Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 29/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 742/2017 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2017/0022239

Procedimiento Ordinario 742/2017 B

Demandante:Dña. Cristina

PROCURADOR D. ALVARO FRANCISCO ARANA MORO

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

Perito:

SENTENCIA Nº 29 /2020

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid a diecisiete de enero de dos mil veinte .

VISTOel recurso contencioso administrativo número 742/17seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el Procurador D. Álvaro Francisco Arana Moro, en nombre y representación de DÑA. Cristina, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS)el 26 de agosto de 2015, en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el letrado de la COMUNIDAD DE MADRID, y codemandada, ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS , representada por la Procuradora doña Mª. Esther Centoira Parrondo.

Antecedentes

PRIMERO.-Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando Sentencia estimatoria del recurso interpuesto.

SEGUNDO.-La parte demandada presentó escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 15 de enero de 2020, fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Miguel Ángel García Alonso.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 26 de agosto de 2015, en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios por ello sufridos que valoran en la cantidad 'de entre 32.826,81 euros y 36.109,49 o la cuantía que la Sala estime', como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria estiman que le fue prestada.

De la narración fáctica de la demanda, en ésta se esencialmente que 'El día 16/10/2014 mi mandante acude al servicio de Cirugía Maxilofacial del Centro de Salud Los Madroños de Collado Villalba (perteneciente al Servicio Madrileño de Salud), para la extracción con anestesia de una muela del lado inferior derecho por la rotura de esta. En dicha muela se realizó una endodoncia hace 15 años. Que a las 48 horas siguientes acude a dicho centro Médico por molestias y dolor (al no haberle eliminado tras dicha intervención la anestesia), a lo que se le informa por el Centro Médico esperar, y tras acudir durante varios días a dicho Centro Médico para informar sobre la no eliminación de la anestesia de la intervención, finalmente le dan un plazo de seis meses de espera sin intervención alguna por dicho Centro al respecto.

Durante los seis meses tras la operación, aparecen nuevos síntomas de intensidad variable (Pérdida de sensibilidad, Dolor, Escozor, Hinchazón, Calambres nerviosos en el perfil completo de la cara (Tirantez, ahogo, Babeo, y malestar general). En consulta la pautan Tratamiento con Calmantes para dichos síntomas. Que contactó periódicamente con el Médico para informar sobre los cambios que se iban produciendo.

Tras los 6 meses del seguimiento, se le aplica un Tratamiento de 'HIDROSIL' durante 3 meses sin mostrar mejora. Tras estos tres Meses de tratamiento, acude al especialista de Cirugía Oral con el que se acuerda realizar una resonancia. E1 diagnóstico de la misma es 'Nervio Derecho principal de la boca dañado de forma-irreversible'.-

Finalmente, el 12 de enero 2017, tras ser derivado al Departamento de UNIDAD DEL DOLOR del Hospital General de Villalba el día 22/11/2016 al no existir tratamiento que haga recuperar el Nervio dañado, ni los efectos secundarios producidos a consecuencia de la negligente intervención dental de 2014, en dicha Unidad del Dolor se le aplica un Tratamiento de 'TRYPTIZOL' por 30 días que únicamente reduce los calambres, pero en absoluto los demás síntomas ni daños.

SEGUNDO.- Que se interpuso reclamación previa por responsabilidad patrimonial ante el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD recibido el 26/08/2015 en dicho organismo, aportando documentación relativa a los sucesos ocurridos, e incoándose EXPEDIENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL NUM000, y tras comunicar el inicio del expediente por escrito de fecha 31/08/2016, no se obtuvo respuesta por parte de dicho organismo de la COMUNIDAD DE MADRID transcurridos seis meses desde la entrada de dicha reclamación a dicho organismo, y es por lo que acude a la vía judicial al entender desestimada su reclamación por silencio administrativo.

TERCERO.- A causa de dicha negligencia médica 'Nervio Derecho principal de la boca dañado de forma irreversible', la demandante sufrió lesiones diagnosticadas de distinta índole y consideración, consistentes en las siguientes; en el momento actual tras mas de tres años desde la operación, presenta una zona de hipoestesia/disestesia que afecta a la zona de hemilengua derecha y labio inferior derecho, que se extiende hasta la línea media sin traspasar hacia el lado izquierdo. Dicha zona corresponde al territorio inervado por la tercera rama el trigémino (V3), que es la rama nerviosa anestesiada cuando se realiza la extracción de un molar inferior. La lesión nerviosa que presenta la paciente tiene una relación causal directa con la anestesia local realizada para la extracción del molar inferior derecho que se realizó en septiembre de 2014. Dado el tiempo de evolución se reconoce como una lesión definitiva sin que quepa posibilidad de recuperación espontánea (DOC. 2)'

Determina el alcance de las secuelas en el hecho segundo de su demanda, fijando 768 días en situación impeditiva para realizar sus ocupaciones cotidianas, hasta la determinación del alcance de las secuelas que fija en el momento en que fue destinada a la unidad del dolor.

La Comunidad de Madrid y la aseguradoraZúrich Insurance PLC han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al estimar que la resolución impugnada se ha ajustado a derecho, al haberse recibido una asistencia sanitaria conforme a la Lex Artis. Previamente oponen la prescripción de la acción al entender que dado que el diagnóstico de nervio derecho principal de la boca dañado se hizo a los dos meses de pautado el hidroxil, es decir el 16 de junio de 2015, la acción estaría prescrita ya que la reclamación de responsabilidad patrimonial se registró el 12 de agosto de 2016, por lo que se h sobrepasado el plazo de un año declarado por la ley.

La Comunidad de Madridse remite al informe de la inspección médica.

La representación de Zúrichalega que la relación de causalidad que se pretende queda en entredicho desde el momento en que se demuestra que la demandante se sometió en centro privado a la colocación de unos implantes bucales tras la exodoncia realizada.

No hay anotación alguna en la historia clínica que acredite que en los cinco meses siguientes a la práctica de la endodoncia la demandante padeciera Parestesia Hemimandibular.

Manifiesta la disconformidad en todo caso con la cuantía reclamada, no ha aportado partes de baja temporal.

Aporta dictamen pericial médico.

SEGUNDO.-De acuerdo con el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Añade el apartado 2, que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia

del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

En aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido deque compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

TERCERO.-En el concreto ámbito de la asistencia sanitaria, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 (Sec. 4ª, recurso nº 4397/2010

'En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011, y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que 'no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados '.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004, con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.

CUARTO.-Examinando la prescripción de la reclamación que ha sido opuesta por la aseguradora y la Administración, debemos hacer mención al art. Artículo 67 de la Ley 39/2015 que determina: Solicitudes de iniciación en los procedimientos de responsabilidad patrimonial.

1. Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas, (anterior artículo .142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).

Sobre este precepto existe una consolidada doctrina jurisprudencial que, entre otras, se sintetiza por la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de 6 de mayo de 2015 (Sec. 4ª, recurso nº 2099/2013, Roj STS 2135/2015, FJ 2º) en los siguientes términos:

'Cuando la sentencia recurrida aborda la cuestión de la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial cita con acierto la consolidada y reiterada doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del principio de la actio nata, a cuyo tenor, en lo que ahora interesa, el dies a quo del plazo prescriptorio ha de situarse en la fecha en que se ha determinado el alcance de las secuelas, momento en el que se entiende que el afectado tiene pleno conocimiento de las condiciones fácticas y jurídicas que pueden justificar una reclamación de esta naturaleza.

En el caso presente, del examen de la documentación que obra en los autos y en el expediente, consta que la recurrente ha continuado el tratamiento con posterioridad a la fecha indicada de 16 de junio de 2015, por lo que todo indica que a esta fecha no estaba determinado el alcance de las secuelas que declara la demandante-

Entrando en el fondo del asunto,las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como sonlos informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo, pues se está ante una cuestión eminentemente técnicay en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas.

A la vista de las precedentes consideraciones, para la determinación de los daños y perjuicios el Tribunal debe acudir a los informes elaborados por los técnicos especializados en la materia,para cuya valoración la doctrina jurisprudencial viene exigiendo un análisis crítico de los datos y conocimientos expuestos en ellos por parte del órgano judicial, de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011)] en el caso que venimos analizando han sido aportados al proceso diversos informes periciales y también constan en el expediente administrativo los informes técnicos, entre ellos, el informe del servicio de inspección sanitaria. Al contenido y conclusiones de dichos informes vamos a referirnos a continuación.

En el caso de autos se ha aportado por la parte actora un dictamen médico pericial que expresa:'INFORME MÉDICO DE SINTESIS

Dña. Cristina acudió a su centro de especialidades donde fue atendida por el odontólogo de área de Collado Villalba en 25 de septiembre de 2014 para realizar la extracción de los restos de un molar endodonciado en 42 cuadrante que se había fracturado. (pieza 47).

Tras su extracción bajo anestesia local, sin alteraciones, la paciente notó que la anestesia bajo la cual se había realizado la extracción no se recuperaba pasadas ya 24 h, por lo que fue a su centro de salud de nuevo al día siguiente de la extracción presentando anestesia de hemilengua y labio inferior (lado derecho) hasta línea media.

Se le comentó que podía ser algo temporal y que esperase su recuperación espontánea dentro de un periodo aproximado de 6 meses. Tras ese tiempo la paciente volvió a la consulta de nuevo, momento en el cual se prescribió Hidroxyl B1 B6 y B12.

Al no apreciarse mejoría clínica la paciente fue remitida al Servicio de cirugía máxilofacial, que desestimó la posibilidad de tratamiento quirúrgico, por lo que se le dio alta médica. (septiembre 2015).

La paciente también fue remitida al Servicio de neurología en agosto de 2015, cuyo especialista recomendó inicio de tratamiento con trytizol 25mg/24h. Las características de la zona de anestesia fueron cambiando, presentando disestesias dolorosas en dicha área. Se realizaron cambios de tratamiento, con pregabalina y asociación con analgésicos tipo paracetamol.

Para descartar un origen central del dolor se realizó entonces resonancia magnética cerebral, en octubre de 2106 donde se descartó la presencia de lesión a nivel cerebral que pudiese ser la causante del cuadro clínico que presentaba la paciente. Desde neurología, y ante la ausencia de una lesión de origen central la paciente fue remitida a Unidad del Dolor de su Hospital de referencia,. En dicha unidad la paciente ha recibido diversos tratamientos, sin que desapareciese la clínica disestesica-hipoestesica de la tercera rama del trigémino derecho. Para disminuir la sintomatología dolorosa (disestesica) la paciente se encuentra actualmente en 5%) que se aplica durante 12h diarias en la zona de labio inferior y región paramandibular derecha.

En el momento actual, según la historia clínica y la exploración realizadas, la paciente presenta, tras aproximadamente 3,5 años desde la extracción, una zona de hipoestesia/disestesia que afecta a la zona de hemilengua derecha y labio inferior derechos, que se extiende hasta la línea media sin traspasar hacia el lado izquierdo. Dicha zona corresponde al territorio inervado por la tercera rama el trigémino, (V3) , que es la rama nerviosa anestesiada cuando se realiza la extracción de un molar inferior.

La lesión nerviosa que presenta la paciente tiene una relación causal directa con la anestesia local realizada para la extracción del molar inferior derecho que se realizó en septiembre de 2014. Dado el tiempo de evolución se reconoce como una lesión definitiva sin que quepa posibilidad de recuperación espontánea'.

QUINTO.-Como se destaca en el informe técnico elaborado por el servicio de Inspección Sanitaria: El daño sobre tejidos nerviosos está descrito como complicación de una exodoncia. Su consecuencia puede ser anestesia, hipoestesia o hiperestesia.

Para su prevención, importante la ortopantomografía (OPG) que permite observar todo el trayecto del nervio dentario inferior ( que discurre en el interior del conducto óseo).

En el caso concreto de DP- IV9 Cristina, el 11/09/2014 se practicó exodoncia del 16; el 25/09/2014 de 47 fracturado y el 16/10/2014, resto radicular 37.

Es decir, la extracción a la que atribuye el cuadro de alteración sensorial que padece, se realizó el 25/09/2014 y no el 16/x tal como se afirma en el texto de la reclamación.

La paciente acudió a la consulta tres semanas después para una extracción en el lado contrario sin que haya comentario alguno del cuadro de hipoestesia.

Como ya se ha referido, la lesión nerviosa tras una exodoncia está descrita como complicación pero al no acreditarse en qué momento exacto comenzó la sintomatología y haberse producido actuaciones posteriores recogidas en el informe de Cirugía Maxilofacial, no puede achacarse solamente a la exodoncía que por otra parte se realizó de forma adecuada según la documentación obrante en el expediente.

SEXTO.-Ha de añadirse que, a efectos de prueba, la entidad aseguradora ha presentado dictamen pericial, en el que se concluye:

La exodoncia del 47, que corresponde al maxilar inferior derecho se realiza el día 25 de septiembre de 2014 y a las tres semanas se realiza la exodoncia del 37 que corresponde al maxilar izquierdo. No constan anotaciones ni asistencias durante estas tres semanas que hagan referencia a ninguna alteración tras la exodoncia del 47 que corresponde como he mencionado al maxilar inferior derecho.

CONCLUSIONES

PRIMERA: En principio según consta en la historia clínica las exodoncias realizadas en el maxilar inferior estarían indicadas.

SEGUNDA: No existe ninguna asistencia ni referencia de alteraciones neurológicas en el maxilar inferior derecho entre el día 24 de septiembre de 2014 que es el día en el que se realiza la exodoncia del 47 hasta la del día 16 de octubre de 2014 en la que se realiza la exodoncia del 37 que está situada en el maxilar inferior izquierdo.

TERCERA: La primera manifestación que consta de alteraciones sensitivas en el maxilar inferior derecho es el día 17 de febrero de 2015, casi cinco meses tras la exodoncia.

CUARTA: La parestesia del nervio mandibular tras la anestesia es una complicación conocida, poco frecuente pero inevitable, pero teniendo en cuenta la historia clínica aportada no lo considero plausible en el caso que nos ocupa.

VI.- CONCLUSIÓN FINAL

No se aporta ningún informe o documento que demuestre que la asistencia odontológica prestada haya sido incorrecta, ni la existencia de un nexo causal entre la parestesia del maxilar inferior derecho y la exodoncia del segundo molar en dicho maxilar cinco meses antes.

SÉPTIMO.- Se ha realizado informe por perito designado judicialmenteque concluye:

- Todos los especialistas que han atendido a la paciente coinciden en atribuir la sintomatología descrita por D. Cristina a una lesión nerviosa. Este perito coincide con esta opinión ante la documentación estudiada.

- La documentación clínica estudiada apunta a que dicha lesión nerviosa_ se produjo durante la exodoncia de una pieza dental (la n° 47), si bien cabe la posibilidad de que algún otro procedimiento dental realizado en otro centro pudiera haber contribuido de algún modo a la modificación de dicha sintomatología.

- No hay datos que permitan afirmar que una falta de pericia durante la anestesia o exodoncia de la pieza dental haya podido derivar en la génesis de la lesión descrita. Es una lesión que, aunque con una frecuencia muy baja, puede ocurrir con exodoncias y otros procedimientos dentales que requieren infiltración de fármacos anestésicos.

- Dado el amplio rango de puntuación en la valoración de las lesiones, podría ser recomendable realizar una prueba que diera algún dato objetivo sobre dicha sintomatología. Dicha prueba consistiría en el estudio de los 'Potenciales Evocados Somatosensoriales', es realizada e interpretada por médicos especialistas en Neurofisiología Clínica y los resultados de la misma podrían ayudar objetivar la existencia de la lesión y a valorar su gravedad.

- Este perito no ha logrado encontrar en la documentación estudiada ningún documento de consentimiento informado correspondiente al procedimiento y no puede valorar la calidad de la información recibida por D. Cristina.

OCTAVO.-En el caso presente, no puede valorarse el llamado 'informe técnico de síntesis' aportado con la demanda: en primer lugar carece de juramento o promesa: es decir carece de los requisitos legalmente estipulados en el artículo 335.2 de la LEC para ser considerado un dictamen pericial Establece el artículo 335 de la Ley Enjuiciamiento Civil :

1.Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal.

2.Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad,que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito. (El destacado es nuestro).

Por tanto quienes elaboren los dictámenes deben prestar el juramento o promesa exigidos en el artículo 335, los informes aportados carecen de la eficacia probatoria de esta pruebay solo podrían ser valorados como documento privado, que habrá de apreciarse conforme a las reglas de la sana crítica, con los demás medios probatorios.

En segundo lugar, se trata de un autodenominado 'informe de síntesis', de cuya lectura se infiere que se han recogido fundamentalmente las valoraciones que le ha dicho la recurrente, sin un examen concreto de los datos médicos obrantes.

Por tanto, deben valorarse los informes médicos que obran en los autos, que llevan a la desestimación del recurso contencioso administrativo:

En primer lugar del examen del expediente administrativo, al folio 46 consta un informe del servicio de cirugía maxilofacial conforme al que a cual se valora que persisten las parestesia bucales que han aumentado desde la colocación de implantes'.

Del informe realizado a instancias de la aseguradora se declara que 'sorprende a la perito que suscribe que Dña. Cristina, no hubiese referido en ningún momento la parestesia durante las tres semanas que separan una exodoncia de otra, puesto que la parestesia es INMEDIATA, e incluso que se sometiese a la segunda exodoncia. De hecho,NO ES HASTA CASI CINCO MESES tras la exodoncia del segundo molar inferior izquierdo (37) cuando acude de nuevo (febrero de 2015) manifestando alteraciones neurológicas aunque referidas al maxilar inferior derecho. Es evidente que el espacio de cinco meses rompe el nexo causal además del hecho de que no conste ninguna asistencia durante ese periodo.

Posteriormente en los informes aportados se refiere la colocación de implantes osteointegrados, por lo que es imprescindible poder visualizar las radiografías en las que aparecen los implantes para poder evaluar si existe la posibilidad de que sean dichos implantes los que estén produciendo la lesión por existir contacto con el nervio dentario inferior, puesto que también se indica en los informes que la clínica empeora tras este intervención, o por el contrario, como se menciona en los informes aportados haya sido consecuencia de la anestesia, aunque en mi opinión esto último me parece inverosímil puesto que NO EXISTE UN NEXO CAUSAL entre lo realizado en el Centro de Salud Los Madroños y lo que posteriormente refiere la paciente teniendo en cuenta el tiempo transcurrido.

No existe ninguna asistencia ni referencia de alteraciones neurológicas en el maxilar inferior derecho entre el día 24 de septiembre de 2014 que es el día en el que se realiza la exodoncia del 47 hasta la del día 16 de octubre de 2014 en la que se realiza la exodoncia del 37 que está situada en el maxilar inferior izquierdo.

La primera manifestación que consta de alteraciones sensitivas en el maxilar inferior derecho es el día 17 de febrero de 2015, casi cinco meses tras la exodoncia,

La parestesia del nervio mandibular tras la anestesia es una complicación conocida, poco frecuente pero inevitable, pero teniendo en cuenta la historia clínica aportada no lo considero plausible en el caso que nos ocupa.

En el informe de la Inspección Sanitaria se corroboran estas conclusiones pues se expresa que 'Hasta 5 meses después de la extracción, no hay anotación alguna en la historia clínicaque se refiera a la parestesia hemimandibular. Se solicitó OPG y se derivó a Cirugía Maxilofacial.

En los modelos de consentimiento informado que se han adjuntado, tanto en el más actualizado como en el anterior, consta la posibilidad de lesión nerviosa.

Además, en el informe de Cirugía Maxilofacial de 18/08/2015, consta que se valora a la paciente que persiste con parestesias bucales que han aumentado desde la colocación de implantes. Es decir, entre la primera y la segunda valoración en el Servicio, se ha producido una exacerbación de la sintomatología que se ha achacado a la colocación de implantes.

Por tanto, el cuadro referido, iniciado según se refiere en octubre de 2014 (extracción en lado contralateral) ha empeorado con la colocación de implantes sin que en el momento actual pueda ser achacable sólo a la extracción aludida que se realizó'.

Por otro lado y en el sentido indicado, el informe realizado por el perito designado judicialmente expresa que 'Respecto al nexo causal:

- Hay un lapso de tiempo de 5 meses entre la fecha de la exodoncia de la pieza 47 y la primera referencia (18/02/2015) a posibles secuelas en la Historia Clínica del CS Collado Villalba Estación.

- Hay alguna referencia (sin estar muy clara) a que, tras la fecha de la exodoncia, D.a Cristina ha recibido otros tratamientos dentales_(en_concreto la colocacion de implantes) en la misma zona y que podrían también ser origen de estas secuelas o haber contribuido a las mismas,pero no hay informe detallado alguno al respecto, ni prueba radiológica.

- El curso clínico que se describe en los sucesivos informes es compatible con una lesión de los nervios correspondientes a la tercera rama del nervio trigémino'

De todo lo anterior no se podido valorar la trascendencia que haya podido tener la posterior colocación de implantes, no habiendo aportado la recurrente prueba alguna al respecto como la prueba radiológica a la que hacen alusión los informes anteriores.

En todo caso el propio perito designado declara en su informe que 'tras la evaluación de la documentación es opinión de este perito que no hay motivos para pensar que se hubiera podido cometer una lesión' intencionada o por dejadez o falta de pericia. Este perito considera que la lesión producida entra dentro de los riesgos inherentes este tipo de tratamiento'.

En definitiva, debe concluir que no se ha acreditado el nexo causal entre la asistencia sanitaria y el daño reclamado, con arreglo al estado de los conocimientos actuales respecto de la patología que presentaba el paciente.

NOVENO.-En el escrito de conclusiones, la representación de la parte actora aleó que 'examinado el expediente no figura su existencia de consentimiento informado, para la extracción quirúrgica', por lo que concluye la mala praxis médica.

Sin embargo, examinada pormenorizadamente el escrito de demanda, se comprueba que en el mismo no e hizo alegación alguna al respecto: el planteamiento ex novo de cuestiones en el escrito de conclusiones, sin referencia alguna de ellas en el escrito de demanda, impide al Juzgador pronunciarse sobre tales cuestionesen virtud del principio de interdicción del planteamiento de cuestiones nuevas en el escrito de conclusiones plasmado en el artículo 65 .1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que establece que 'en el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación'.

En efecto, como indica el Auto de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 2012 : ni las partes recurrentes pueden aprovechar el escrito de conclusiones para subsanar la ausencia de argumentos de sus respectivos escritos de demanda y contestación ni para deducir fundamentos jurídicos en apoyo de sus pretensiones que no sean los que deriven del debate procesal antecedente, ni, menos aún, puede la parte demandada introducir cuestiones ajenas ya a todo debate contradictorio. Como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2009 y de 9 de julio de 2012 (recurso 4845/2009 ), siguiendo las Sentencias dictadas 11 de diciembre de 2003 (recurso 1700/01 ) y de 3 de diciembre de 2009 (recurso 5170/04 ), el citado precepto es terminante'...'al prohibir que en los escritos de conclusiones se planteen cuestiones nuevas, que no hubiesen sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación', aunque sí permite formular 'meras alegaciones tendentes a abundar en las razones' esgrimidas en estos últimos. La ratio legis -se afirmó- no es otra que preservar los principios de contradicción y de prueba, que 'se conculcarían de permitir al demandante introducir en su escrito de conclusiones cuestiones nuevas, que deberían haber sido objeto del debate procesal y consiguientemente de prueba'

En el mismo sentido, en la Sentencia de la misma Sala de este Tribunal (también Sección Quinta) de 3 de mayo de 2004 (rec. cas. núm. 7025/2000) se dijo que '(e)l escrito de conclusiones tiene como finalidad ofrecer a las partes la posibilidad de hacer una crítica de la prueba practicada, en relación a ésta concretar las alegaciones formuladas en sus escritos de demanda y contestación, y combatir las formuladas por las demás partes'; '(n)o es, en cambio, momento hábil para formular nuevas pretensiones, ni causas de inadmisibilidad no opuestas en el escrito de contestación a la demanda' (FD Tercero).

Pues como indica la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 16 de Diciembre del 2009 ( ROJ: STS 8095/2009) dictada en el dictada en el Recurso de Casación 5169/2006 En el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación', porque si se admitiera se estaría alterando el objeto del debate procesal, que se centra en las pretensiones articuladas en el escrito de demanda, con vulneración del derecho de contradicción de la contraparte,y así lo proclama la Sala 3ª del Tribunal Supremo de manera uniforme, entre las últimas en Sentencia de su Sección 4ª de fecha 16 de junio del año 2004 (Recurso número 1061/2000 )',

Por ello procede confirmar la resolución impugnada, con la consiguiente desestimación del recurso contencioso administrativo.

DÉCIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. En el presente caso se imponen a la actora las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso contencioso-administrativo y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 de dicho texto legal, señala 1.000 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo número 742/17, interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 26 de agosto de 2015, en concepto de responsabilidad patrimonial.

SEGUNDO.- IMPONEMOSa la parte actora las costas procesales devengadas en la presente instancia, con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0742-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0742-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.