Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 286/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 192/2015 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 192/2015
Partes: EGARINVER, S.A. C/ TEAR
S E N T E N C I A Nº 286
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO/AS
D.ª NÚRIA CLÈRIES NERÍN
D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ
En la ciudad de Barcelona, a veintidos de marzo de dos mil dieciocho .
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 192/2015,
interpuesto por EGARINVER, S.A., representado por el Procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI,
contra TEAR , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ, quien expresa el parecer de
la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en este proceso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 9 de octubre de 2014, desestimatoria de las reclamaciones acumuladas 08/6609/2012, 08/6682/2012 y 08/6883/2012 presentadas contra los acuerdos de la Administración de Terrassa de 13,14 y 8 de marzo por los que se practicó a la aquí recurrente las liquidaciones del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios, respectivamente 2007, 2008 y 2009.

La cuestion que se ventila es la procedencia de acogerse la recurrente al tipo reducido establecido en el art. 114 del TR de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , lo que por la Administración, en sus sucesivas instancias, no se admite por cuanto teniendo por objeto el arrendamiento de bienes inmuebles, no cuenta con local y empleado en los términos previstos en el art. 27-2 de la Ley 35/2006, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas .



SEGUNDO: El criterio mantenido por esta Sala y Sección aparece expuesto en la Sentencia, entre otras muchas, núm. 716/2016, de 7 de julio, recurso 1299/2012 cuyo Fundamento Segundo considera: '

SEGUNDO: Por la recurrente se alega en primer término falta de motivación del acuerdo de liquidación, doctrina del 'bonus fumus iuris', e indebida utilización del principio de presunción de legalidad del acto administrativo.

Examinado propuesta de liquidación, resulta que se expresa que '... para poder aplicar los incentivos fiscales aplicables a las empresas de reducidas dimensiones es requisito necesario ser una empresa, entendiendo el término como la organización de un conjunto de medios materiales y personales para la realización de una actividad económica para intervenir de forma efectiva en la distribución de bienes o servicios en el mercado; en el caso de entidades que se dediquen al arrendamiento de bienes inmuebles sólo se entenderá que se realiza una actividad económica, y no una mera tenencia de bienes, sí se cumple lo establecido en el artículo 27.2 de la Ley 35/2006, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas : que exista un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad y una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.

En consecuencia no procede aplicar la escala de gravamen establecida en el artículo 114 TRLIS, aplicable a las empresas de reducidas dimensiones al constatarse, de acuerdo con los datos de los que dispone la Administración Tributaria, que dedicándose al arrendamiento de bienes inmuebles no desarrolla una actividad económica por no cumplir los requisitos del artículo 27 de la Ley 35/2006 ; la entidad únicamente ha obtenido ingresos derivados de la nueva titularidad o tenencia de elementos patrimoniales aislados, no afectos ni relacionados a una auténtica actividad económica, de carácter empresarial.' El acuerdo de liquidación reitera en lo sustancial aquella argumentación,si bien ciñiéndose a las alegaciones de la interesada.

En consecuencia la motivación de la liquidación es clara: no procede la aplicación del tipo reducido, al que se pueden acoger únicamente las empresas, entendidas en el sentido indicado, y que, tratándose de la actividad de arrendamiento de bienes inmuebles precisa la concurrencia de los requisitos de local y empleado en los términos establecidos en el art. 27 de la Ley 35/2006 , con los que no contaba la recurrente, según se constaba de los datos obrantes en la Administración.

Por lo demás, los principios invocados en la demanda nada tiene que ver con una liquidación, resultando que la recurrente sí admite que su actividad era la de arrendamiento de inmueble, y en ningún momento cuestiona la ausencia de local y empleado.



SEGUNDO: En cuanto al fondo de la cuestión los presupuestos de este recurso y las alegaciones presentadas son sustancialmente iguales a los ya vistos por esta Sala y Sección en la sentencia dictada en el recurso 1313/2012 , cuyo Fundamento Segundo expresaba: '

SEGUNDO.- El recurso, ya se adelanta, no puede prosperar.

El incentivo fiscal que se trata aparece comprendido en el Título VII, capítulo XII del Texto Refundido aprobado por RD Leg. 4/2004, cuya denominación es 'Incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión', siendo en concepto consolidad en la jurisprudencia y en la doctrina que empresa es la organización de los factores de producción, capital y trabajo, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

El art. 1 del Código de Comercio configura el término de comerciante, incluyendo al comerciante individual y a las compañías mercantiles o industriales constituidas con arreglo al mismo Código, pero ello no quiere decir sino que comerciante es quien ejerce profesional el comercio por su propia cuenta, y el comerciante será empresario, además, cuando explote una empresa mercantil, porque es posible dedicarse al comercio sin que realmente se explote una empresa, lo que ocurrirá cuando detrás de él no exista ninguna organización de recursos humanos y medios de producción.

La delimitación o presupuestos mínimos en la normativa fiscal, en lo que se refiere a la actividad de arrendamiento de bienes inmuebles se ha de hacer conforme al art. 27.2 de la ley del IRPF, 35/2006 , que recoge los de sus precedentes, porque como afirma la sentencia del TSJ de Madrid, nº 23/2016, de 19 de enero , recurso 1073/2013 , '...haciendo una interpretación integradora del ordenamiento debemos acudir para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella al artículo 27 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de los No Residentes y sobre el Patrimonio...', añadiendo que 'Frente a lo que se alega en la demanda, la conclusión expuesta respeta el principio de legalidad que consagra el art. 8 LGT porque fija los elementos de la obligación tributaria, en concreto el tipo de gravamen, precisamente en atención a la delimitación que establece la ley tributaria no pudiendo olvidarse que los impuestos no funcionan como compartimentos estancos, de manera que no se viola precepto alguno por el hecho de integrar una concreta norma acudiendo a la norma de otro texto legal que delimita un concepto que resulta indispensable para interpretar y aplicar aquélla. Y por ello, tampoco se infringe el artículo 14 de la mencionada Ley , puesto que la Administración no ha hecho uso de la analogía para rechazar el beneficio fiscal, sino que lo ha denegado por no cumplir la entidad actora los requisitos que exigen las normas fiscales para su aplicación'.

Por ello, añadimos, no se trata de seguir una interpretación restrictiva de los beneficios fiscales, sino una interpretación literal en cuanto que el beneficio es aplicable a 'las empresas', y es este concepto el que, después, se delimita con una interpretación integradora del ordenamiento jurídico, lo cual es distinto a la aplicación analógica de las leyes.

Aún cabe plantearse si la interpretación integradora con los preceptos de la Ley del Impuesto sobre Sociedades lleva a una conclusión distinta.

El art. 7.3 del Texto Refundido no es concluyente al respecto porque la denominación abreviada e indistinta entre sociedades o entidades se presenta a los efectos de denominar los sujetos pasivos del impuesto, no de aplicar los beneficios fiscales, y los sujetos pasivos son las sociedades, a los que la Ley también designa por entidades. Por tanto, cuando los arts. 108 a 114 de la Ley emplean el término entidad se están refiriendo a sociedad, lo que no quiere decir que la aplicación del tipo reducido sea aplicable a todas las sociedades, sino sólo a las que cuentan con una estructura empresarial. Se ha de insistir en la expresión empresa contenida en el enunciado del Capítulo XII. Por lo mismo no es significativa la expresión de entidad empleada en la enmienda presentada en la elaboración de la Ley que cita la demandante.

En cuanto a la finalidad del beneficio fiscal, esta Sala hace suyo el pronunciamiento de la sentencia del TSJ de Castilla León -Valladolid- núm. 2898/2015, de 28 de diciembre, recurso 741/2014, a cuyo tenor, '...la finalidad del incentivo es aplicarla a empresas que realicen una actividad empresarial o explotación económica de pequeño y mediano volumen atendiendo a la cifra de negocios. Y ello exige la organización de medios humanos y materiales que no se da en las sociedades de mera tenencia de bienes como es el caso, donde es pacífico que no se cumplen los requisitos de tenencia de local y de al menos un trabajador laboral a jornada completa', debiendo advertirse que el supuesto allí contemplado eran liquidaciones del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2007 a 2010.

El art. 108 de la Ley establece que el incentivo fiscal se aplicará siempre que la cifra de negocios no supere la allí señalada, lo que no quiere decir que con ello baste. El art. 5.1 de la Ley del IVA 37/1992, si bien prevé que las sociedades mercantiles se reputarán empresarios en todo caso, ya advierte que es a los efectos de lo dispuesto en la misma Ley, y es que efectivamente su art. 1 sujeta al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas por profesionales y empresarios, comprendiendo en todo caso las sociedades mercantiles, lo que es una cuestión ajena, no existe identidad de razón, con un beneficio fiscal en el impuesto sobre sociedades; en el IVA se establecen, esencialmente, tipos reducidos por la naturaleza de las prestaciones.

En cuanto al IAE, la Regla 3.1 del RD Ley 1175/1990 establece el concepto de actividad económica, precisamente delimitando una estructura empresarial.

La derogación del régimen de sociedades patrimoniales no tiene más alcance que el sometimiento a un régimen general, lo que lleva a las consideraciones hasta aquí expuestas.

Por otra parte no se trata de penalizar a sociedades artificiosas, sino a beneficiar a aquellas con estructura empresarial atendiendo a la finalidad del incentivo, como antes se ha dicho.

Finalmente hay que considerar que en el sentido dicho se pronuncian todas las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, hasta lo que esta Sala ha observado, respecto a supuestos en que el ejercicio en litigio se inicio a partir del 1 de enero de 2007, es decir teniendo ya en cuenta la incidencia de la Ley 35/2006 por la que se deroga el régimen de sociedades patrimoniales.

Pudiera tomarse en consideración la sentencia del TSJ de Murcia, nº 104/2016, de 18 de febrero, recurso 399/2013, que con cita de otras del Tribunal Supremo , matiza la necesidad de contar con empleado y local a efectos de tener como actividad empresarial el arrendamiento de bienes inmuebles, en el sentido de que tales elementos son indicios de tal naturaleza; son un dato a tener en cuenta pero no lo esencial y el art. 27-2 de la Ley 35/2006, del IRPF debe ser interpretado teniendo en cuenta el conjunto de la realidad societaria.

No obstante, en cualquier caso, y conforme a las sentencias del Tribunal Supremo que se citan es necesario que concurra la ordenación de elementos patrimoniales, y en este caso la demandante no ha traido al proceso la acreditación de otros elementos distintos que permitan llegar a la conclusión de la existencia de una actividad empresarial, presentando como alegaciones que pudieran relacionarse con esta cuestión el alta en el IAE, que en sí no acredita la realidad de una estructura empresarial, y el certificado de exención de retenciones que, a la vista de lo dispuesto en el art. 140-4, d) de la Ley del Impuesto , en relación con el art.

30.2, no es significativo sino de la participación en la sociedad.

Por otra parte, ni de las declaraciones tributarias ni de la contabilidad aportada con la demanda se desprende la existencia de una estructura empresarial.

Por lo expuesto, el recurso no puede prosperar. ' Cabe añadir que conforme al criterio de la STS de 7 de diciembre de 2016, rec. cas. núm. 3784/2015 ,la existencia de local y empleado constituye un dato presuntivo de la existencia de actividad económica, y que como señala la STS de 28 de octubre de 2012, rec.cas. 218/2006 , reducir la actividad empresarial a la necesidad de contar con local y empleado y en base a ello afirmar que como no se tiene no se desarrolla actividad empresarial no es correcto, ya que la actividad empresarial se define por la actividad que se desarrolla, siendo la existencia de empleados o no un dato a tener en cuenta pero no lo esencial, que consiste en la ordenación de medios para desarrollar una actividad de beneficio.

En el presente caso, la demandante ya reconoce que no cuenta con una persona empleada con contrato laboral. Pese a ello, argumenta, desarrolla actividad económica, poniendo de manifiesto que su objeto social es la adquisición, transmisión y la explotación de inmuebles, incluido mediante el arrendamiento de los mismos, así como la adquisición, enajenación y administración de toda clase de valores mobiliarios; que dispone de local destinado al ejercicio de la actividad, como es su domicilio social y que los administradores solidarios de la compañía gestionan la actividad de arrendamiento.

Respecto a estos dos ultimos extremos resulta que el domicilio y la existencia de administradores son elementos con los que ha de contar toda sociedad, por lo que su existencia no en sí ni un elemento presuntivo de que nos encontramos una estructura empresarial, sino en cuanto se acredite que ambos estan destinados a la gestión, ocurriendo que no se ha traido prueba al respecto y por el contrario, respecto a los administradores, aparece en los datos contables de sus declaraciones que no existe partida de gastos correspondientes a sueldos y salarios, por lo que no cabe entender que los administradores lleven a efecto otras funciones añadidas a las que son propias de su cargo.

Respecto al objeto social, pudiera considerarse si concurre una estructura empresarial que aplicada a aquellos otros aspectos de su actividad referidos en los estatutos, sirven así mismo al arrendamiento , resultando que a la vista de los datos contables no se evidencia sino ingresos derivados del arrendamiento por lo que no cabe establecer que de forma efectiva se llevaba a efecto los otros aspectos estatutarios, y la demandante nada dice en este sentido.

La exclusiva procedencia de tales ingresos excluye la aplicación del beneficio fiscal, como considera la STS de 1 de octubre de 2015 , antes citada, y ni la cuantía de aquellos ni ningun otro dato aportado por la parte, fuera de los dichos y descartados permiten establecer la existencia de estructura empresarial alguna.

En consecuencia el recurso no puede prosperar.



TERCERO: De conformidad con los dispuesto en el art. 139 de la LJCA no procede la imposición en costas a la recurrente considerando las serias dudas de derecho concurrente en el caso, vista la literalidad del precepto de aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Por el Procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Se recurre en este proceso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 9 de octubre de 2014, desestimatoria de las reclamaciones acumuladas 08/6609/2012, 08/6682/2012 y 08/6883/2012 presentadas contra los acuerdos de la Administración de Terrassa de 13,14 y 8 de marzo por los que se practicó a la aquí recurrente las liquidaciones del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios, respectivamente 2007, 2008 y 2009.

La cuestion que se ventila es la procedencia de acogerse la recurrente al tipo reducido establecido en el art. 114 del TR de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , lo que por la Administración, en sus sucesivas instancias, no se admite por cuanto teniendo por objeto el arrendamiento de bienes inmuebles, no cuenta con local y empleado en los términos previstos en el art. 27-2 de la Ley 35/2006, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas .



SEGUNDO: El criterio mantenido por esta Sala y Sección aparece expuesto en la Sentencia, entre otras muchas, núm. 716/2016, de 7 de julio, recurso 1299/2012 cuyo Fundamento Segundo considera: '

SEGUNDO: Por la recurrente se alega en primer término falta de motivación del acuerdo de liquidación, doctrina del 'bonus fumus iuris', e indebida utilización del principio de presunción de legalidad del acto administrativo.

Examinado propuesta de liquidación, resulta que se expresa que '... para poder aplicar los incentivos fiscales aplicables a las empresas de reducidas dimensiones es requisito necesario ser una empresa, entendiendo el término como la organización de un conjunto de medios materiales y personales para la realización de una actividad económica para intervenir de forma efectiva en la distribución de bienes o servicios en el mercado; en el caso de entidades que se dediquen al arrendamiento de bienes inmuebles sólo se entenderá que se realiza una actividad económica, y no una mera tenencia de bienes, sí se cumple lo establecido en el artículo 27.2 de la Ley 35/2006, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas : que exista un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad y una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.

En consecuencia no procede aplicar la escala de gravamen establecida en el artículo 114 TRLIS, aplicable a las empresas de reducidas dimensiones al constatarse, de acuerdo con los datos de los que dispone la Administración Tributaria, que dedicándose al arrendamiento de bienes inmuebles no desarrolla una actividad económica por no cumplir los requisitos del artículo 27 de la Ley 35/2006 ; la entidad únicamente ha obtenido ingresos derivados de la nueva titularidad o tenencia de elementos patrimoniales aislados, no afectos ni relacionados a una auténtica actividad económica, de carácter empresarial.' El acuerdo de liquidación reitera en lo sustancial aquella argumentación,si bien ciñiéndose a las alegaciones de la interesada.

En consecuencia la motivación de la liquidación es clara: no procede la aplicación del tipo reducido, al que se pueden acoger únicamente las empresas, entendidas en el sentido indicado, y que, tratándose de la actividad de arrendamiento de bienes inmuebles precisa la concurrencia de los requisitos de local y empleado en los términos establecidos en el art. 27 de la Ley 35/2006 , con los que no contaba la recurrente, según se constaba de los datos obrantes en la Administración.

Por lo demás, los principios invocados en la demanda nada tiene que ver con una liquidación, resultando que la recurrente sí admite que su actividad era la de arrendamiento de inmueble, y en ningún momento cuestiona la ausencia de local y empleado.



SEGUNDO: En cuanto al fondo de la cuestión los presupuestos de este recurso y las alegaciones presentadas son sustancialmente iguales a los ya vistos por esta Sala y Sección en la sentencia dictada en el recurso 1313/2012 , cuyo Fundamento Segundo expresaba: '

SEGUNDO.- El recurso, ya se adelanta, no puede prosperar.

El incentivo fiscal que se trata aparece comprendido en el Título VII, capítulo XII del Texto Refundido aprobado por RD Leg. 4/2004, cuya denominación es 'Incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión', siendo en concepto consolidad en la jurisprudencia y en la doctrina que empresa es la organización de los factores de producción, capital y trabajo, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

El art. 1 del Código de Comercio configura el término de comerciante, incluyendo al comerciante individual y a las compañías mercantiles o industriales constituidas con arreglo al mismo Código, pero ello no quiere decir sino que comerciante es quien ejerce profesional el comercio por su propia cuenta, y el comerciante será empresario, además, cuando explote una empresa mercantil, porque es posible dedicarse al comercio sin que realmente se explote una empresa, lo que ocurrirá cuando detrás de él no exista ninguna organización de recursos humanos y medios de producción.

La delimitación o presupuestos mínimos en la normativa fiscal, en lo que se refiere a la actividad de arrendamiento de bienes inmuebles se ha de hacer conforme al art. 27.2 de la ley del IRPF, 35/2006 , que recoge los de sus precedentes, porque como afirma la sentencia del TSJ de Madrid, nº 23/2016, de 19 de enero , recurso 1073/2013 , '...haciendo una interpretación integradora del ordenamiento debemos acudir para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella al artículo 27 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de los No Residentes y sobre el Patrimonio...', añadiendo que 'Frente a lo que se alega en la demanda, la conclusión expuesta respeta el principio de legalidad que consagra el art. 8 LGT porque fija los elementos de la obligación tributaria, en concreto el tipo de gravamen, precisamente en atención a la delimitación que establece la ley tributaria no pudiendo olvidarse que los impuestos no funcionan como compartimentos estancos, de manera que no se viola precepto alguno por el hecho de integrar una concreta norma acudiendo a la norma de otro texto legal que delimita un concepto que resulta indispensable para interpretar y aplicar aquélla. Y por ello, tampoco se infringe el artículo 14 de la mencionada Ley , puesto que la Administración no ha hecho uso de la analogía para rechazar el beneficio fiscal, sino que lo ha denegado por no cumplir la entidad actora los requisitos que exigen las normas fiscales para su aplicación'.

Por ello, añadimos, no se trata de seguir una interpretación restrictiva de los beneficios fiscales, sino una interpretación literal en cuanto que el beneficio es aplicable a 'las empresas', y es este concepto el que, después, se delimita con una interpretación integradora del ordenamiento jurídico, lo cual es distinto a la aplicación analógica de las leyes.

Aún cabe plantearse si la interpretación integradora con los preceptos de la Ley del Impuesto sobre Sociedades lleva a una conclusión distinta.

El art. 7.3 del Texto Refundido no es concluyente al respecto porque la denominación abreviada e indistinta entre sociedades o entidades se presenta a los efectos de denominar los sujetos pasivos del impuesto, no de aplicar los beneficios fiscales, y los sujetos pasivos son las sociedades, a los que la Ley también designa por entidades. Por tanto, cuando los arts. 108 a 114 de la Ley emplean el término entidad se están refiriendo a sociedad, lo que no quiere decir que la aplicación del tipo reducido sea aplicable a todas las sociedades, sino sólo a las que cuentan con una estructura empresarial. Se ha de insistir en la expresión empresa contenida en el enunciado del Capítulo XII. Por lo mismo no es significativa la expresión de entidad empleada en la enmienda presentada en la elaboración de la Ley que cita la demandante.

En cuanto a la finalidad del beneficio fiscal, esta Sala hace suyo el pronunciamiento de la sentencia del TSJ de Castilla León -Valladolid- núm. 2898/2015, de 28 de diciembre, recurso 741/2014, a cuyo tenor, '...la finalidad del incentivo es aplicarla a empresas que realicen una actividad empresarial o explotación económica de pequeño y mediano volumen atendiendo a la cifra de negocios. Y ello exige la organización de medios humanos y materiales que no se da en las sociedades de mera tenencia de bienes como es el caso, donde es pacífico que no se cumplen los requisitos de tenencia de local y de al menos un trabajador laboral a jornada completa', debiendo advertirse que el supuesto allí contemplado eran liquidaciones del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2007 a 2010.

El art. 108 de la Ley establece que el incentivo fiscal se aplicará siempre que la cifra de negocios no supere la allí señalada, lo que no quiere decir que con ello baste. El art. 5.1 de la Ley del IVA 37/1992, si bien prevé que las sociedades mercantiles se reputarán empresarios en todo caso, ya advierte que es a los efectos de lo dispuesto en la misma Ley, y es que efectivamente su art. 1 sujeta al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas por profesionales y empresarios, comprendiendo en todo caso las sociedades mercantiles, lo que es una cuestión ajena, no existe identidad de razón, con un beneficio fiscal en el impuesto sobre sociedades; en el IVA se establecen, esencialmente, tipos reducidos por la naturaleza de las prestaciones.

En cuanto al IAE, la Regla 3.1 del RD Ley 1175/1990 establece el concepto de actividad económica, precisamente delimitando una estructura empresarial.

La derogación del régimen de sociedades patrimoniales no tiene más alcance que el sometimiento a un régimen general, lo que lleva a las consideraciones hasta aquí expuestas.

Por otra parte no se trata de penalizar a sociedades artificiosas, sino a beneficiar a aquellas con estructura empresarial atendiendo a la finalidad del incentivo, como antes se ha dicho.

Finalmente hay que considerar que en el sentido dicho se pronuncian todas las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, hasta lo que esta Sala ha observado, respecto a supuestos en que el ejercicio en litigio se inicio a partir del 1 de enero de 2007, es decir teniendo ya en cuenta la incidencia de la Ley 35/2006 por la que se deroga el régimen de sociedades patrimoniales.

Pudiera tomarse en consideración la sentencia del TSJ de Murcia, nº 104/2016, de 18 de febrero, recurso 399/2013, que con cita de otras del Tribunal Supremo , matiza la necesidad de contar con empleado y local a efectos de tener como actividad empresarial el arrendamiento de bienes inmuebles, en el sentido de que tales elementos son indicios de tal naturaleza; son un dato a tener en cuenta pero no lo esencial y el art. 27-2 de la Ley 35/2006, del IRPF debe ser interpretado teniendo en cuenta el conjunto de la realidad societaria.

No obstante, en cualquier caso, y conforme a las sentencias del Tribunal Supremo que se citan es necesario que concurra la ordenación de elementos patrimoniales, y en este caso la demandante no ha traido al proceso la acreditación de otros elementos distintos que permitan llegar a la conclusión de la existencia de una actividad empresarial, presentando como alegaciones que pudieran relacionarse con esta cuestión el alta en el IAE, que en sí no acredita la realidad de una estructura empresarial, y el certificado de exención de retenciones que, a la vista de lo dispuesto en el art. 140-4, d) de la Ley del Impuesto , en relación con el art.

30.2, no es significativo sino de la participación en la sociedad.

Por otra parte, ni de las declaraciones tributarias ni de la contabilidad aportada con la demanda se desprende la existencia de una estructura empresarial.

Por lo expuesto, el recurso no puede prosperar. ' Cabe añadir que conforme al criterio de la STS de 7 de diciembre de 2016, rec. cas. núm. 3784/2015 ,la existencia de local y empleado constituye un dato presuntivo de la existencia de actividad económica, y que como señala la STS de 28 de octubre de 2012, rec.cas. 218/2006 , reducir la actividad empresarial a la necesidad de contar con local y empleado y en base a ello afirmar que como no se tiene no se desarrolla actividad empresarial no es correcto, ya que la actividad empresarial se define por la actividad que se desarrolla, siendo la existencia de empleados o no un dato a tener en cuenta pero no lo esencial, que consiste en la ordenación de medios para desarrollar una actividad de beneficio.

En el presente caso, la demandante ya reconoce que no cuenta con una persona empleada con contrato laboral. Pese a ello, argumenta, desarrolla actividad económica, poniendo de manifiesto que su objeto social es la adquisición, transmisión y la explotación de inmuebles, incluido mediante el arrendamiento de los mismos, así como la adquisición, enajenación y administración de toda clase de valores mobiliarios; que dispone de local destinado al ejercicio de la actividad, como es su domicilio social y que los administradores solidarios de la compañía gestionan la actividad de arrendamiento.

Respecto a estos dos ultimos extremos resulta que el domicilio y la existencia de administradores son elementos con los que ha de contar toda sociedad, por lo que su existencia no en sí ni un elemento presuntivo de que nos encontramos una estructura empresarial, sino en cuanto se acredite que ambos estan destinados a la gestión, ocurriendo que no se ha traido prueba al respecto y por el contrario, respecto a los administradores, aparece en los datos contables de sus declaraciones que no existe partida de gastos correspondientes a sueldos y salarios, por lo que no cabe entender que los administradores lleven a efecto otras funciones añadidas a las que son propias de su cargo.

Respecto al objeto social, pudiera considerarse si concurre una estructura empresarial que aplicada a aquellos otros aspectos de su actividad referidos en los estatutos, sirven así mismo al arrendamiento , resultando que a la vista de los datos contables no se evidencia sino ingresos derivados del arrendamiento por lo que no cabe establecer que de forma efectiva se llevaba a efecto los otros aspectos estatutarios, y la demandante nada dice en este sentido.

La exclusiva procedencia de tales ingresos excluye la aplicación del beneficio fiscal, como considera la STS de 1 de octubre de 2015 , antes citada, y ni la cuantía de aquellos ni ningun otro dato aportado por la parte, fuera de los dichos y descartados permiten establecer la existencia de estructura empresarial alguna.

En consecuencia el recurso no puede prosperar.



TERCERO: De conformidad con los dispuesto en el art. 139 de la LJCA no procede la imposición en costas a la recurrente considerando las serias dudas de derecho concurrente en el caso, vista la literalidad del precepto de aplicación.

FALLO Se desestima el recurso contencioso administrativo número 192/2015 intepuesto por la entidad EGARINVER, S.A., contra el acto objeto de esta litis; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, contra la que cabe interponer recurso de casación en el plazo de treinta dias.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por el Magistrado ponente. Doy fe.