Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 288/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 186/2019 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0015383
RECURSO DE APELACIÓN 186/2019
SENTENCIA NÚMERO 288
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
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Iltmos Señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
D. Enrique Gabaldón Codesido
Dª Mª Soledad Gamo Serrano.
En la Villa de Madrid, a 25 de junio de 2020
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección, el recurso de apelación número 186/2019 interpuesto por D. Victoriano , contra la sentencia
de 18 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº5 de Madrid, en el
Procedimiento Ordinario nº 364/2017. Siendo parte apelada el Ayuntamiento de Madrid y Dñ. Amalia .

Antecedentes

PRIMERO.- Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos, acordándose dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.



SEGUNDO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso- administrativo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en la Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el 11 de junio de 2020, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Don Enrique Gabaldón Codesido, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente apela la sentencia de 18 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº5 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario nº 364/2017, que desestima recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 29 de mayo de 2017, de la Dirección General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid, que desestima recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 23 de diciembre de 2016, por la que se requirió al recurrente para que, en el plazo de dos meses, solicitara licencia para legalizar las obras realizadas en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, de 'ampliación de vivienda, consiste en el cerramiento parcial de la terrazas preexiste, con elevación del peto de la terraza y del murete de separación entre terrazas, instalación de máquinas de aire acondicionado, salida de humos y electricidad.'

SEGUNDO.- La apelante alega, en primer lugar, la vulneración del derecho a la defensa por no haber sido practicada en instancia la declaración de un testigo y ratificación de un perito propuestos por la recurrente.

En segundo lugar, alega error en la valoración de la prueba, y la concurrencia de la caducidad de la acción ejercitada. Por lo que solicita el dictado de sentencia revocando la apelada.

El Ayuntamiento de Madrid se opone al recurso, solicitando su desestimación por ser la sentencia apelada conforme a derecho.

La codemandada, Dñ. Amalia , se opone igualmente al recurso solicitando su desestimación.



TERCERO.- Afirma la apelante que la denegación de la práctica de la testifical de D. Juan Carlos , Administrador de la comunidad, 'restringe la acción' del apelante y omite aspectos relevantes a los efectos del presente procedimiento, que concreta en 'desavenencias entre la impulsora del expediente administrativo [la codemandada] y el resto de los miembros de la comunidad'. No explica la apelante en qué pudo perjudicarse la no ratificación del perito, que a su instancia elaboró una pericial aportada con la demanda. Por otra parte, tampoco se rebaten en apelación las circunstancias esenciales de los hechos probados. Como la posibilidad de denegar la práctica de pruebas es legal, al no aparecer ni expresarse por la apelante unos perjuicios claros derivados de la denegación de ambas pruebas, no puede concluirse en que la denegación haya producido una situación de indefensión que justificara revocar la sentencia.



CUARTO.- El motivo de apelación consiste en la caducidad de la acción del Ayuntamiento para restablecer la legalidad urbanística, que ha sido denegada en instancia.

Esta acción está dotada de un plazo de cuatro años desde la terminación de las obras (art.195.1 LSCM). La sentencia apelada considera acreditado que el cerramiento originario, de 1997, carecía de licencia urbanística, por lo que debía reputarse como fuera de ordenación. Situación en la que sólo son admisible pequeñas obras para mantener la higiene el ornato, la conservación, la accesibilidad y el mantenimiento de las condiciones de seguridad. Y entiende la sentencia que, en este caso , 'el propio recurrente reconoce que ha procedido a demoler el cerramiento originario y a sustituirlo por uno nuevo dotado de mejores materiales e instalaciones.

Basta examinar el proyecto de reforma de vivienda que figura en el expediente administrativo para comprobar como el estado del anterior cerramiento era muy deficiente. El informe pericial que se adjunta a la demanda permite inferir que, realmente, lo que se ha efectuado es una demolición o retirada del anterior cerramiento y su sustitución por otro nuevo que, incluso, no coincide en superficie (ya que el nuevo es de menor volumen). En estos mismos términos se ha pronunciado el perito judicial que ha elaborado un informe en el presente procedimiento'.

Por lo que la sentencia considera que el haber ejecutado obras que exceden de la mera conservación, ornato o seguridad del anterior cerramiento se renuncia a la caducidad ganada por el transcurso de cuatro años desde la terminación de aquel en 1997, y el plazo de caducidad de cuatro años (de la acción ejercitada de restablecimiento de la legalidad urbanística) se computa desde la terminación de los nuevos trabajos en septiembre de 2015, por lo que no caducó la acción.

Es criterio sostenido de esta Sección, bastando por todas citar las Sentencias de 18 de julio de 2018 (recurso 1065/2017) y 25 de febrero de 2015 (recurso 1014/2013), en relación con la caducidad del expediente de restauración de la legalidad urbanística, que, por un lado, el plazo comenzará a computarse desde 'la total terminación de las obras'. Aclarando el artículo 196 de la citada Ley 9/2001 que a los efectos de dicha Ley 'se presume que unas obras realizadas sin título habilitante están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior'. Y se indica que la Sección había venido entendiendo, que el citado plazo de caducidad cuando las obras, dispuestas para servir el fin o el uso previsto, se demuestran mediante la aparición de signos externos que posibilitasen a la Administración conocer los hechos constitutivos de la infracción. A dicha conclusión se llegaba relacionando el ya citado artículo 196 con el artículo 237.1, ambos de la Ley 9/2001, al señalar este último que 'El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a correr desde el día en que la infracción se haya cometido o, en su caso, desde aquel en que hubiera podido incoarse el procedimiento sancionador.

A este último efecto, se entenderá posible la incoación del procedimiento sancionador desde el momento de la aparición de signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción'. Dicha relación se explicaba partiendo de la premisa de que no sería lógico considerar que el 'díes a quo' del citado plazo de cuatro años pudiera ser distinto para el ejercicio de la potestad sancionadora y el de restauración de la legalidad, y ello en atención a que el artículo 202 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, al establecer las consecuencias legales de las infracciones urbanísticas, se refiere a la adopción tanto de medidas tendentes al restablecimiento de la legalidad urbanística como a la exigencia de responsabilidad sancionadora. De esta forma, se concluía que si las obras ejecutadas son visibles desde la vía pública, aun cuando no conste el momento en que la Administración conoció la efectiva terminación de las mismas, el plazo comenzaría desde la total terminación de las mismas pues existían signos externos de la comisión de la infracción urbanística. Y, por otro lado, que resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento, independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos. 31 y 32 del reglamento de Disciplina Urbanística. Y como señalan las Sentencias del tribunal Supremo de 8 de Junio de 1.996, 26 de septiembre de 1988, 19 de febrero de 1990 y 14 de mayo de 1990, el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1.981 de 16 octubre empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11.1 Ley Orgánica del Poder Judicial , impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991 , declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

Por lo tanto, la carga de la prueba corresponde exclusivamente a quien ha realizado las obras sin licencia sabiendo que el artículo 137 de la Ley 30/1.992 ( art. 77.5 de la Ley 39/2015), establece que los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados, y más aún el artículo 192 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid establece en su apartado 4º que las actas de la inspección gozan de presunción de veracidad, que sólo cede cuando en el procedimiento que se instruya como consecuencia de las mismas se pruebe su inexactitud o falta de certeza, o se aporten pruebas de mayor convencimiento que la contradigan. Como hemos señalado la presunción de veracidad y legalidad de las denuncias formuladas por un agente de la autoridad encargado del servicio, como acompañamiento a todo obrar de los órganos administrativos y de sus agentes, es un principio que debe acatarse y defenderse, ya que constituye esencial garantía de una acción administrativa eficaz, si bien la presunción alcanza solamente a los hechos constatados por el agente, lo que exige no sólo una completa descripción de tales hechos, sino la especificación de la forma en que han llegado a su conocimiento, no bastando siquiera con consignar el resultado final de la investigación, en tanto que esa atribución legal de certeza que en cualquier caso es de naturaleza 'iuris tantum' pierde fuerza cuando los hechos a firmados en la denuncia, no son de apreciación directa, ni se hace mención en ella a la realización de otras comprobaciones o aporte de otras pruebas.

Esta carga de la prueba no queda solventada por la recurrente, que, incluso, aporta una pericial que reconoce la realización de obras de sustitución del cerramiento en 2015, que además cambia su volumen. Por otra parte, a los efectos de la acción ejercitada por el Ayuntamiento y su caducidad, que es la cuestión controvertida en razón de la resolución impugnada, y como ya indica la sentencia apelada, carece de transcendencia alguna la bondad y necesidad de las obras denunciadas o que estuvieran autorizadas por la comunidad de vecinos, circunstancias que, en todo caso, podría alegarse y ser consideradas en un procedimiento de legalización, no en el de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Por lo que se debe desestimar la apelación.



QUINTO.- La codemandada ha solicitado en escrito independiente presentado ante la Sala la inscripción de la sentencia de instancia en el Registro de la Propiedad, conforme a lo dispuesto en el art.65.1.c) del Texto Refundido de la Ley del Suelo. Según las normas que regulan las medidas cautelares y la ejecución de sentencias en esta jurisdicción, esta pretensión no puede ser atendida por ésta Sala, y debe ser denegada.



SEXTO.- De conformidad con el art.139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, procede imponer a la apelante las costas causadas en apelación, con el límite de 500 € para cada una de las apeladas, por todos los conceptos, más el IVA correspondiente, atendida la complejidad del caso enjuiciado y la actividad desplegada en el presente recurso.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

1) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Victoriano , contra la sentencia de 18 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº5 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario nº 364/2017; 2) No notificar la sentencia de instancia al Registro de la Propiedad; 3) Se condena al pago de las costas causadas en esta instancia a la apelante, con la limitación que respecto de su cuantía se ha realizado en el último fundamento de derecho.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación (sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en el artículo 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril , de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia), acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0186-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0186-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Ramón Chulvi Montaner Dª Enrique Gabaldón Codesido Dª Soledad Gamo Serrano