Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 291/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 952/2017 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Recurso de apelación número 952/2017
Ponente: Don Rafael Estévez Pendás
Apelante: Don Estanislao
Procurador: Doña María del Carmen Echevarría Terroba
Apelado: Delegación del Gobierno en Madrid
Letrado: Sr. Abogado del Estado
SENTENCIA nº 291
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En Madrid, a 25 de abril del año 2018, visto por la Sala el Recurso de apelación arriba referido,
interpuesto por Don Estanislao , contra la Sentencia número 196/2017 de fecha 26 de mayo de 2017, dictada
por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número
295/2016. Comparece como parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid, defendida por el Abogado
del Estado, en la representación que por Ley le corresponde. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don
Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de Madrid, con fecha 26 de mayo de 2017 se dictó la Sentencia número 196/2017, en el Procedimiento Abreviado número 295/2016, promovido por el ciudadano nacional de Colombia Don Estanislao contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 10 de mayo de 2016 por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por cinco años, siendo el fallo de la Sentencia la estimación parcial del Recurso, anulando la Resolución impugnada en el extremo relativo al periodo de prohibición de entrada en España, que se fija en un año.

Segundo.- Notificado la Sentencia anterior a las partes, por el recurrente en la instancia se interpuso contra aquella Recurso de apelación en el que, tras exponer las razones en las que lo fundaba, terminaba suplicando una Sentencia que estimando en su integridad la demanda formalizada ante el Juzgado, anule en su integridad la Resolución impugnada y deje sin efecto la expulsión del territorio español.

Tercero.- El Abogado del Estado impugnó el Recurso de apelación anterior, y concluyó interesando su íntegra desestimación y la condena en costas del apelante.

Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y Sección y al no interesar las partes el recibimiento a prueba de la apelación, ni la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 25 de abril del año 2018.

Fundamentos

Primero.- La parte apelante sostiene que su arraigo familiar, consistente en la convivencia con su esposa e hija en el mismo domicilio en el que están todos empadronados, añadiendo que no existe ninguna prueba por parte de la Administración de que no ejerza de forma efectiva y eficaz la patria potestad, añadiendo además que cuida de su hija de 4 años cuando la madre va a trabajar, y de otra parte el hecho de encontrarse en paro no significa sin más la ausencia de arraigo laboral.

Segundo.- Para empezar hemos de partir del hecho de que el recurrente está casado con una ciudadana de nacionalidad española con la que tiene una hija de cuatro años, conviviendo los tres en el mismo domicilio en el que están empadronados.

Tercero.- Como refleja la sentencia recurrida, la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 ha variado radicalmente la situación anterior en que la multa constituía la sanción de aplicación general ante la estancia irregular y la expulsión la excepción cuando concurría algún elemento adicional negativo sobre la conducta del infractor.

El Tribunal de Justicia, con fundamento en la Directiva 2008/115/CE, declara incompatible el sistema español que permite elegir entre la expulsión y la multa ante la situación irregular de nacionales de terceros países, y considera la salida del territorio nacional la única medida admisible. Aplicando este criterio, carece de toda eficacia la alternativa de la pena de multa de nuestra Ley Orgánica y resulta obligado, ante la mera estancia ilegal, la expulsión del ciudadano extranjero.

La vinculación de los Tribunales españoles a esta doctrina no es discutible a causa de las funciones que al Tribunal Europeo otorga la normativa de la Unión ( art. 19 del Tratado de la Unión Europea ) y la obligación de los Tribunales nacionales de aplicar preferentemente el Derecho europeo ( sentencia del Tribunal Constitucional 78/2010, de 20 de octubre , y sentencias del Tribunal de Justicia a partir de la de 9 de marzo de 1978 que instaura la denominada doctrina Simmenthal, después reiterada, entre otras muchas, en las sentencias de 22 de junio de 2010, asuntos acumulados C 188/10 y C 189/10 , y de 5 de abril de 2016 , asunto C 689/13 ). Tampoco podemos olvidar que el art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone actualmente: «Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea».

El TJUE se ha limitado a declarar opuesta al Derecho europeo una sanción alternativa a la expulsión cuando, no debe olvidarse, pertenecía a la discrecionalidad administrativa, y judicial, la imposición de la sanción más grave. Tal decisión produce sus efectos ex tunc , desde la entrada en vigor de la Directiva 2008/115, pues el anterior Reglamento (CE) nº 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006 en realidad no imponía la expulsión (vid. Sentencia del TJUE de 22 de octubre de 2009, dictada en los asuntos acumulados C 261/08 y C 348/08). La función del TJUE en la cuestión prejudicial es ofrecer una interpretación correcta del Derecho europeo al juez nacional ( art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ), y la declaración de aquel sobre la contravención de una norma comunitaria por una norma nacional origina, conforme al principio de primacía del Derecho comunitario, efectos ex tunc , de manera que proyecta la eficacia de su pronunciamiento al momento de entrada en vigor de la norma.

Consecuencia de lo anterior es la obligación de los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 145/2012, de 2 de julio , y las otras que cita) y recaiga sobre hechos ocurridos bajo la vigencia de la norma europea pero anteriores o posteriores a la sentencia del TJUE, sin que ello suponga la aplicación retroactiva de una jurisprudencia desfavorable para el ciudadano.

Cuarto.- Ante la estancia irregular debidamente acreditada, la expulsión sólo es eludible acudiendo o bien a los criterios de aplicación de esta medida que contiene la propia Directiva, criterios que enuncia su art.

5 y se refieren al interés superior del niño, a la vida familiar y al estado de salud del interesado, o bien a las excepciones del art. 6.4 y 5 relativas a la autorización de estancia por razones humanitarias o de otro tipo, y a la pendencia de resolver sobre una autorización.

En el supuesto enjuiciado, la parte actora ha aportado la certificación del Registro Civil demostrativa de que el recurrente es padre de la menor Valeria de 4 años de edad, que la madre es de Perú y tiene nacionalidad española, que viven juntos en el mismo domicilio, y que la madre tiene trabajo con el que vive la familia.

Lo anterior acredita de modo suficiente, a juicio de esta Sala, el arraigo familiar del apelante, en contra de lo que mantiene la Sentencia apelada, que considera que el arraigo familiar solo existiría si el apelante hubiese convivido con su mujer y su hija de manera efectiva, antes de dictarse la Resolución de expulsión, lo que no está acreditado, Quinto.- Son apreciables en este caso, por consiguiente, dos circunstancias decisivas para juzgar sobre la procedencia de la expulsión: que el ciudadano expulsado sea padre de un menor español y el hecho de que desarrolle su vida familiar en España.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2005 (rec. 1164/2001 ), que hemos reproducido en diversas ocasiones (por ejemplo, en sentencias núm. 725/2013, de 18 de julio, rec. 1132/2012 , y 751/2013, de 19 de julio, rec. 173/2013 , ambas de esta Sección 9 ª, núm. 443/2013, de 29 de mayo, rec. 43/2013 , de la Sección 10 ª, 45/2013, de 11 de febrero, rec. 810/2012, de la Sección 3 ª, y 1679/2012, de 13 de diciembre, rec. 252/2012, de la Sección 2 ª), contempla las consecuencias de la paternidad de un hijo español en el seno de un procedimiento de expulsión, lo que hace del siguiente modo: La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas: 1ª.- La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39- 1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres ( artículo 39-2 ).

En consecuencia con ello, elartículo 11-2 de la Ley 1/96, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social.

Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., artículo 110 del Código Civil , que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc.) 2ª.- El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, 'los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional', según el artículo 19 de la Constitución Española ).

3ª.- La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre, (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores).

Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre.

Por otra parte, y estrechamente vinculado al hecho de la paternidad, se halla en nuestro caso el principio de respeto a la vida familiar.

El art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España por Instrumento de 26 de septiembre de 2009, establece que «Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar», y el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha insistido en que las medidas que restringen el derecho a residir en un país pueden implicar una violación de dicho precepto si crean unas repercusiones desproporcionadas sobre la vida privada y/o familiar de las personas afectadas. Este mismo principio es recogido en el art. 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en elart. 39.1 CE .

La transcendencia de ambos valores se justifica en la Directiva 2008/115/CE (considerando 22) de este modo: En consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989, el 'interés superior del niño' debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva. De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva.

Y su reconocimiento alcanza rango constitucional, pues no en vano el Tribunal Constitucional, en sentencia 140/2009, de 15 de junio , dice: Teniendo presente que por mandato del art. 10.2 CE , las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconocen deben ser interpretados de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por España, que el art. 39.1 CE establece que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia, y que, en relación con ello, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en elart. 8.1 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH; por todas, SSTEDH de 2 de agosto de 2001, caso Boultifc. Suiza , o de 17 de abril de 2003, caso Yilmaz c.

Alemania ).

Por estas razones, la protección de la vida familiar, y muy especialmente la tutela de los derechos de los menores, tienen como natural derivación el deber de los poderes públicos de garantizar que el menor de edad pueda convivir con sus progenitores, entendiendo, de conformidad con lo previsto en el art. 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996 , que el mantenimiento de aquel en su medio familiar de origen es el entorno más adecuado para el desarrollo de su personalidad, salvo que no sea conveniente para su superior interés. La sanción de expulsión impuesta a uno de los progenitores rompe con los vínculos familiares del menor en España e implica, o bien la separación del hijo menor de su padre y la imposibilidad de este de cumplir las funciones que derivan de la patria potestad, o la expulsión del hijo de nacionalidad española como único medio de mantener el vínculo. La medida de expulsión, por los efectos implícitos para un menor de edad de nacionalidad española y a salvo de otras graves circunstancias que confluyan en el supuesto, se revela desproporcionada.

Sexto.- En todo caso, las disposiciones legales tuitivas de los menores de edad y de la familia exigen la valoración de estas circunstancias junto a los elementos que sirvan para adoptar la medida de expulsión.

El TJUE, en sentencia de 11 de diciembre de 2014 (asunto C-249/13 ), resaltó que «cuando la autoridad nacional competente tenga intención de adoptar una decisión de retorno, esta autoridad deberá imperativamente cumplir las obligaciones impuestas por el artículo 5 de la Directiva 2008/115 y oír al interesado sobre estos extremos». Y el Tribunal Constitucional, en la sentencia antes citada y en las 186/2013, de 4 de noviembre , y 46/2014, de 7 de abril , pone de manifiesto la necesidad de que el órgano administrativo pondere, de acuerdo con las circunstancias de cada supuesto, la proporcionalidad entre la expulsión y el sacrificio que supone para la vida familiar y el interés del menor, obligación que se extiende a los órganos jurisdiccionales cuando conozcan del asunto en vía de recurso.

De acuerdo con lo indicado, la resolución administrativa sancionadora incurre en una evidente infracción del ordenamiento jurídico por cuanto soslaya toda ponderación de los intereses en conflicto, eludiendo toda mención de los factores contrarios a la medida de expulsión. En efecto, la Administración se limita a consignar los datos negativos sobre la conducta del recurrente que de todos modos no concreta. No obstante, el órgano sancionador conocía el arraigo familiar del interesado, pues así había sido alegado en el trámite oportuno aportando los documentos justificativos.

El referido defecto de motivación ya determinaría, por sí solo, la anulación de la resolución administrativa, además de la improcedencia de la expulsión por oponerse a los ya referidos principios del art. 5 de la Directiva europea.

Séptimo.- Debemos manifestar que esta Sala no comparte las consecuencias que la sentencia del Juzgado atribuye a la falta de prueba de la relación del recurrente con su hijo, que reduce al mero hecho de la procreación.

Ya hemos dicho que consta en autos el empadronamiento en la misma vivienda del recurrente, su mujer y su hija de cuatro años.

Pero aun cuando no hubiera convivencia, esta situación no significa la ruptura de los lazos afectivos entre el padre y el hijo. La separación de los progenitores no extingue las obligaciones que conlleva la patria potestad. El vigente Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles, y su art. 124.3 considera que tal situación concurre: «Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo», de lo que se desprende que tampoco la convivencia es una condición esencial para proteger los vínculos familiares o para apreciar la situación de arraigo.

Pero, esencialmente, en ausencia de prueba en contrario debe presumirse el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la patria potestad que enuncia el art. 154 CC . La adopción de toda decisión relativa a la conducta o la condición de las personas de la que derive un resultado limitativo de sus derechos debe también sujetarse al principio de presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Constitucional 52/1989, de 22 de febrero ).

Imponer al progenitor del ciudadano español la prueba del cumplimiento de tales deberes es inadecuado cuando la parte demandada ni siquiera ha cuestionado este hecho ni, por supuesto, ha aportado, pudiendo hacerlo, ninguna prueba en contra. Tal exigencia supondría una vulneración de las reglas de la carga de la prueba en cuanto hace revertir en perjuicio del actor la falta de justificación de un hecho no discutido ni negado por la parte a cuyas pretensiones podría perjudicar (vid. 405.2 LEC).

Consecuencia de todo lo anterior es la estimación del Recurso de apelación, la revocación de la Sentencia apelada y la anulación de la Resolución de expulsión del territorio nacional del recurrente por no ser conforme a Derecho.

Octavo.- La estimación del recurso determina la no imposición de las costas de ninguna de las dos instancias, puesto que la disparidad de criterio entre el Juzgado y la Sala es significativa de que el asunto presentaba serias dudas de hecho o de derecho ( art. 139.1 y 2 LJCA ).

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el Recurso de apelación interpuesto por Don Estanislao , contra la Sentencia número 196/2017 de fecha 26 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 295/2016, reseñada en el Antecedente de Hecho Primero, la revocamos, y estimando en su integridad el Recurso contencioso-administrativo promovido ante dicho Juzgado, anulamos la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 10 de mayo de 2016 por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por cinco años, por ser contraria a Derecho, sin hacer una especial declaración sobre las costas procesales derivadas de esta apelación.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con el expediente administrativo, al órgano de origen de éste.

La presente Sentencia es susceptible de Recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608- 0000-85-0952-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0952-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal.

Fátima Arana Azpitarte. Rafael Estévez Pendás.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.