Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 289/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 38/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
Recurso de Apelación núm. 38/2019
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 4ª
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. Miguel Ángel Olarte Madero, Presidente
D. Manuel José Domingo Zaballos, ponente.
Lourdes Pérez Padilla.
SENTENCIA NÚM. 289/2019
En Valencia, a 26 de junio de 2019
Visto por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del
presente recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado, representada u asistida por el
Abogado del Estado , contra el auto de medida cautelar nº 308/2018, de 22 de noviembre , del Juzgado de
lo Contencioso-advo . nº 4 de Valencia, en la pieza MC 430/2018 . Ha sido parte apelada d. Justiniano ,
representado por la procuradora Doña Mercedes Moll Barrachina. Materia extranjería , siendo Ponente el
Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Dicho Juzgado dictó auto de medida cautelar nº 308/2018, de 22 de noviembre en la pieza MC 430/2018, estimatorio de la solicitud de medida cautelar de suspensión del acto administrativo recurrido, resolución que se indica en el Fundamento de derecho primero.

Segundo.- Notificada la resolución judicial a las partes interesadas, el Abogado del Estado interpuso recurso de apelación dentro de plazo.

Tercero.- Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandante, que presentó escrito de oposición a la apelación.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación No se recibió la apelación a prueba, sin que se haya considerado necesaria trámite de vista por este Tribunal Quinto.- Fue señalado para votación y fallo el día 26 de junio de 2018, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Primero .- Tiene por objeto el recurso interpuesto porLa Administración General del Estado el Auto de auto de medida cautelar nº 308/2018, de 22 de noviembre , estimatorio de la solicitud de suspensión del acto administrativo recurrido, resolución de 22 de junio de 2018 del Subdelegado del Gobierno en la provincia de Valencia por la que se decidió la expulsión del territorio nacional al ciudadano de nacionalidad colombiana D.

Justiniano , y prohibición de entrada por período de 3 años.

La resolución jurisdiccional recurrida fundamenta la satisfacción de la solicitud de suspensión en la doctrina de esta Sala recogida en sentencia de la sección 1º de 1-2-2008 , (RA 1484/06) y dado que el solicitante había alegado convivir con su mujer y su hija, aportando certificado de empadronamiento y DNI del hijo de su pareja, así como certificado de nacimiento de su hija , así como tarjeta sanitaria de esta; en suma concurre arraigo familiar del recurrente, a los solos efectos de la resolución de la pieza.

Pretende el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, dicte la Sala sentencia por la que se revoque el auto de instancia. Apoya tal pedimento y a modo de motivos impugnatorios primeramente invocando el régimen legal de la justicia cautelar en sede contencioso-administrativa - artículo 130 y concordantes de la LRJCA - así como su aplicación por esta misma Sala, en concreto por lo que hace a la suspensión de órdenes de expulsión de ciudadanos extracomunitarios sin título habilitante para permanecer en nuestro país. , ss de , como la dictada por la Secc 2º nº 90/16, de 19 de febrero (AP 209/2015). Añade que el auto es incongruente por haber omitido valorar los perjuicios a los intereses generales , dado la situación de estancia ilegal en España, del actor y de su pareja, extranjera también , sin que exista realmente verdadero arraigo del apelado.

A tales pedimentos se ha opuesto la representación del apelado, que abunda en la fundamentación del auto. Refiere sentencias del T.C y del T.S acerca de la medida cautelar de suspensión de las resoluciones de expulsión, subrayando el principio de proporcionalidad.

Segundo.- Es oportuno recordar que con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como viene a prescribir el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , garantizando la efectividad de la sentencia que llegue a dictarse con eventual pronunciamiento estimatorio. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil. La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe ser adoptada mediante la adecuada ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, según la justificación que se ofrezca en el momento de solicitarla, en relación con los distintos criterios que, según la Ley Jurisdiccional, han de contemplarse, y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

Así, en relación con los criterios a considerar a la hora de resolver sobre la adopción o denegación de una medida cautelar, el ATS de 18 de julio de 2006 recuerda que han de ponderarse conjuntamente los siguientes:1) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica. 2) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso, de modo que su adopción no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. c) El periculum in mora, si bien ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso no se agota en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. d) La ponderación de los intereses concurrentes como criterio complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso.

Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada.

Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS de 3 de junio de 1997 , entre otros muchos). e) La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris); un criterio que, no recogido expresamente en la Ley Jurisdiccional aunque sí en el artículo 728 LEC , permite realizar una valoración de los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar, con carácter provisional y en los casos delimitados por la jurisprudencia (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva.

Tercero.- La cuestión se centra en ponderar si procede hacer prevalecer el interés público sobre el interés particular de la actora, siendo de destacar, a propósito de la ejecución de órdenes de expulsión que 'la dificultad para defenderse en el proceso relativo a la expulsión para un ciudadano extranjero, obligado a salir del territorio español, no tiene por sí sola un valor decisivo para provocar la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, por lo que si no se acreditan otros perjuicios, el mero alejamiento del proceso carece de relevancia para justificar la suspensión de la salida, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa [ SSTS 31-1-2008 y 24-11-2004 ].' Aunque ciertamente la ejecución de una orden de expulsión por la autoridad administrativa parece obvio que es perjudicial para su destinatario, distinto es que concurra un daño de magnitud para el ciudadano extranjero que conlleve , como regla, la suspensión cautelar , por cuanto Por tanto tales perjuicios han de ser ciertos y reales y aparecer debidamente justificados, debiendo guardar relación de causalidad con la ejecución del acto o disposición recurridas, quedando excluidos los daños eventuales o hipotéticos [ ATS 26-7-2006 (rec. 192/2006 ). De ahí que se acuda por los tribunales al análisis de la situación de arraigo familiar y laboral.

En el caso de autos , y a la vista de la documental obrante en las actuaciones al Sr. Justiniano no se le conocen medios de vida en España, tiene antecedentes policiales por delitos de violencia de género , extremo reconocido en el escrito de oposición a la apelación - ciertamente sin condena alguna.- la pareja de D. Justiniano , Doña Carolina es de nacionalidad USA; consta empadronado en Valencia junto a dicha ciudadana de los EEUU y un hijo de ella con DNI español ( Pascual ) en c) DIRECCION000 , NUM000 , piso NUM001 , NUM002 con alta el 1-11-2017, tanto el Sr Justiniano , como su hija Frida ( nacida en Colombia el NUM003 -2017) y con tarjeta sanitaria temporal de la Consellería de Sanitat de la Generalitat, habiendo causado alta en el Padrón 16-11-2017 , como certifica el secretario municipal.

A falta de otros elementos de juicio- siquiera indiciarios- no considera la sala concurrente arraigo del ciudadano colombiano que habría llevado a confirmar el Auto recurrido.

Cuarto- Resolviendo la estimación del recurso, no procede la imposición de las costas en aplicación del art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional , reformada por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre.

En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimar el recurso de apelacióninterpuesto porel Abogado del Estado contra el auto de medida cautelar nº 308/2018, de 22 de noviembre del Juzgado de lo Contencioso-advo . nº 4 de Valencia, en la pieza MC 430/2018. Se declara contrario a Derecho y anula dicha resolución jurisdiccional.

Sin costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada 1