Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 29/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 306/2016 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00029/2018
Ponente: Doña Dolores Rivera Frade
Recurso número: Procedimiento ordinario 306/16
Recurrente: Felix
Demandada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DE EL REY
La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Primera- del Tribunal Superior de Justicia de Galicia,
se ha dictado la:
S E N T E N C I A
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 24 de enero de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo Procedimiento ordinario que con el número 306/16 pende
resolución de esta Sala, interpuesto por don Felix , funcionario, que actúa en su propio nombre y derecho
, contra la resolución de 18 de julio de 2016 del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo del Ministerio
de Industria, Energía y Turismo, de cese en su puesto de trabajo. Es parte demandada l a Subdelegación
del Gobierno en Pontevedra , representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que realizó a medio de escrito con los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia anulando la resolución recurrida y se acuerde reponer al recurrente en el puesto del que fue cesado y demás pedimentos que se contiene en la misma.



SEGUNDO .- Conferido traslado de la demanda a la parte demandada, evacuó dicho traslado a medio de escrito, con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso.



TERCERO : Recibido a prueba el recurso se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y, finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar sentencia por el turno que corresponda. Siendo la cuantía del recurso la de INDETERMINADA .

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso contencioso-administrativo y antecedentes de interés: Don Felix impugna a través del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 18 de julio de 2016 del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, de cese en su puesto de trabajo de Jefe Provincial de Inspección de Telecomunicaciones, en la provincia de Pontevedra.

Alega el actor, como argumentos en los que se basa para impugnar el cese objeto de recurso, que la Administración incurrió en arbitrariedad a la hora de adoptar dicho acuerdo, considerándolo una represalia directa por haber realizado consultas y reclamaciones ante sus superiores jerárquicos por diferentes irregularidades que se estaban a producir en el servicio.

En su escrito de demanda expone y desarrolla, a modo de antecedentes, las incidencias que a su juicio fueron las que desencadenaron en el cese impugnado, y que, también a su juicio, muestran un panorama indiciario que permite concluir que existió un clima de enfrentamiento con el actor, por parte del Subdirector General de Inspección de Telecomunicaciones (SGIT, en adelante), Don Leovigildo ; enfrentamiento que según se indica en el escrito rector, fue la verdadera motivación del cese, suponiendo una vulneración de los derechos fundamentales del actor, no solo al de indemnidad y a la integridad física, sino también a la propia libertad de expresión, castigando la Administración la disidencia, pues si no tuviera manifestado las dudas sobre la legalidad de las órdenes recibidas, a pesar de hacerlo de forma respetuosa y siguiendo el procedimiento ajustado, actualmente no estaría cesado.

Alega igualmente en su demanda que la actuación que desencadenó todo el proceso fue un correo electrónico de 8 de enero de 2016 que el SGIT remitió al buzón del correo corporativo de las Jefaturas Provinciales de Inspección de Telecomunicaciones (JPITs, en adelante), y que consistía en una instrucción sobre el deber de los JPITs de prestar servicio dos tardes a la semana para poder percibir el complemento de productividad.



SEGUNDO .-Sobre la garantía de indemnidad: Cierto es que el Tribunal Constitucional reconoce que la garantía de indemnidad que otorga el artículo 24.1 de la CE se extiende a los actos preparatorios necesarios para el ejercicio de la acción judicial ( STC 14/1993 ).

De tal manera el Tribunal Constitucional ha fijado una doctrina sobre la denominada «garantía de indemnidad», de la que es claro exponente la sentencia 38/2005, de 28 de febrero , a la que siguieron otras como las 125/2008, de 20 de octubre , 417/2007, de 5 de noviembre , 138/2006, de 8 de mayo , 175/2005, de 20 junio , o la 144/2005, de 6 de junio , según las cuales: 'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril y 87/2004, de 10 de mayo ).

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , y 38/2005, de 28 de febrero entre otras), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ]. Tratándose de la tutela frente a actos de discriminación, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de mayo .

Decíamos allí, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral (LPL ).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre ), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio , y 85/1995, de 6 de junio ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , F.

4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre , y 136/1996, de 23 de julio , por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre ; 136/1996, de 23 de julio ).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo , y 29/2002, de 11 de febrero , por todas)'.

En efecto, la garantía de indemnidad significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza, y que en el campo de las relaciones laborales se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , y 38/2005, de 28 de febrero entre otras), con la importancia que ello tiene en relación con la regla de la distribución de la carga de la prueba.

En todo caso y aun entendiendo trasladable esta doctrina a supuestos diferentes al de despido empresarial, como sería el de cambios organizativos que impliquen una modificación en los puestos de trabajo, sin embargo sólo es aplicable cuando se denuncian actuaciones empresariales (o de la Administración, como parte empleadora) que hayan constituido una represalia en respuesta del ejercicio de una acción judicial, o de una reclamación administrativa, o de un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que se ha extendido la garantía de indemnidad derivada del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero ; 55/2004, de 19 de abril ; y 171/2005, de 20 de junio , 326/2005, de 12 de diciembre ).



TERCERO .-Hitos, por orden cronológico, que describen la actuación del Sr. Felix , y la respuesta dada por la Administración, a lo largo del año 2016: Los hitos por orden cronológico que describen la actuación del Sr. Felix , y la respuesta dada por la Administración, a lo largo del año 2016, siguiendo para ello la exposición que se recoge en la demanda, y con la ayuda además de los correos electrónicos aportados por el actor y los datos que ofrece el expediente administrativo, son los siguientes: 1) El día 8 de enero de 2016 el SGIT remitió al buzón del correo corporativo de las JPIT una instrucción sobre el deber de los jefes provinciales de prestar servicio dos tardes a la semana para poder percibir el complemento de productividad. Tres días después el SGIT a través de su secretaria, dirigió un nuevo correo a los JPITs para que indicasen los días de asistencia habitual a su puestos de trabajo por las tardes.

2) El 18 de enero de 2016 el actor envío un correo electrónico al servicio de gestión de RRHH (a la atención de Amador ) en el que se hacían una serie de consultas sobre ciertos extremos sobre la jornada laboral, encaminados a comprobar la obligación de los JPITs de realizar dos tardes a la semana entre el lunes y jueves para poder cobrar al productividad mensual.

3) Tres días después, el 21 de enero de 2016, el Jefe de servicio de Gestión RCTER envío un correo a los JPITs comunicándoles que recibirían unas tablets para que pudiesen firmar electrónicamente documentos y consultar su correo.

4) El 26 de enero de 2016 el actor recibió un correo de la Secretaria del SGIT diciéndole que antes del viernes necesitaba saber qué dos tardes asistiría a su puesto de trabajo, lo que fue respondido por el actor a través de otro correo en el que pedía que el SGIT se asesorase con la SGIT de Planificación y gestión de RRHH y reformulara en su caso la consulta, pues el 21 de enero había recibido una llamada telefónica de RRHH ( Amador ) diciéndole que él cumplía con su jornada laboral, estipulada en la Resolución de 28 de diciembre de 2012, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas por las que se dictan instrucciones sobre jornada y horario de trabajo del personal al servicio de la AGE y sus organismos públicos, y que por tanto la pregunta que se le hacía de las dos tardes de trabajo a realizar semanalmente no era pertinente.

4) El mismo día 26 de enero el actor solicitó por correo al SGIT, Coordinación de Unidades de inspección, que se le diesen instrucciones claras y precisas sobre las condiciones de uso de dicha tablet (términos para los que se suministra, limitaciones, responsabilidades a las que el responsable provincial se expone por la aceptación de dicho recurso, y si específicamente se debía de usar dentro de la jornada laboral', rogando asimismo instrucciones para su devolución.

Este correo fue respondido por su destinatario el mismo día señalando que las condiciones de uso de las tablets, al igual que las de cualquier material informático de Ministerio, venían claramente recogidas en los documentos accesibles en la intranet, y que las tablets se enviaban para permitir la firma fuera del horario de oficina por el Jefe provincial, y que si el jefe provincial considera que no era necesaria para su trabajo porque no firma fuera de ese horario, la tablet tenía que ser devuelta a los servicios centrales.

5) El 27 de enero de 2016 dirigió un nuevo correo electrónico a RRHH, que incluyó en el grupo de correo JPIT España, en el que se incidía nuevamente en el correo recibido el 8 de enero anterior, y se aprovechaba para consultar sobre aspectos relacionados con las vacaciones.

6) El día 22 de febrero de 2016 el SGIT se puso en contacto telefónico con el actor, con el cual mantuvo una extensa conversación telefónica, que versó sobre el alcance de las actuaciones anteriores, cuya difusión habían generado alarma e inquietud tanto en los servicios centrales como en otras jefaturas, y sobre la posible eliminación del complemento de productividad, de no prestar servicio dos tardes a la semana; conversación de la que el actor redactó un resumen, que envío al SGIT por correo electrónico. En este correo se pedía al SGIT el visto bueno al resumen de la conversación, y que lo completase con notas personales que pudiera tener.

7) El 26 de febrero el SGIT respondió a este correo manifestando que no estaba conforme con el resumen enviado; añadiendo 'No recoge correctamente el sentido de lo tratado'.

8) En la nómina del mes de febrero se retiró al actor el complemento de productividad.

9) El 29 de marzo de 2016 el SGIT se puso de nuevo en contacto telefónico con el actor para analizar el cumplimiento de las solicitudes realizadas el 22 de febrero. Ese mismo día el actor envió al SGIT un correo comunicándole que no realiza firmas electrónicas fuera del horario de oficina.

10) El día 1 de abril de 2016 recibió un correo electrónico del SGIT comunicándole que se habían detectado una serie de anomalías en el cuadro integral de evaluación y control de actividades (CIECA) correspondiente al año 2015. Este correo lo respondió el actor esa misma mañana manifestando que esperaba tener la capacitación para resolver tales anomalías. A continuación el SGIT le envió un nuevo correo comunicándole que por favor se revisase el cuadro y se presentase correctamente a la mayor brevedad posible.

11) El día 4 de abril de 2016, el actor solicitó del servicio de prevención de riesgos laborales la evaluación de riesgos psicosociales, no constando resuelta esta solicitud.

12) El 18 de mayo de 2016 el SGIT envió por correo electrónico unas instrucciones relativas al procedimiento para solicitar las vacaciones de verano. Estas instrucciones fueron envidas a todos los JPITs, lo que dio lugar a que el actor al día siguiente enviase un correo electrónico al Servicio General de planificación y gestión de RRHH en el que a propósito del correo recibido el día anterior del SGIT, se pedía información sobre varios extremos, y en particular sobre la normativa que establece la capacidad de realizar petición de previsiones de vacaciones o asuntos particulares o la obligación de contestar por parte del responsable provincial y del empleado de comunicarla fuera del procedimiento interno de solicitud; sobre el tiempo mínimo de antelación con el que se debe informar al superior jerárquico, sobre el deber de información o no por un medio diferente al PROA, sobre los fundamentos para denegar formalmente vacaciones por parte del responsable, sobre la necesidad o no de revisarse el flujo de firma y validaciones para adecuarse a la normativa, y sobre otros aspectos relacionados con la designación de la persona de la jefatura que actuaría como suplente.

13) El actor solicitó las vacaciones a disfrutar durante el periodo comprendido entre 27 de junio al 13 de julio, lo cual hizo el día 24 de mayo a través de la herramienta PROA. Ese mismo día recibió un correo electrónico de la secretaria del SGIT indicándole que debía realizar las actuaciones adicionales según el correo de 18 de mayo anterior. Este correo fue respondido por el actor con otro que envió al SGIT pidiendo un pronunciamiento sobre las cuestiones planteadas.

14) El 7 de junio de 2016 el SGIT dictó acuerdo denegatorio de las vacaciones solicitadas, al haberse negado el actor a designar suplente.

15) El día 10 de junio el actor envió un correo a la Subsecretaria del Ministerio de Industria, energía y Turismo, para que se valorase la descripción y la cronología de los hechos que se reflejan en el Anexo 2, en cuanto a la fijación de un procedimiento no ajustado a derecho y si constituía infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, pedía que se resolviesen las cuestiones planteadas y que no habían recibido respuesta, a las que se a ñadía otras sobre cumplimiento normativo del órgano ministerial y competencia para designación de suplencias, y que se trasladase las respuestas a los puntos 1 y 2 (sobre órgano superior jerárquico del jefe provincial y delegación de competencias) al resto de los jefes provinciales.

16) El 17 de junio de 2016 interpuso recurso de reposición contra el acuerdo denegatorio de las vacaciones.

17) A medio de escrito de 4 de julio de 2016 el Subsecretario del Ministerio respondió a las cuestiones planteadas por el actor sobre el órgano superior jerárquico del JPIT en materia de personal (constatando que es el SGIT), y sobre la planificación de las vacaciones, añadiendo además se le remito el escrito que con fecha 25 de mayo la Subdirectora General de Planificación y Gestión de RRHH ya le había enviado contestación a las cuestiones que hasta ese momento le había plantado relativas a temas de personal.

18) El 11 de julio de 2016 se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución denegatoria de las vacaciones solicitadas por el actor a disfrutar durante el periodo comprendido entre el 27 de junio al 13 de julio de 2016.

19) El 12 de julio de 201 el SGIT notificó la designación de un suplente durante vacaciones de jefe provincial para ocuparse de la gestión ordinaria de la jefatura.

20) El 14 de julio de 2016 el actor envío un correo a la Subsecretaría del Ministerio en el que se le ponían en conocimiento 'nuevos hechos que se han producido el pasado 12 de julio', considerando el recurrente que se había producido una usurpación de funciones del responsable orgánico y titular de la JPIT en Pontevedra, por lo que solicitaba que se llevasen a cabo cuantas acciones fueron necesarias en el ejercicio de las competencias que el Subsecretario tiene atribuidas, y que actuase y se resolviesen las solicitudes planteadas en escritos anteriores.

21) El día 18 de julio el Subsecretario de Industria, Energía y Turismo del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, acordó el cese del actor en su puesto de trabajo de Jefe Provincial de Inspección de Telecomunicaciones, en la provincia de Pontevedra.



CUARTO .-No vulneración de la garantía de indemnidad, ni del derecho a la libertad de expresión: Un análisis de la sucesión cronológica de los acontecimientos expuestos en el anterior fundamento de derecho, permiten hacer las siguientes consideraciones, que conducen a descartar el ánimo de represalia que el actor invoca en su demanda, y por el contrario, ayudan a comprobar la conformidad a derecho del cese objeto de recurso.

Si tal como alega el actor en su demanda la actuación que desencadenó todo el proceso fue un correo electrónico de 8 de enero de 2016 del SGIT, vemos que este correo no se dirigió a él de forma individualizada, sino que se dirigió a todas las jefaturas provinciales de Inspección de telecomunicaciones del Ministerio, a través de un buzón del correo corporativo, al igual que otros correos posteriores, a través de los cuales se comunicaban instrucciones propias de la organización del servicio.

En él se informaba, a modo de recordatorio, que en las jefaturas 'al igual que en los servicios centrales, hasta el nivel 26, la jornada laboral es de 37,5 horas/semana. Y que además las personas que cobran productividad mensual debían realizar, al menos dos tardes la semana entre el lunes y el jueves, que en el caso particular de la Jefatura de Madrid (nivel 29) la jornada es de 40 horas/semana, con la obligación de realiza las cuatro tardes de lunes a jueves'; recordando asimismo que el control de cumplimiento del horario laboral del personal de las JPIT es responsabilidad del Jefe Provincial, y que el control del cumplimiento del horario laboral del Jefe Provincial es responsabilidad del SGIT.

Y así como este correo se dirigió a todos los jefes provinciales, también lo fue el correo que el SGIT dirigió el día 11 de enero siguiente a través de su secretaria, a todos los JPITs para que indicasen los días de asistencia habitual a sus puestos de trabajo por las tardes, lo cual fue objeto de recordatorio para el actor a través del correo de 15 de enero, en el que se le sugería que las dudas que tuviese al respecto (manifestada al SGIT en correo de 11 de enero) debería de tratarlas con la Subdirección Xeral de RRHH.

En el correo de 27 de enero, e incidiendo nuevamente en el del SGIT de 8 de enero anterior, el actor pasó a cuestionar la competencia su superior jerárquico para el control de cumplimiento del horario laboral de los jefes provinciales, y para la firma de las licencias y permisos que se solicitan a través del PROA. Y aprovechó este correo para cuestionar determinados aspectos de la información solicitada por el SGIT el año anterior, concretamente el 25 de mayo de 2015, relacionado con el periodo estival (vacaciones).

En el correo que le había dirigido el SGIT en el mes de mayo de 2015, y del que no consta que le fuese dirigido solo a él, el SGIT solicitaba previsión de vacaciones y permisos para verano, y en particular en el periodo comprendido entre el 15 de junio y el 15 de septiembre. En este correo se daban unas serie de indicaciones sobre la solicitud y disfrute de las vacaciones, como el periodo en el que debían de ser disfrutadas, sistema de suplencia o sustitución de los jefes provinciales durante ese periodo, buzón al que debería de enviarse la previsión, el plazo, y cómo y cuándo se deberían de presentar las solicitudes de vacaciones y permisos para el verano.

En el mismo correo a través de una nota final el actor trató de justificar la importancia de recabar esa información, llegando a considerar que la elaboración de la previsión del disfrute del periodo vacacional podía ser una extralimitación de los jefes provinciales.

La conversación telefónica que mantuvo el día el 22 de febrero de 2016 con el SGIT, a juzgar por el resumen aportado, y por la respuesta dada por el SGIT en el correo de 26 de febrero, versó principalmente sobre el alcance de las actuaciones que le precedieron, y sobre el abono del complemento retributivo de la productividad.

No se puede dar por bueno todo el contenido de la conversación que el Sr. Felix reflejó en el resumen, al no haber sido aceptado por el SGIT, en cuya respuesta manifestó que no estaba conforme con el resumen enviado; añadiendo 'No recoge correctamente el sentido de lo tratado', y que 'a finales de marzo realizaré una revisión sobre el estado de cumplimiento de mis instrucciones, y en su caso, modificaré las medidas provisionales'.

No conforme con ello el actor respondió a través de otro correo, en el que claramente manifestó, al igual que en otros precedentes, y los que le siguieron, una actitud defensiva y al mismo tiempo hostil frente a cualquier comunicación recibida del SGIT.

Y así, cuando el día 1 de abril de 2016 recibió el correo electrónico del SGIT en el que se le comunicaba que se habían detectado una serie de anomalías en el cuadro integral de evaluación y control de actividades (CIECA) correspondiente al año 2015, si bien en su respuesta mostró disponibilidad para resolver las anomalías, admitiendo que haber recibido un curso de formación, sin embargo, una vez que el SGIT le pidió por favor que se esforzase para revisar el cuadro para presentarlo correctamente a la mayor brevedad posible pues el plazo para presentarlo había finalizado el 31 de enero de 2016, el actor respondió molesto y en actitud provocadora, como lo muestran los términos en los que se dirigió al SGIT 'Una vez más te pido Leovigildo que no empañes mi labor (...)', reclamando incluso una actuación más precisa del SGIT para identificar las anomalías detectadas, cuando, como queda dicho, en una primera respuesta el actor se mostró disponible a resolverlas, admitiendo haber recibido un curso de formación para ello. Por otra parte, no consta que el resto de los jefes provinciales hubiesen puesto reparo alguno a revisar el cuadro integral de evaluación y control de actividades (CIECA) correspondiente al año 2015.

Lo mismo se puede decir de la comunicación de las dos tardes a la semana, del empleo de las tablets, y de la designación de suplente durante sus vacaciones, respecto de los cuales no consta que los demás jefes provinciales pusiesen reparo alguno.

Además a partir de mes enero de 2016 el actor comenzó a cuestionar la competencia del SGIT y otros aspectos relativos al régimen estatutario mostrándose renuente al cumplimiento de instrucciones que no eran nuevas para él (instrucciones sobre vacaciones), teniendo en cuenta que el puesto que desempeñaba lo era desde enero de 2013, y con anterioridad, desde el año 2009, había estado desempeñando un puesto análogo en la Inspección de telecomunicaciones de Ourense.

Si a través de un primer escrito o correo enviado en el mes de enero de 2016 al SGIT y a RRHH manifestó su oposición a algún aspecto puntual, a través de los siguientes convirtió el correo electrónico en cauce ordinario para cuestionar aspectos en materia de régimen estatutario, y para hacer consultas de carácter jurídico que excedían claramente del cauce empleado para ello.

De no mostrarse conforme con la actuación del SGIT, tanto en el aspecto competencial como en el de su propia actuación como superior jerárquico, las dudas podía manifestarlas a través del procedimiento y cauces oportunos como era la interposición de recursos contra las decisiones que afectasen a su estatuto personal.

En semejantes términos fue advertido por el Subsecretario del Ministerio el 4 de julio de 2016 en un escrito en el que le comunicaba que el órgano jerárquico superior de un JPIT en materia de personal es el SGIT, a quien corresponde la planificación de las vacaciones de los jefes provinciales (extremo que ya le había comunicado la propia Subdirectora General de Planificación y Gestión de RRRHH en documento enviado el día 25 de mayo de 2016 en respuesta a su consulta de 8 de marzo de 2016), finalizando: 'todo ello sin perjuicio del derecho que le asiste a impugnar cualquier actuación, orden o instrucción que reciba en esta materia, tanto en vía administrativa como en vía judicial, que no considere ajustada a Derecho, cumpliendo mientras tanto las mismas y sin obstruir el buen funcionamiento de la Organización'.

Sí lo hizo al recurrir la denegación de las vacaciones o la supresión del complemento de productividad, sin que conste, en cambio, que haya extendido dicha impugnación a la vía judicial.

Por el contrario, el actor optó por cuestionar la competencia y la labor del superior jerárquico a través de unos correos electrónicos que reflejaban su actitud molesta, hostil y de provocación. Solo de esta manera se puede calificar el correo de 26 de enero de 2016 en el que ante la petición de que informase las dos tardes asistiría a su puesto de trabajo, respondió al superior jerárquico que se asesorase con la SGIT de Planificación y gestión de RRHH y reformulara en su caso la consulta.

O el correo de 22 de febrero de 2016 en el que le retaba para que completase el resumen de la conversación telefónica que ambos habían mantenido.

Y en cuanto las repetidas consultas jurídicas efectuadas a lo largo del año 2016, al margen de que algunas pudieran calificarse de redundantes, y de que el conocimiento de muchas de las repuestas se presume del titular de un puesto de tanta relevancia y responsabilidad, como es un jefe provincial de inspección, no consta que desde que el actor asumió la jefatura se hubiese encontrado con alguna dificultad o duda que exigiera una aclaración tan detallada por parte del superior jerárquico o de RRHH.



QUINTO .- Conformidad a derecho del acuerdo de cese del recurrente como Jefe Provincial de Inspección de Telecomunicaciones de Pontevedra: No podemos perder de vista que en el presente caso nos encontramos con un puesto de libre designación en el que concurren las notas de especial responsabilidad y confianza.

El artículo 80.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , establece que ' La libre designación con convocatoria pública consiste en la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto ' (mismo precepto del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público).

Este sistema de provisión de puestos de trabajo tiene carácter excepcional, y como ya se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2002 (recurso número 1418/2000 ) el nombramiento para cargos de libre designación constituye un acto administrativo singular y específico dentro de la categoría general de los actos discrecionales, consistiendo la singularidad en que tales nombramientos se basan en la existencia de un motivo de confianza que la autoridad facultada para la designación ha de tener en la persona designada, relación de confianza que solo puede apreciar esa misma autoridad que verifica el nombramiento.

Y así como el carácter discrecional viene justificado por la especial responsabilidad y confianza que caracteriza a los puestos de trabajo que se pueden proveer por este sistema ( artículo 80.2 del EBEP ), es verdad que el carácter discrecional del nombramiento, al igual que el de su cese, exigen un plus de motivación conforme a lo previsto en el artículo 54 de la Ley 30/1992 ( artículo 35.1 i) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ).

Este plus de motivación se cumple en el presente caso en el que al acuerdo de cese le precedió una propuesta emitida por el Director General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información, de 1 de julio de 2016.

En él se explica cuándo y por qué se produce la pérdida de confianza en el actor, con remisión a su vez al informe elaborado por el Subdirector General de Inspección de la Telecomunicaciones en el que se exponen las razones que avalan dicha pérdida de confianza.

En este escrito se hacen una serie de afirmaciones que se ajustan a la realidad, a juzgar por los acontecimientos analizados en el anterior fundamento de derecho. El SGIT considera que el Sr. Felix ha manifestado una actitud inadecuada, manifestando un nivel de responsabilidad en el ejercicio de las funciones y una falta de colaboración, así como de disponibilidad, que la Dirección General consideró que no eran las propias de un responsable de una Unidad administrativa con funciones de inspección.

Y es que, en efecto, el comportamiento del actor fue el que generó un clima de enfrentamiento que solo a él se puede atribuir, y no al superior jerárquico y demás unidades administrativas que iban respondiendo a sus correos electrónicos de la forma más ágil, correcta y completa posible.

Ese clima de conflicto sí puede constituir base legítima para acordar su cese en el puesto de libre designación para el que fue nombrado en su día por razón de confianza, la cual quiebra cuando las relaciones se convierten en tensas y de desconfianza mutua, como se pone de manifiesto en los correos electrónicos.

En este escenario debe descartarse todo ánimo de represalia y de acoso laboral en la actuación administrativa exteriorizada en las relaciones que el actor mantuvo a lo largo del año 2016 con sus superiores.

Una solicitud de evaluación de riesgos psicosociales sin respuesta, y una carta de reconocimiento firmada por algunos compañeros, no demuestran lo contrario.

La Administración ha justificado la existencia de circunstancias reales y objetivas en las que fundar la pérdida de confianza en el actor, y por tanto en las que fundar la decisión de cese.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado.



SEXTO .- Imposición de las costas: Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. A tal efecto, es de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente al presente proceso por imperativo de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley Reguladora conforme al cual para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias contempladas en los artículos citados, procede la imposición de costas a la parte demandante, en la cuantía máxima de mil quinientos euros (apartado 3 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Felix contra la resolución de 18 de julio de 2016 del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, de cese en su puesto de trabajo de Jefe Provincial de Inspección de Telecomunicaciones, en la provincia de Pontevedra.

Con imposición de las costas procesales a la parte demandante en la cuantía máxima de mil quinientos euros, comprensiva de los honorarios de defensa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0306/16), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Dolores Rivera Frade , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.