Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 288/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 214/2017 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 214/2017
Parte apelante: Miguel
Parte apelada: SERVEI CATALA DE LA SALUT y FUNDACIO PUIGVERT
S E N T E N C I A Nº 288/2018
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
En la ciudad de Barcelona, a ocho de mayo de dos mil dieciocho
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso
de apelación, interpuesto por D. Miguel , representado por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS MILLÁN
LLEOPART, y asistido por el Letrado D. José Pérez Tirado contra la sentencia nº 63/2017, de fecha 16 de
marzo de 2017, recaída en el Recurso ordinario 277/2012 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 16 de
Barcelona , al que se opone SERVEI CATALA DE LA SALUT representado por el Procurador D. ALFREDO
MARTÍNEZ SÁNCHEZ y defendido por el Letrado D. Xavier Avellana i Sauret y FUNDACIO PUIGVERT,
representado por el Procurador D. IGNACIO LÓPEZ CHOCARRO, y defendido por el Letrado D. Juli Núñez
Esteban. .
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 16/03/2017 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 16 de Barcelona, en el Recurso ordinario seguido con el número 277/2012, dictó Sentencia Desestimatoria del recurso interpuesto contra la desestimación por resolución 11 de mayo de 2012, de desestimación del recurso potestativo de reposición contra la resolución del Director Gerente del Servei Català de la Salut, de 7 de marzo de 2012, de la reclamación de responsabilidad patrimonial, por entender que concurrió mala praxis en el actuar médico, tanto en la técnica utilizada y su ejecución material como por la falta de consentimiento informado. Sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 7 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 16 de Barcelona, de fecha 16 de marzo de 2017 , que desestimó la acción resarcitoria, basada en el principio de responsabilidad patrimonial, por los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la intervención quirúrgica de nefrectomía laparoscópica, y por lo que se reclamaba la cantidad indemnizatoria de 325.337 euros.

En la sentencia se expresa que la operación se realizó por medio de laparoscopia según la lex artís y con pleno conocimiento de la técnica empleada y sus consecuencias, pues se razona que hubo consentimiento informado y tampoco hubo error en el diagnóstico. Además, al recurrente se le programó la intervención, previas visitas, pruebas e intervenciones, sin que se pueda apreciar desatención. Se añade que la intervención no era vital, pues se trataba de la donación de un riñón. Tampoco hubo mala técnica en la realización de la laparoscopia en lugar de una intervención abierta. Se razona que el desprendimiento de los clips no es suficiente para justificar una intervención con mala praxis , ya que estaban en su lugar y cumplimiento su función, pues el sangrado se produjo dieciséis horas después de la operación quirúrgica. Se expresa que no es posible que tratándose de la donación de un órgano, el recurrente no estuviese debidamente informado, pues hubo información tanto judicial como administrativa, lo que acredita que hubo información suficiente sin que el recurrente plantease objeción alguna.

En el recurso de apelación por parte del Sr. Miguel se alega que no hubo consentimiento informado, pues es diferente el consentimiento prestado ante la Comisión Judicial, por tratarse de la donación de un órgano en aplicación de la Ley 30/1979, del documento de consentimiento firmado hospitalario que no existió, pues el equipo médico no le explicó ni la técnica a emplear, ni las alternativas, ni riesgos específicos, ni por escrito ni tampoco de forma verbal. Consta un documento firmado por el recurrente en el que no se informa de la técnica que se emplearía, es estandarizado, genérico sin especificidad alguna y sin cumplir los requisitos del artículo 6 de la Ley 21/2000 . Sí que se le explicaron los riesgos en la operación de 31 de enero de 2007, pero no en la denunciada de 10 de enero de 2007, cuando ya había sufrido el sangrado masivo. En los informes periciales se hace constar que en el historial clínico no consta documento de consentimiento informado acerca de la intervención de nefretomía laparoscópica. Además, se produjo la técnica utilizada no fue correcta, pues el clipaje estuvo mal realizado porque se abrieron los clips produciendo un gran sangrado al poco de finalizar la intervención quirúrgica, bien sea porque cedieron o se desprendieron, todo ello a las dieciséis horas de la operación, pues hubo un fallo en la sutura, lo que exigió una segunda intervención urgente, que no impidió las graves secuelas que padece, pues se produjo un shock hipovolémico. Padece secuelas renales, neurológicas, hepáticas, abdominales, infecciosas, metabólicas, nutricionales y anémicas, lo que ha provocado una incapacidad permanente absoluta. Se detalle los conceptos indemnizatorios que totalizan la cantidad indicada anteriormente.

En el escrito de oposición al recurso de apelación, por parte del Servei Català de la Salut, se alega que sí hubo consentimiento informado: Certificado del Director de la Fundació Puigvert, Acta de consentimiento para la extracción de órganos, autorización para la intervención quirúrgica donde se expresa que ha estado informado de forma clara y comprensible de la necesidad, limitaciones y posibilidades de la intervención, consecuencias y riesgos inherentes y nota de la enfermería donde consta que el paciente y la familia están informados. Además, se le informó de forma oral de los riesgos de la nefrectomía. Se añade que la técnica utilizada fue la adecuada, pues el hecho de que se soltasen los clips de la vena renal, no significa que se actuase de forma negligente. En cuanto a la indemnización alega la pluspetición.

En el escrito de oposición al recurso de apelación por parte de la Fundació Puigvert, se niega que no hubiese información de la nefrectomía laparoscópica, siendo informado debidamente del proceso de trasplante de riñón y de sus riesgos, como se acredita en cuatro documentos. La ejecución de la técnica quirúrgica, por un fallo de sutura, no afecta a la lex artis. Referente al desprendimiento de los clips, se explica que fue un fallo del tejido y no de la sutura, tal vez por un deslizamiento. En cuanto a la indemnización alega la pluspetición.



SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que constan en el recurso de apelación, escritos de oposición al mismo, en relación con la sentencia impugnada, prueba practicada en autos, especialmente la documental, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdicción ejercitada no puede prosperar por los siguientes motivos.

En primer lugar, no ha quedado acreditada ninguna irregularidad en la asistencia médica que recibió el recurrente, en la intervención quirúrgica de nefrectomía laparoscópica, si bien en el post operatorio tuvo la complicación indicada anteriormente, en modo alguno puede afectar a la observancia de la lex artis , esto es, del protocolo médico, en atención a las circunstancias objetivas concurrentes.

Es cierto que una vez que se produce, por desgracia, un daño o perjuicio o incluso un fatal desenlace, unos después es fácil determinar lo que se debía haber hecho en cada momento. Pero a la vista de la forma en que se desarrollaron los hechos desde el momento de acudir al servicio médico, por las dolencias que ese momento presentaba el paciente, se valoró su estado con las pruebas correspondiente y recibió el tratamiento adecuado, hasta que se produjo la hemorragia en la intervención quirúrgica, se puede afirmar que no hubo mala praxis determinante del nexo causal que pueda justificar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública recurrente. Pero incluso la aparición imprevista de una hemorragia, en los términos que aparece descrita en los informes periciales, no supone necesariamente mala praxis, o responsabilidad del equipo médico, pues no se ha acreditado que actuasen de forma negligente o con medios que no fuesen idóneos.

La controversia gira en torno a la determinación de si hubo o no consentimiento informado, es decir, si el paciente supo de forma clara y suficiente, la trascendencia de la intervención quirúrgica y la finalidad de la misma, no que a la vista de lo actuado, no cabe la menor duda, por cuanto se trató de una intervención programada largamente, para la extirpación de un riñón y proceder a su donación. Es imposible que no supiese el alcance de la operación y la relevancia de la misma, en términos médicos. En el propio recurso de apelación sí que se le explicaron los riesgos de la operación de 31 de enero de 2007, por cuanto al complicación que sucedió en el post operatorio fue imprevisible.

Acerca del consentimiento informado, según la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2005 , donde se recoge la doctrina acerca de este deber de informar al paciente de los riesgos que asume al someterse a un determinado acto sanitario está establecida en términos suficientemente claros, doctrina que ha seguido este mismo Tribunal en numerosas ocasiones, adaptando esa preceptiva información y conocimiento a cada caso determinado, sin que pueda prevalecer una teoría o doctrina general para cualquier situación.

Asimismo en la sentencia de 4 de abril de 2002, también del Tribunal Supremo se ha expuesto uno de los aspectos esenciales de esa doctrina sobre el consentimiento informado: el de la carga de la prueba.

La regulación del consentimiento informado en la Ley General de Sanidad se regula en el artículo 10 donde se expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho 'a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento' (apartado 5); 'a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención', (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, 'cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas' (letra b)); y, finalmente, 'a que quede constancia por escrito de todo su proceso' (apartado 11).

Una interpretación jurisprudencial flexible del texto legal cabe admitir la información oral, pero sin dejar de tener muy presente que la información escrita es más recomendable a efectos de una prueba ulterior de que el consentimiento fue dado. A pesar de la conveniencia del consentimiento firmado por el propio paciente o sus familiares, es obvio que ello no impide, como se ha indicado, la posibilidad de que exista un consentimiento oral, máxime, cuando se trata de una intervención quirúrgica que necesariamente exige una preparación compleja de la situación personal del donante de riñón, en este caso, el apelante. Por lo tanto, se trata de una operación quirúrgica de extracción de un riñón para proceder a su donación a otro paciente, que en modo alguno puede realizarse de forma sorpresiva o sin la correspondiente información previa.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba.

Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad. Es, por tanto, a la Administración a quien correspondía demostrar que la paciente fue informada de los riesgos de la operación (hecho positivo) y no la paciente la que tenía que probar que la Administración no le facilitó esa información (hecho negativo).

No obstante, en atención a las circunstancias tan especiales que concurren en el presente caso, al tratarse de la donación de un riñón, la intervención quirúrgica también exige análisis e ingreso hospitalario del donante, que no puede afirmar ignorancia de lo que iba a ocurrir. Además, la intervención quirúrgica se realizó de conformidad a la lex artis , y así debió ser, salvo que en el post operatorio se produjo una complicación, que en modo alguno puede retrotraer los efectos pretendidos del consentimiento informado, cuando es imposible que el apelante desconociese Pero esa exigencia de información debe entenderse en su justa medida, para no llegar al absurdo ni a conclusiones que carecen de todo fundamento.

Ello es así, por cuanto, en materia de responsabilidad patrimonial derivada de una actuación médica, el criterio básico utilizado es el de la lex artis , de suerte que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados: la obligación del médico es prestar la debida asistencia y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por ello, la lex artis constituye el parámetro de actuación de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos, imponiendo al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental a la hora de delimitar la responsabilidad en este ámbito, exigiéndose para su existencia no sólo la lesión sino también la infracción de dicha lex artis . Si sólo bastara la lesión se incurriría en una excesiva objetivación de la responsabilidad. Al respecto cabe citar la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 en la que se recuerda: 'Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano'.

El principio general de que el defecto del consentimiento informado se considera como un incumplimiento de la lex artis y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, exige siempre una interpretación adecuada de las circunstancias concurrentes, de la naturaleza y trascendencia de la asistencia sanitaria, intervención quirúrgica en la mayoría de los casos y que obviamente se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado ( STS de 1 de febrero de 2008, recurso 2033/2003 ) y que la falta de consentimiento se haya acreditado en el proceso.

En el presente caso, confirmamos en este aspecto la sentencia impugnada, que también considera la existencia del consentimiento escrito y oral, en los términos que se han expresado.

Por ello debemos centrarnos en la prueba practicada, que debe estar avalada por la ciencia, experiencia y especialidad del técnico que informa al tribunal, a efectos de poder producir el convencimiento racional, de que el funcionamiento irregular en el servicio sanitario se ha llegado a producir. Esto es lo importante y al mismo tiempo lo decisivo. Tanto el Juzgador de primera instancia como este Tribunal se dedican a la valoración de la prueba, pero nunca en los términos que puede interesar en exclusiva a alguna de las partes litigantes, sino a una valoración de conjunto siempre en relación con las circunstancias objetivas y subjetivas que concurre en cada caso y que sirven de fundamento diferenciador de otras resoluciones tanto administrativas como judiciales.

Es suficiente seguir el relato fáctico de la asistencia médica, que consta suficientemente explicado en autos, gracias a la exposición tanto de la sentencia impugnada, como de los escritos de las partes litigantes, para llegar a la conclusión de que no aparece la alegada negligencia médica que es el fundamento de la sentencia y que se pretende desvirtuar en el recurso de apelación, que tenga relevancia suficiente para justificar la existencia de relación de causalidad.

Por todo lo cual, es procedente la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , por no concurrir los requisitos legalmente exigidos para ello.

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación 2º No imponer costas.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art.

86.3 del LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art.

87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 09 de mayo de 2.018, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.