de 17 de junio de 2008, Sección Tercera , RJ. 3253, que 'la garantía de la tutela judicial efectiva se cumple con la posibilidad de interponer el correspondiente recurso jurisdiccional y obtener del órgano judicial una resolución sobre la procedencia de adoptar o no la medida cautelar'. Ni la dificultad que pueda implicar la ausencia del sancionado para ejercicio del derecho de defensa implica que la medida cautelar deba concederse.

Específicamente en cuanto a los extranjeros atañe, de manera reiterada ha declarado nuestra jurisprudencia, v. gr. la STS de 9 de enero de 2008 , RJ. 117, señala que si bien las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

En todo caso declara la STS de 14 de mayo de 2008, Sección Tercera , RJ 3000 la petición de suspensión debe ir acompañada de una mínima y al menos indiciaria actividad probatoria sobre los perjuicios que sufriría el impugnante de ejecutarse el acto impugnado, la carga de la prueba que al mismo incumbe.

El juez 'a quo' infiere de la prueba practicada la conclusión de que no cabe afirmar una situación de arraigo en la recurrente, que justifique la suspensión de la orden de expulsión decretada contra el mismo, conclusión que por las mismas razones apreciadas en la resolución impugnada, comparte este Tribunal pues en efecto, no existe una prueba contundente y clara, acreditativa que tengael recurrente, con anterioridad a la resolución impugnada, vínculos familiares, sociales o laborales en nuestro país que puedan verse trastornados de forma decisiva para el caso de ejecución inmediata del acuerdo de devolución.

Por otra parte, tampoco es aportado ningún principio de prueba sobre que la resolución impugnada sea grave y manifiestamente ilegal. Al respecto dice la jurisprudencia, v.gr., la SSTS de 12 de julio de 2007, RJ. 4840 , y de 21 de noviembre de 2007 , RJ. 1642, cuando la apariencia de buen derecho invocada no es manifiesta y evidente sino que ha de someterse a un juicio contradictorio para resolverla con acierto, no es aplicable a la suspensión cautelar interesada el principio de fumus boni iuris a fin de acceder a ella.

Finalmente, debe primar el interés general en la eficacia de las políticas migratorias y de control de fronteras, que en este concreto caso no encuentran motivos para verse pospuesto por un interés particular preponderante, devaluado por la ausencia de concreción de las circunstancias socio-políticas existentes en el país de origen y falta de acreditación de la inmediata afectación de las mismas a la esfera personal del recurrente, requisitos precisos para evitar que se generalice la invocación de estos motivos sin un soporte probatorio bastante, con el riesgo que ello representaría para la efectividad de los fines de interés general de la política migratoria y control de fronteras propuestos en nuestra legislación sectorial.

SÉPTIMO .- Procede la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139 Ley 29/98 , si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Melilla dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 25/01/2018, con base a los motivos que se exponen, pidiendo resolución que revoque la aquí impugnada y acceda a la medida cautelar solicitada en tiempo y forma..



TERCERO .- El Abogado del Estado presentó escrito el 6/02/18 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar, pidiendo sea el recurso desestimado y con imposición de costas.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintitrés.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MELILLA dictó el Auto nº 25/18, de 25 de enero , en pieza separada de medidas cautelares al PA 7/18, que desestima la suspensión de la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla de fecha 14/09/2017 por la que se acordaba su devolución del recurrente, y que fue confirmada en alzada.



SEGUNDO .-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis: - El Esta parte entiende que se ha de llevar a efecto la medida cautelar solicitada, toda vez que entendemos que se cumplen todos y cada uno de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para ello. No hay más que observar el arto 130.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, para ver que ninguna perturbación de los intereses generales o de tercero se afectan con la adopción de la medida cautelar solicitada de suspensión del acto administrativo.

- La ejecución del acto administrativo puede hacer perder la finalidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por esta representación procesal, toda vez que si se lleva a efecto el acto ejecutivo al que hace referencia la resolución impugnada ante ese juzgado, podría causar gravísimos perjuicios a mi patrocinado, irreparables.

- La consideración a los efectos oportunos, tanto para las medidas de expulsión como para las devoluciones, han de ser tenidas en cuenta y evaluadas concretamente a los efectos de estimar la medida cautelar de suspensión del acto administrativo hasta tanto en cuanto no se resuelva la correspondiente demanda contencioso administrativa mediante sentencia.



TERCERO .- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: - El recurso no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida, toda vez que la misma es ajustada a Derecho, limitándose la parte recurrente a hacer una trascripción literal de las alegaciones y fundamentos jurídico materiales vertidos en la solicitud de medida cautelar.

- Entrando al fondo del asunto, y como ya resolvió el auto impugnado en cuanto a la exigen- cia de acreditación de perjuicios, no se aportó por la parte actora en el momento procesal oportuno algún 'principio de prueba', limitándose a efectuar alegaciones genéricas sobre unos posibles perjuicios; debemos recordar que sobre tal parte recae la carga de la prueba, ex artículo 217 Leciv , que sin ser plenamente cons- tatable, sí determine la existencia de esos perjuicios para el ciudadano extranjero el que se acuerde la eje- cución de la medida adoptada. Y a la vista de los datos obrantes en el procedimiento, tal y como reseña el auto impugnado, es evidente y palmario que no se ha acreditado que concurra en la apelante una situación de arraigo, definido el mismo como una vinculación trascendente con las personas y cosas del lugar (sen- tencias del TSJA, sede de Málaga, de 30- 11-2006 y 26-03-2007).



CUARTO .- El auto impugnado, tras exponer los principios generales sobre medidas cautelares, contiene la siguiente fundamentación:

SEGUNDO.-....El T. Supremo en reiterada Jurisprudencia ha declarado que procede la excepción a la suspensión de la ejecución del acto administrativo, por causar dicha excepción perjuicio grave al interés general insito en la ejecutoriedad inmediata de los acuerdos de expulsión y devolución de extranjeros del territorio nacional, cuando estos carecen de arraigo familiar o económico de importancia en nuestro país que les haga acreedores de la medida cautelar de suspensión de ejecución. Esta doctrina tiene su excepción por tanto cuando la persona afectada por la orden de expulsión tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, dando lugar a que la efectividad de la expulsión, produzca al interesado perjuicio grave de difícil reparación, que afectan a la esfera personal de sus derechos, por lo que en tales casos el perjuicio grave al interés general, que se aprecia cuando no concurren las circunstancias especiales de arraigo, debe ceder ante los perjuicios concretos que la inmediata expulsión producirían al extranjero ( STS de 24 de noviembre de 2004 , y 23 de marzo de 1999 ).

En el presente supuesto el recurrente no ha acreditado el referido arraigo siendo por tanto procedente desestimar la referida medida cautelar toda vez que la parte recurrente no acredita que la ejecución de tal acto le produce perjuicios de difícil o imposible reparación al no acreditarse arraigo en territorio nacional.

Esta doctrina también ha sido acogida por la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Andalucía, sede en Málaga, tribunal superior de este Juzgado, en sentencia no 694/2004, de 31 de mayo de 2004, sentencia no 675/04 de 31 de mayo de 2004, y sentencia no 676/04 de 31 de mayo de 2004 , confirmando Auto de este Juzgado por el que se desestimaba la adopción de medidas cautelares en un caso de falta de arraigo. Razón más para que este Juzgado mantenga el mismo criterio ya adoptado en anteriores Autos.

Tampoco desde la óptica de la doctrina del 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho puede accederse a la adopción de la medida cautelar, pues ello exigiría el examen del fondo del asunto con riesgo de desconocimiento que ello supone del derecho al proceso con las debidas garantías del principio de contradicción y del derecho a la prueba (ex artículo 24 CE ), y que como es bien sabido, sólo podría ser considerada a estos efectos en aquellos supuestos en que dicha ilegalidad se mostrara ostensible, patente, manifiesta y evidente a todas luces (véase Autos del Tribunal Supremo de 29/1/1999, rec. Casación 1937/1998 ; y 26/11/1999 , rec. Casación 8547/1998), como ocurriría en casos de actos administrativos dictados al amparo de normas o disposiciones de carácter general declaradas previamente nulas, o en supuestos de actos idénticos a otros ya anulados jurisdiccionalmente ( sentencia TS de 28 de febrero de 1998 , rec.

Casación 2053/1994), circunstancias que en modo alguno pueden estimarse concurrentes en el presente supuesto. En este mismo sentido se ha pronunciado la propia Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, Ceuta y Melilla, sede de Málaga, en sentencia no 1580/2008 (recurso de apelación no 1614/2007 ), confirmando Auto de este mismo Juzgado.

En cuanto a que se debe adoptar la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la medida repatriativa ya que si no se privaría de efectividad a la sentencia que ponga fin al procedimiento en caso de que la misma resulta estimatoria para las pretensiones del actor, no es aplicable.

Para responder a lo anterior procede invocar lo mencionado por al Sentencia 1808/2006, de 15 de diciembre de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía, en Málaga al señalara lo siguiente: (...) ....'

QUINTO .- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988 , en su FD 2º dice: '....., reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, al no existir para este caso una norma equivalente a la del artículo 67.2 de la derogada Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación'.

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que en su escrito realiza una exposición genérica, sin argumentación concreta sobre los motivos expuestos en el autos impugnado para desestimar la adopción de medida cautear, por lo que el recurso debe ser desestimado.



SEXTO .-A mayor abundamiento, el primer presupuesto de las medidas cautelares es la perdida de la finalidad del recurso, cuyo objeto es enjuiciar la legalidad de la resolución impugnada, con la que la no adopción de la medida cautelar no hace que la pierda la finalidad. Como dice el ATS 25 abril 2014, rec.

251/2014 :'....Esta decisión -no suspensión en tanto se tramita recurso con Decreto denegando solicitud de indulto- que sin duda comporta un perjuicio para el recurrente no hace perder al recurso su finalidad legítima que es finalmente examinar si la decisión recurrida, en el ámbito en que la misma corresponde al Tribunal enjuiciarla, era o no conforme a Derecho, otra cosa implicaría el ejercicio por este Tribunal de facultades de las que carece, cual serían el otorgamiento siquiera sea provisional del indulto solicitado.

Tampoco la no adopción de la medida determina la inexistencia de tutela judicial, señalando la jurisprudencia, v.gr., la STS de 17 de junio de 2008, Sección Tercera , RJ. 3253, que 'la garantía de la tutela judicial efectiva se cumple con la posibilidad de interponer el correspondiente recurso jurisdiccional y obtener del órgano judicial una resolución sobre la procedencia de adoptar o no la medida cautelar'. Ni la dificultad que pueda implicar la ausencia del sancionado para ejercicio del derecho de defensa implica que la medida cautelar deba concederse.

Específicamente en cuanto a los extranjeros atañe, de manera reiterada ha declarado nuestra jurisprudencia, v. gr. la STS de 9 de enero de 2008 , RJ. 117, señala que si bien las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

En todo caso declara la STS de 14 de mayo de 2008, Sección Tercera , RJ 3000 la petición de suspensión debe ir acompañada de una mínima y al menos indiciaria actividad probatoria sobre los perjuicios que sufriría el impugnante de ejecutarse el acto impugnado, la carga de la prueba que al mismo incumbe.

El juez 'a quo' infiere de la prueba practicada la conclusión de que no cabe afirmar una situación de arraigo en la recurrente, que justifique la suspensión de la orden de expulsión decretada contra el mismo, conclusión que por las mismas razones apreciadas en la resolución impugnada, comparte este Tribunal pues en efecto, no existe una prueba contundente y clara, acreditativa que tengael recurrente, con anterioridad a la resolución impugnada, vínculos familiares, sociales o laborales en nuestro país que puedan verse trastornados de forma decisiva para el caso de ejecución inmediata del acuerdo de devolución.

Por otra parte, tampoco es aportado ningún principio de prueba sobre que la resolución impugnada sea grave y manifiestamente ilegal. Al respecto dice la jurisprudencia, v.gr., la SSTS de 12 de julio de 2007, RJ. 4840 , y de 21 de noviembre de 2007 , RJ. 1642, cuando la apariencia de buen derecho invocada no es manifiesta y evidente sino que ha de someterse a un juicio contradictorio para resolverla con acierto, no es aplicable a la suspensión cautelar interesada el principio de fumus boni iuris a fin de acceder a ella.

Finalmente, debe primar el interés general en la eficacia de las políticas migratorias y de control de fronteras, que en este concreto caso no encuentran motivos para verse pospuesto por un interés particular preponderante, devaluado por la ausencia de concreción de las circunstancias socio-políticas existentes en el país de origen y falta de acreditación de la inmediata afectación de las mismas a la esfera personal del recurrente, requisitos precisos para evitar que se generalice la invocación de estos motivos sin un soporte probatorio bastante, con el riesgo que ello representaría para la efectividad de los fines de interés general de la política migratoria y control de fronteras propuestos en nuestra legislación sectorial.

SÉPTIMO .- Procede la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139 Ley 29/98 , si bien se limita su cuantía a 200 euros.

FALLAMOS Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.- Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Martin , contra el Auto nº 25/18, de 25 de enero, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº UNO de MELILLA , en pieza separada de medidas cautelares al PA 7/18.



SEGUNDO.- Imponer el pago de las costas a la parte apelante, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.