Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 285/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 495/2019 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00285/2020

Ponente: Doña María Amalia Bolaño Piñeiro

Recurso de Apelación número 495/2019

Apelante: Consellería de Política Social

Apelada: Doña Micaela

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilms. Srs. Magistrado/as

Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente

Doña Blanca María Fernández Conde

Doña María Amalia Bolaño Piñeiro

En la ciudad de A Coruña, a 22 de junio de 2020.

El recurso de apelación 495/2019 de esta Sala, ha sido interpuesto por la Consellería de Política Social, representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia, contra sentencia de fecha 28 de agosto de 2019 dictada en el procedimiento ordinario 347/2017 por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 2 de los de Lugo, sobre derecho administrativo. Es parte apelada Doña Micaela, representada por la procuradora Doña Isabel Villasol Busto y dirigida por la letrada Doña Ana María Vázquez Vázquez.

Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Amalia Bolaño Piñeiro.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la letrada Sra. Vázquez Vázquez, en la representación indicada, contra el acto administrativo objeto de este recurso, según se ha descrito en el FD PRIMERO de esta sentencia, por lo que, se declara anulable por no ajustado a Derecho, y, en consecuencia, se condena a la Administración demandada en los términos que han quedado descritos en el FD SEGUNDO de esta Sentencia'.

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada, sin perjuicio de los que a continuación se exponen.

PRIMERO.- Recurso de Apelación interpuesto por la Sra. Letrada de la XUNTA DE GALICIA en representación de la CONSELLERÍA de POLÍTICA SOCIAL de la XUNTA DE GALICIA.

El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 28 de Agosto de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Lugo en el Procedimiento Ordinario Nº 347/2.017 que estimó el recurso interpuesto por Dña. Micaela contra la Resolución de fecha 10/10/2.017 dictada por la Consejería de Política Social de la Xunta de Galicia desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de fecha 14/07/2.015 dictada por la Jefatura Territorial de Lugo de la citada Consejería, que acuerda aprobar revisar el Programa Individual de Atención (en adelante, PÍA), del afectado antedicho reconociéndole como modalidad de intervención más adecuada: centro de atención diurna para personas con discapacidad.

Las alegaciones realizadas por la parte apelantese centran en: ',...,la demandante fundamenta la pretensión que articula en el efecto positivo del silencio administrativo que se produce por la demora de la demandada en resolver procedimiento, los procedimientos son dos; de un lado el iniciado a instancia de la parte interesada y que tiene por objeto el reconocimiento si procede, de la situación de dependencia asignándole un Grado y Nivel y, de otro lado, el procedimiento que concluye en el Programa individual de atención (PIA) en el que se asigna al dependiente el sistema de los previstos por el sistema que se considera más adecuado,.., el primer procedimiento iniciado a instancia de parte concluye con la resolución por la que se reconoce a la persona dependiente un grado y nivel, en esa resolución se da cumplida satisfacción a la parte interesada asignándole el Grado y Nivel contra el que no se alza, que el segundo procedimiento, en este caso el que concluye con la aprobación del PIA, se inicia de oficio por la administración y en este, no se aplica el efecto positivo del silencio administrativo en que la parte fundamenta su pretensión, puesto que el art. 43 de la Ley 30/92 invocado por la actora en el FD quinto de la demanda, no se aplica a los procedimientos iniciados de oficio, reservándose para los iniciados a instancia de parte interesada,.., lo que se trae al debate jurisdiccional es la inactividad de la Administración, que se sustancia en su pasividad en aprobar el correspondiente PIA, y la pretensión que se postula lo es en tanto que dirigida a esa aprobación en el plazo que, prudencialmente, fije la sentencia,.., resulta incompatible con la reclamación de una prestación concreta de entre las posibles del sistema (libranza para cuidados en el entorno familiar) ya que, si de un lado se está denunciando la inactividad de la administración y, de otro, se está postulando la condena a aprobar el PIA correspondiente, esto lleva implícita la premisa de que no hay prestación alguna que ejecutar, por estar pendiente de la que determine el PIA cuya aprobación habrá de ser el objeto de la condena que se insta,.., en el sistema de atención a las personas en situación de dependencia se distingue, con toda claridad, los servicios de las prestaciones,.., de entre los recursos propios del sistema se encuentran, entre otros, los servicios de ayuda a domicilio, centro de día, centro de noche, atención residencial, etc. Y también las prestaciones económicas que es lo que, en definitiva, se pretende de adverso. La elección entre los servicios y las prestaciones queda a expensas de los informes del Órgano de valoración y asesoramiento de la dependencia ( art. 37.3 de la Ley 39/2006 de Dependencia ) que determinan el servicio que corresponda. Entramos así de lleno en el ámbito de la discrecionalidad técnica de los órganos especializados de la Administración,.., existe error en la valoración de la prueba toda vez que la medida concedida en el PIA se ajusta claramente a las necesidades del dependiente, y prueba de ello, es que durante los 2 primeros años del reconocimiento de su dependencia estaba siendo asistido en un centro de atención diurna. La pretensión actora, resulta incongruente habida cuenta de que no ha habido ninguna circunstancia que haya cambiado respecto de los años en que estaba en un centro de día y la actualidad,.., De acuerdo con los art.9 y 37 del Decreto 15/2010 de 14 de febrero , el órgano de valoración de la dependencia considera como modalidad de intervención más adecuada la ayuda en el hogar,..., De esta manera tiene el apoyo suficiente en casos de empeoramiento de la situación del dependiente, que es el caso de Doña Alicia. El art. 4.4 de la Orden de 22 de enero de 2.009, por la que regula el servicio de ayuda en el hogar, establece que estas atenciones tienen carácter de refuerzo y no sustitutivas de otras personas de su entorno,.., el recurso idóneo a consecuencia de dicho agravamiento es la de ayuda en el hogar,..,Solicitando en definitivala estimación del Recurso de Apelación y la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

La representación legal de Micaela, se opuso al Recurso de Apelación interpuesto, alegando: ',.., incurre en claro error la Letrada impugnante pues de lo actuado en el expediente administrativo se evidencia que el expediente de revisión no se inicia de oficio por la Administración recurrida, como erróneamente sostiene, sino a instancia del interesado (Folios 48 y ss del expediente administrativo en los que obra el Informe Social elaborado por la Trabajadora Social del Concello de Guitiriz, de fecha 29 de julio de 2.01). En el mismo se constata por la Trabajadora Social lo siguiente: 'Actualmente Sergio está sendo atendido pola nai e conta con apoio do pai; durante varios anos estivo institucionalizado nun centro residencial, pero agora o centro non lle aporta nada e él adáptase moi ben no seu entorno. O ideal sería que poidese seguir no seu entorno sendo a nai a cuidadora familiar',.., como acertadamente señala la juzgadora a quo, el sentido del silencio administrativo es positivo de conformidad con el art. 18 del Decreto 15/10, de 4 de febrero en relación con el art. 43 de la LRJ y PAC, y ello, y cito literalmente, 'porque su solicitud del año 2011 no fue resuelta dentro del plazo máximo que la administración disponía para ello',.., al contestar la demanda, ninguna alegación efectuó al silencio positivo invocado por la demandante,.., Resultan ahora absolutamente artificiosas las argumentaciones que se sostienen en el recurso de apelación, y contrarias a la realidad de los documentos que obran aportados a los autos,.., A la lectura del expediente administrativo nos remitimos, siendo claro que la revisión de PIA se inició a solicitud del interesado en el mes de julio de 2.011, y que el mismo no recibió respuesta, siendo que cuatro años después (en julio de 2015) consta un dictamen técnico en el que se admite que consta en el expediente una solicitud de revisión efectuada por el interesado, si bien en la resolución que finalmente se dicta por la administración se omite toda referencia a la misma. Es decir, dictan revisión de oficio obviando toda referencia al expediente iniciado en julio de 2011 por los servicios sociales del Concello... como si no existiera,..., la solicitud de revisión instada por la Trabajadora Social en julio del año 2.011 no es tramitada hasta 6 de julio de 2.015, En el Expediente Administrativo consta en dicha fecha un Dictamen Técnico (interno) en el que se dice: - Que se desestima la solicitud efectuada por los servicios sociales del Concello de Guitiriz por no considerarse la modalidad de intervención más adecuada siendo prioritarios los servicios. - Que procede revisar de oficio el expediente y se valora como modalidad de intervención más adecuada el Servicio de Atención Diurna para personas con discapacidad. Dicho Dictamen es un documento interno que no fue notificado a mi representada; a la misma lo único que se le notificó fue la resolución de fecha 14 de julio de 2015 que se titula 'Revisión da Resolución do Programa Individual de Atención',..., la resolución dictada contravenía el sentido del silencio, motivo por el que ya consideró innecesario entrar a efectuar mayores argumentaciones en la sentencia,.., Los efectos del silencio administrativo en dicho caso no son negativos, pues hemos de tener en cuenta lo establecido en el art. 18 del Decreto 15/2010, de 4 de febrero ,.., el cual fue declarado nulo en cuanto extiende el régimen del silencio negativo al procedimiento para la elaboración del programa individual de atención, por Sentencia TSJ Galicia 1090/2.011 de 26 octubre 2011 (Sala de lo Contencioso -administrativo,.., El segundo motivo de apelación merece absoluto rechazo de la Sala, pues no se refiere en realidad a las cuestiones que fueron objeto de debate en el presente asunto,.., En el acto de la vista la Trabajadora Social Dña. Teresa manifestó que Sergio precisa atenciones las 24 horas del día, pues precisa el apoyo de una persona para deambular, así como para todas las actividades de la vida diaria (aseo, comer, vestirse, etc.), sufriendo crisis violentas importantes incluso ante pequeñas incidencias sin importancia,.., precisando en estos casos del consuelo, compañía y supervisión de la madre,..,Solicitando en definitivala desestimación del Recurso de Apelación interpuesto con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Relación de hechos relevantes y análisis de la alegación relativa a los efectos del Silencio administrativo.

En el presente caso, atendida la documental aportada, entre ella la resolución administrativa recurrida que resuelve el Recurso de Alzada, las alegaciones de las partes, y como detalladamente refiere la Sentencia apelada, los hechos de interés, son los siguientes.

1º.-D. Sergio, nació el NUM000 de 1.986. Está diagnosticado de encefalopatía connatal, de Epilepsia refractaria y Retraso psicomotriz.

2º.-La recurrente Dña. Micaela, es la madre de D. Sergio.

3º.-La resolución de reconocimiento de la situación de dependencia es de fecha 5 de marzo de 2.008 y en ella se le reconoce a D. Sergio 'una situación de dependencia en Grado III nivel 1'.

4º.-En fecha 30 de diciembre de 2.008 se emitió Resolución de Programa Individual de Atención (PIA) reconociéndosele el servicio de Centro de Atención residencial para personas con discapacidad y siendo la entidad prestataria el Centro residencial Santiago Apóstol.

5º.-D. Sergio permaneció en ese Centro hasta junio de 2.011, cuando cumplió los 25 años de edad.

6º.-Con fecha 5 de agosto de 2.011 se remite Informe social desde los Servicios sociales del Ayuntamiento de Guitiriz en el que se solicita una revisión del programa individual de atención, valorando como la modalidad de intervención más adecuada la libranza para cuidados en el entorno familiar.

7º.-En fecha 29 de julio de 2.011 se presentó solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del sistema.

8º.-La Jefatura Territorial de Lugo de la Consejería de Política Social de la Xunta de Galicia, dictó resolución de fecha 14 de julio de 2.015 que acuerda revisar el Programa Individual de Atención (en adelante, PÍA), de D. Sergio reconociéndole como modalidad de intervención más adecuada: centro de atención diurna para personas con discapacidad.

9º.-Dña. Micaela interpuso Recurso de Alzada contra dicha resolución que fue desestimado por Resolución de fecha 10 de octubre de 2.017 de la Consejería de Política Social de la Xunta de Galicia.

10º.-Dña. Micaela interpuso recurso contencioso-administrativo contra esa resolución, que fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Lugo donde se tramitó como Procedimiento Ordinario Nº 347/2.017.

11º.-El Juzgado dictó Sentencia de fecha 28 de Agosto de 2.019 estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

12º.-La Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia interpuso Recurso de Apelación contra esa Sentencia, Recurso que se resuelve en la presente resolución.

Como se refiere en la Sentencia apelada, la parte recurrente, ahora apelada, invocó varias causas de nulidad que, a su juicio, concurrían en la resolución administrativa impugnada. Asimismo alegaba que existe Sentido positivo del silencio administrativo de conformidad con el art. 18 del Decreto 15/10, de 4 de febrero en relación con el art. 43 de la LRJ y PAC, porque su solicitud del año 2.011 no fue resuelta dentro del plazo máximo que la Administración disponía para ello.

La Sentencia apeladaestimó la existencia de silencio positivo en relación con la petición realizada por la parte recurrente en el año 2.011, por lo que no analizó ninguna otra causa de las alegadas, al resultar ya innecesario. Como refiere expresamente la Sentencia apelada, la Administración no realizó en primera instancia ninguna alegación relativa a la existencia de silencio positivo alegado por la recurrente. Ahora en sede de apelación, cuestiona la parte demandada, ahora apelante, la existencia de ese silencio positivo.

La discrepancia entre las partesen cuanto a la aplicación del sentido del silencio, se basa en que la Administración apelante considera que no cabe el silencio positivo ya que se trata de un procedimiento de revisión iniciado de oficio por la Administración, En el sentido contrario, la parte recurrente ahora apelada, considera que sí cabe, como concluye la Sentencia apelada, la apreciación del silencio positivo al tratarse de una solicitud de revisión del P.I.A realizada por la recurrente.

De las alegaciones de las partes, y la documental aportada pueden extraerse las siguientes conclusiones.

En primer lugar, debe recordarse que, en el presente caso no se trata de ningún supuesto de inactividad como refiere la Administración apelante. La inactividad de la Administración se encuentra regulada en el Artículo 29 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , y en este caso no se trata de ninguno de los supuestos recogidos en el referido precepto. En el caso que nos ocupa, se trata de analizar si puede apreciarse o no, el silencio positivo.

Asimismo, debe señalarse que, se considera que las referencias realizadas en el escrito de Recurso de apelación a Dña. Alicia, obedecen a un mero error de transcripción, por lo que se entiende que esas referencias se refieren a D. Sergio.

En segundo lugar, ha de señalarse, como alega la Administración que, efectivamente existió un primer procedimiento iniciado a instancia de parte que concluyó con la resolución por la que se reconoció a D. Sergio un grado y un nivel determinado. Pero en este procedimiento judicial no se recurre esa resolución, sino que la resolución administrativa recurrida es distinta.

Existe también un segundo procedimiento, que concluyó con la aprobación del P.I.A que se inició de oficio por la Administración. Pero tampoco se trata en este caso de esa Resolución ni de ese procedimiento.

En este caso, se trata de una solicitud de revisión del P.I.A, formulada por la recurrente, (en base al Informe Social elaborado por Dña. Teresa Trabajadora Social del Concello de Guitiriz, de fecha 29 de julio de 2.011).

En ese informe se refiere expresamente: ' Actualmente Sergio está sendo atendido pola nai e conta con apoio do pai; durante varios anos estivo institucionalizado nun centro residencial, pero agora o centro non lle aporta nada e él adáptase moi ben no seu entorno. O ideal sería que poidese seguir no seu entorno sendo a nai a cuidadora familiar' (fº 5 Expte. Advo).Dña. Teresa declaró ante el Juzgado en calidad de testigo.

Es únicamente sobre esa solicitud del año 2.011 realizada por la recurrente, que no fue resuelta dentro del plazo máximo establecido legalmente, sobre la que debe analizarse si existe o no silencio positivo.

Del Expediente administrativo resulta que la revisión del PIA se inició a solicitud de la parte recurrente en el mes de julio de 2.011, y que el mismo no recibió respuesta. Consta un dictamen técnico, julio de 2.015, en el que se admite que consta en el expediente una solicitud de revisión efectuada por el interesado.

En ese Dictamen se refiere expresamente: ' Que se desestima la solicitud efectuada por los servicios sociales del Concello de Guitiriz por no considerarse la modalidad de intervención más adecuada siendo prioritarios los servicios. - Que procede revisar de oficio el expediente y se valora como modalidad de intervención más adecuada el Servicio de Atención Diurna para personas con discapacidad.

La Administración dictó entonces la Resolución de fecha 14 de julio de 2.015 denominada 'Revisión da Resolución do Programa Individual de Atención',Resolución en la que se propone el servicio de Centro de Atención Diurna con una intensidad de 160 horas al mes.

La parte recurrente interpuso Recurso de alzada contra esa resolución, al considerar que existía silencio positivo. En definitiva, lo que la parte recurrente cuestiona es que, pese a que existió una solicitud de parte de revisión del PIA realizada en el año 2.011, la Administración dictó una resolución en el año 2.015, en un procedimiento de revisión de oficio, sin tener en cuenta la solicitud de la parte recurrente.

En tercer lugar,para resolver la cuestión planteada, debe recordarse que el Decreto 15/2.010, de 4 de febrero, por el que se regula el Procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del sistema para la autonomía y atención a la dependencia,el Procedimiento para la elaboración del Programa Individual de Atención y la organización y funcionamiento de los órganos técnicos competentes dispone:

Artigo 14º.-Prazo para resolver o procedemento de recoñecemento do grao e nivel de dependencia

'O procedemento para o recoñecemento do grao e nivel de dependencia resolverase no prazo máximo de tres meses desde a data de entrada da solicitude no rexistro do órgano competente para a instrución e resolución do expediente'.

Artigo 15º.-Prazo para resolver o procedemento de determinación do Programa Individual de Atención.

'O procedemento para a determinación do Programa Individual de Atención resolverase no prazo máximo de tres meses desde a data da resolución do grao e nivel de dependencia'.

Efectivamente en el Artículo 18 del Decreto 15/2.010, de 4 de febrero ,se disponía: ' No suposto do vencemento dos prazos máximos establecidos sen ditarse resolución expresa, os interesados poderán entender desestimada a súa solicitude por silencio administrativo, sen prexuízo da obriga da Administración de resolver expresamente'.

Pero como acertadamente expone la Sentencia apelada: ',.., la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Galicia, en Sentencia de 26/10/2.011 (recurso 352/2.010 ) anuló el art. 18 del Decreto, en cuanto atribuía el régimen del silencio administrativo negativo al procedimiento de elaboración del programa individual de atención. Esa sentencia ha sido confirmada en casación por la posterior Sentencia del Tribunal Supremo -Sala 3ª- de 16 de octubre de 2.012 (recurso 6464/2.011 )'.

Ello determina la aplicación al presentecaso de la norma general, contenida enel Artículo 43 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , derogada en la actualidad, pero de aplicación al caso que nos ocupa, atendida la fecha de presentación de la solicitud en el año 2.011 y la fecha de la resolución dictada por la Administración, 14 de julio de 2.015.

En base a ello, al no haber resuelto la Administración la solicitud de revisión de la parte recurrente realizada en fecha 29 de julio 2.011, por aplicación del precepto anterior, esa petición se entiende estimada, de forma que la Resolución de 14 de julio de 2.015 que desestima la solicitud de la parte recurrente, es contraria a derecho al ser de carácter negativo y contravenir el sentido positivo del silencio.

La Sentencia apelada concede a la parte recurrente todas las peticiones realizadas, no cuestionando la parte apelante nada en relación con el abono de las cantidades correspondientes desde la solicitud, esto es, desde el 29/07/2.011 y conforme a las cuantías que reglamentariamente procedieran en dicho momento más los intereses de demora devengados desde dicha fecha.

Por tanto, no procede realizar ningún análisis al respecto, habida cuenta además de la confirmación por esta Sala de la apreciación de la Sentencia apelada de la existencia de silencio positivo respecto a la petición de la parte recurrente realizada en el año 2.011, siendo además esas peticiones, consecuencia directa, de la estimación de la petición realizada por la parte recurrente en la fecha referida.

En definitiva,no existe ningún error en la Sentencia apelada, ni en cuanto al análisis del fondo ni en cuanto al análisis de los argumentos expuestos por la parte recurrente.

Por todo lo expuesto, procede necesariamente la desestimación de esa alegación de la parte apelante, y, con ello, la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto.

Resulta ya innecesario, como concluyó la Sentencia apelada, el análisis de las demás alegaciones realizadas, toda vez que la apreciación de la existencia de silencio positivo, determina que no proceda el análisis de ninguna otra alegación.

TERCERO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ,al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto, procede la imposición de costas a la parte apelante con un límite de 1.000 euros comprensivo de los gastos de defensa de la parte apelada.

Fallo

DESESTIMAMOSel RECURSO de APELACIÓNinterpuesto por la Sra. Letrada de la XUNTA de GALICIA en nombre y representación de la Consellería de Política Social de la XUNTA de GALICIA,contra la Sentencia de fecha 28 de Agosto de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Lugo en el Procedimiento Ordinario Nº 347/2.017 , y Todo ello,con expresa imposición de costas a la parte apelante con un límite de 1.000 euros comprensivo de los gastos de defensa de la parte apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de sesenta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0495-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.