Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 287/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1159/2017 de 17 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2017/0025597
Procedimiento Ordinario 1159/2017
Demandante: BETAZUL ,S.A.
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO ANGEL SANCHEZ-JAUREGUI ALCAIDE
Demandado: CONSEJERIA TRANSPORTE VIVIENDA E INFRASTRUCTURAS
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SENTENCIA nº287/2019
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En la ciudad de Madrid, a 17 de abril del año 2019 , visto por la Sala el recurso arriba referido, interpuesto
por el Procurador Don Antonio Ángel Sánchez Jauregui Alcaide , actuando en representación de BETAZUL
S.A., contra la Orden de 27 de octubre de 2017 de la Consejería de Transportes, Vivienda e Infraestructuras
de la Comunidad de Madrid, que denegó la solicitud realizada por la recurrente de que se resolviera el contrato
de obras A/OBR-39607/2015 'Adecuación de la Protección del Medio Hídrico a la declaración de impacto
ambiental del proyecto 'Duplicación de la carretera M-501 entre Quijorna y Navas del Rey en la Comunidad
de Madrid ' .
Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de
la Sección.

Antecedentes

PRIMERO. - Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda.



SEGUNDO. - El demandado contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando la desestimación del recurso.



TERCERO. - Despachado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 6 de marzo del año 2019.

Fundamentos

PRIMERO. - El Procurador Don Antonio Ángel Sánchez Jauregui Alcaide , actuando en representación de BETAZUL S.A., interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden de 27 de octubre de 2017 de la Consejería de Transportes, Vivienda e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid, que denegó la solicitud realizada por la recurrente de que se resolviera el contrato de obras A/OBR-39607/2015 'Adecuación de la Protección del Medio Hídrico a la declaración de impacto ambiental del proyecto 'Duplicación de la carretera M-501 entre Quijorna y Navas del Rey en la Comunidad de Madrid ' .

La recurrente solicita la revocación de la Resolución administrativa impugnada y que se decrete la resolución del contrato por la causa prevista en el art 223 g) de la LCSP , alegando que resultó adjudicataria del mencionado contrato de obras por Orden de 4 de noviembre de 2016,firmándose el contrato el día 24 inmediatamente posterior, y que en el Proyecto elaborado por el Ingeniero Don Leovigildo se omitieron las partidas y anexos relativos a los desvíos de tráfico , que conforme a la normativa estatal y de la propia Comunidad de Madrid , han de constar obligatoriamente en éste , así resulta del Decreto 29/93 de 11 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Carreteras de la Comunidad Autónoma de Madrid, en su art 34.3 b) y de la nota de servicio 9/14 del Ministerio de Fomento relativa a recomendaciones para la redacción de proyectos de construcción de carreteras; omisión a que se refiere con claridad el informe pericial que aporta como documento nº 1 con la demanda redactado por el Ingeniero de Caminos Canales y Puertos Don Mariano , suponiendo el coste de ejecución de acometer los capítulos técnicos omitidos un coste adicional al 40 % del precio en el que se le había adjudicado el contrato.

La Comunidad de Madrid solicita la desestimación del recurso considerando que no existe causa alguna de resolución del contrato , alegando que debe de tenerse en cuenta lo dispuesto en la cláusula /artículo 850 del PPT , doc nº 2 del expediente administrativo , folio 456/609 , referida a ' Desvíos de Tráfico' según la cual ' El contratista estará obligado a disponer de toda la señalización necesaria para el mantenimiento del tráfico en toda la zona de obras , tanto por la carretera existente como por los desvíos que pudiera ser necesario establecer , de acuerdo con las instrucciones y Circulares vigentes, así como el personal señalista necesario.

Todos los gastos que se ocasionen tanto por construcción y mantenimiento de desvíos, como por el mantenimiento del tráfico serán por cuenta del contratista y serán considerados incluidos en los costes directos del contrato, no dando lugar a abono independiente, con excepción de las obras previstas y valoradas en el capítulo de desvíos provisionales del presupuesto del proyecto que se abonarán una vez ejecutadas, hasta el límite que figura en dicho capítulo ' .



SEGUNDO. - El recurso contencioso administrativo debe de ser estimado por las razones que a continuación se expresan.

El recurrente aportó con la demanda, en la forma establecida en el art. 336 de la LEC, un extenso informe pericial técnico emitido por el Ingeniero de Caminos Canales y Puertos Don Mariano que ,tras el análisis de la documentación del Proyecto, concluye que en las obras definidas en el proyecto existen 15 de 36 obras de drenaje transversal cuya viabilidad de acceso para la ejecución de las obras depende de la realización de cortes o desvíos provisionales de la circulación en la autopista, no siendo accesibles en las condiciones que indica el proyecto ; que tales cortes o desvíos no están definidos explícitamente de ninguna manera en el proyecto de obra licitado, como exige tanto la normativa autonómica como la estatal, resultando esta circunstancia , sin duda un defecto de proyecto que impide el correcto desarrollo de las obras en él definidas.

Así como que el valor de los trabajos necesarios para la realización de los desvíos necesarios para llevar a cabo las obras se estima en 40.837,50 euros que representa el 40 % del importe del contrato adjudicado y el 25 % del importe base por el que se licitó la obra, sin que este importante impacto económico se pueda justificar como coste auxiliar, sino que, independientemente de la necesidad normativa de su consideración , representa una partida de coste que necesariamente debe estar contenida de manera explícita en el proyecto'.

El perito considera en su informe que el proyecto de obras debe de contener la documentación necesaria para definir completamente las obras a realizar por parte del contratista estando definido el contenido del proyecto en el Reglamento de la Ley de Carreteras de la Comunidad Autónoma de Madrid ( Decreto 29/93 de 11 de marzo) ,en su art 34.3 b) que indica que ' El proyecto de construcción contendrá los siguientes documentos: Medidas para garantizar la seguridad de la circulación en el tramo de la carretera afectado durante la ejecución de las obras y su posterior explotación, con los desvíos de circulación precisos'.

Indicando el art 34.4 que ' Cuando el proyecto tenga por objeto obras de reposición y conservación, mejoras de firme y restablecimiento de las condiciones de las vías, se podrá suprimir alguno de los extremos y documentos expresados en el número anterior, o reducir su extensión o condiciones, siempre que se garantice la definición, ejecución y valoración de las obras, y se hubiera previsto la solución de las repercusiones en la circulación durante la ejecución de la obra'.

Por lo que el proyecto debe de contener obligatoriamente las soluciones necesarias que garanticen la seguridad de la circulación incluyendo los desvíos de tráfico necesarios, con la particular mención a la necesidad de prever la solución a las afecciones a la circulación que los proyectos de conservación pudieran tener durante su ejecución.

En el mismo sentido la nota de servicio 9/14 del Ministerio de Fomento que establece como obligatorio en los proyectos la inclusión de anejos a la Memoria del proyecto que definan soluciones propuestas al tráfico durante la ejecución de las obras, realizando una descripción de los desvíos que se proponen para el mantenimiento del tráfico durante la ejecución de las diferentes fases de obra , concluyendo el perito que el proyecto licitado es incompleto y deficiente al no recoger las afecciones al tráfico que genera la obra, ni definir las actuaciones a llevar a cabo para poder ejecutar a obra en condiciones de seguridad para el tráfico mediante los oportunos desvíos de la circulación.

El informe pericial se ve corroborado por el contenido del acta de comprobación del replanteo que tuvo lugar en fecha 21 de diciembre de 2016 , en la que reunidos la Directora de la Obra , el Jefe del Área y un representante de BETAZUL , una vez analizado el proyecto de obra , el contratista informó que no había podido acceder a 15 de las 36 obras de drenaje trasversal , habiendo podido acceder a resto a través de caminos por una u otra margen de la M501, solo siendo accesibles y ejecutables 13 de las 15 obras mencionadas mediante cortes de carril , que a juicio del contratista son costosos y complejos y no estaban contemplados en el proyecto , asimismo tras el estudio del proyecto por parte de la dirección facultativa se ha constatado que el acceso a varias obras de drenaje trasversal se hace a través de caminos que son vías pecuarias, por lo que era necesario un informe favorable del área de Vías Pecuarias para el uso de las mismas , decidiéndose estudiar la viabilidad constructiva de acuerdo con lo manifestado en el acta , lo cual podría provocar la aprobación de nuevos precios o de la modificación del contrato debiéndose de esperar además al informe del Área de Vías Pecuarias , no autorizándose al contratista el comienzo de las obras , sin que conste que nada de ello se realizara, pese a lo cual con posterioridad se ordenó el comienzo de las obras .

El perito Don Mariano en el acto de ratificación de su informe ( al que no compareció la Administración quien no realizó por tanto intento alguno de desvirtuarlo) insistió en que el proyecto no se adecúa al Reglamento de la Ley de Carreteras de la Comunidad Autónoma de Madrid, y en que desde una perspectiva técnica el Proyecto no se puede ejecutar al no poderse llegar a los lugares donde se tiene que ejecutar , no siendo hábil el proyecto para ser ejecutado porque la obra no se puede realizar si no se puede llegar a donde hay que ejecutarla , siendo el problema de esta obra que no se puede acceder a una gran parte de las obras a realizar , pudiéndose acceder únicamente a través de la autopista , para lo que es necesario generar una serie de desvíos que no están recogidos en el proyecto; considera asimismo el perito que las omisiones del proyecto tiene carácter esencial ya que no se puede acceder a los lugares en que las obras han de ejecutarse y que no se trata de costes indirectos que puedan ser incluidos como pretende la Administración demandada en la cláusula /artículo 850 del PPT , doc nº 2 del expediente administrativo , folio 456/609 , referida a ' Desvíos de Tráfico' , por cuanto que los costes indirectos son costes asociados a toda la obra y no a la ejecución , considerando asimismo que es insuficiente tal cláusula ya que no concreta ni especifica cuales son los desvíos a que se refiere, no siendo suficiente tal cláusula para elaborar las ofertas por los contratistas porque no especifica cuales son los desvíos a que se refiere y los desvíos son esenciales para la ejecución de las obras , pudendo referirse esta cláusula por ejemplo a un desvió provisional para acceder a las oficinas del contratista en la obra , que sí podría considerarse como un coste indirecto pero no a una modificación en la circulación en la carretera que por ser esencial ha de estar contemplada en el proyecto.

En periodo probatorio ha declarado asimismo como testigo, a instancias de la parte recurrente, Don Leovigildo , Ingeniero autor del proyecto, quien manifestó no recordar si observó en el Proyecto las prescripciones del art. 34.3 b) del Reglamento de la Ley de carreteras de la CAM , y quien tras diversas preguntas acabó reconociendo que no hizo constar en el presupuesto una partida específica relativa a las Medidas para garantizar la seguridad de la circulación en el tramo de la carretera afectado durante la ejecución de las obras y su posterior explotación , con los desvíos de circulación precisos , no recordando si las incluyó en la Memoria , ni si incorporó al Proyecto las soluciones propuestas al tráfico durante la ejecución de las obras realizando una descripción de los desvíos que se proponían para el mantenimiento del trafico durante la ejecución de la obra, ni indicación de señalización y balizamiento , ni si incluyó en los planos las actuaciones necesarias para los desvíos de tráfico , terminando por manifestar que no se había previsto tal partida de forma específica , ni nada al respecto de forma específica porque en tal sentido la actuación y las obras no tenían nada de especial , no teniendo desvíos especiales, más allá de que en algunas partes de las obras hubiera de usarse el arcén y parte de alguna de las calzadas , que por ello planteó los desvíos de tráfico de forma genérica incluyéndolos como gastos generales , sin especificar y por cuenta del contratista, no contemplando el coste de los desvíos de forma detallada , manifestando desconocer lo ocurrido en el acto de replanteo ya que él nunca fue requerido ni consultado después de la entrega del proyecto.

Pues bien, valorando la prueba practicada ( toda ella practicada a instancias de la recurrente) de forma conjunta y 'según las reglas de la sana crítica', entendemos que el informe pericial emitido con todas las garantías por Don Mariano ( y que no mereció aclaración ni explicación alguna por parte de la Administración que ni siquiera acudió al acto de ratificación del mismo) ha de prevalecer sobre la poco contundente declaración del testigo Don Leovigildo , quien no observó en el Proyecto las prescripciones del art. 34.3 b) del Reglamento de la Ley de carreteras de la CAM, ni consideró que hubiera nada especial en materia de desvíos de tráfico y señalizaciones por lo que ni las especificó ni valoró , entendiéndolas incluidas en los gastos generales , criterio que decae ante la evidencia de que ,según el informe pericial, para acceder a 15 de los 36 tajos era necesario cortar la autovía , desvíos o cortes que no estaban definidos explícitamente en el proyecto de obra licitado , que eran desvíos esenciales que fueron contemplados en el acta de comprobación del replanteo en que no se autorizó al contratista el comienzo de las obras , y que alcanzaba según el perito- en manifestación y valoración no desvirtuada por la Administración- la elevada cantidad de 40.837,50 euros que representaba el 40 % del importe del contrato adjudicado y el 25 % del importe base por el que se licitó la obra , por lo que el coste de la realización de los desvíos , no puede considerarse ni un coste auxiliar, ni un coste compatible con la declaración del testigo Don Leovigildo que manifestó que no especificó ni valoró los desvíos por considerar que en este proyecto nada había de especial al respecto.



TERCERO. - De conformidad con lo establecido en el art. 139. 1 de la LJCA, la estimación del recurso determina la condena en costas al demandado, si bien como permite el apartado tercero del mismo precepto procede limitar su cuantía a 1.500 euros ( más IVA) .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Antonio Ángel Sánchez Jauregui Alcaide , actuando en representación de BETAZUL S.A., contra la Orden de 27 de octubre de 2017 de la Consejería de Transportes, Vivienda e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid, a que esta litis se refiere , resolución que anulamos por no ser conforme a derecho, decretando la resolución del contrato suscrito entre las partes en fecha 24 de noviembre de 2016 tal como solicita la parte recurrente, con expresa imposición de las costas a la parte demandada en los términos establecidos en el último fundamento jurídico de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta- expediente nº 2608-0000-85-1159-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-1159-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.