Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2915/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1366/2018 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO 1366/2018
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE ALMERÍA
SENTENCIA NUM. 2915 DE 2020
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Luis Gollonet Teruel
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
En la ciudad de Granada, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.
Vistos los autos del recurso de apelación nº 1366/2018 presentado ante la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, contra la sentencia nº
208/2018, de fecha 12 de julio de 2018, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 77/2014,
seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Almería.
Intervienen como partes apelantes la entidad mercantil Instalaciones Moreno y Garrido, S.L., D. Jose Pablo ,
D. Juan Enrique , D. Pedro Francisco y D. Valentín , representados por el procurador D. Juan Barón Carretero
y asistidos por el letrado D. José Pajares Echevarría.
Es parte apelada el Ayuntamiento de Carboneras, representado por la procuradora Dña. María Dolores Jiménez
Tapia y asistido por el letrado D. David Barranco Escañuela.
La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 77/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Almería, que tuvo por objeto la impugnación presentada por la representación legal de los interesados frente a la resolución de fecha 25 de noviembre de 2013, dictada por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Carboneras, que estimó parcialmente el recurso especial en materia de contratación interpuesto por aquéllos en fecha de 5 de noviembre del mismo año.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 208/2018, de fecha 12 de julio de 2018, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 77/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Almería, que desestimó íntegramente el recurso.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 31 de octubre de 2018.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 208/2018, de fecha 12 de julio de 2018, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 77/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 3 de Almería, que desestimó íntegramente el recurso.



SEGUNDO.- Planteamiento de la tesis. Falta de competencia de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento demandado para resolver el recurso especial en materia de contratación interpuesto por los recurrentes.

Mediante providencia de fecha 19 de mayo de 2020, al amparo del artículo 33.2 de la LJCA, y con expresa advertencia de que el planteamiento de la tesis no prejuzga el fallo definitivo, se confirió traslado a las partes por un plazo común de diez días al objeto de que formularan alegaciones en relación con la posible falta de competencia del órgano que dictó la resolución impugnada, de conformidad con lo previsto en los artículos 41.4 del TRLCSP y 10 del Decreto 332/2011, de 2 de noviembre, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía.

Con carácter preliminar, conviene precisar que el único acto administrativo que pueden integrar el objeto del presente recurso, tal y como se advirtió en la sentencia de instancia, es la resolución de fecha 25 de noviembre de 2013, dictada por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Carboneras, que estimó parcialmente el recurso especial en materia de contratación interpuesto por aquéllos en fecha de 5 de noviembre del mismo año. En efecto, en el escrito de interposición del recurso, cuya principal finalidad es identificar el acto, disposición, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se recurre, se señaló con claridad que el acto impugnado era la resolución de fecha 25 de noviembre de 2013, dictada por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Carboneras, que estimó parcialmente el recurso especial en materia de contratación interpuesto por aquéllos en fecha de 5 de noviembre del mismo año. Aunque es cierto que en el mismo escrito se solicitó la reclamación del expediente administrativo, con inclusión de los demás recursos administrativos interpuestos y cuantos obren en el citado expediente, la interposición del recurso, como hemos visto, siempre se formuló exclusivamente frente al citado acto de 25 de noviembre de 2013, de tal manera que la inclusión del resto de 'recursos administrativos' interpuestos se solicitó a los únicos efectos de que integraran el expediente administrativo.

No obstante, el escrito de demanda comienza indicando que se formula el recurso frente a la citada resolución y ' contra el resto de actuaciones que el Ayuntamiento de Carboneras ha llevado a cabo en la tramitación del concurso público y finalmente su adjudicación'. El análisis de los autos judiciales revela que en ningún momento se solicitó la ampliación del objeto del recurso, a los efectos previstos en los artículos 34 y siguientes de la LJCA. Es evidente que no basta con la incorporación al expediente administrativo de los recursos administrativos presentados ante el Ayuntamiento demandado para entender formalmente solicitada y admitida la ampliación del objeto del recurso a los mismos. En otros términos, el objeto del recurso se definió en el escrito de interposición, ex art. 45 de la LJCA, y únicamente se puede ampliar o acumular a otros actos, disposiciones o actuaciones a través del cauce procesal previsto en los artículos 34 y siguientes del citado texto legal, lo que requiere tanto la solicitud expresa como su admisión por el letrado de la Administración de Justicia o el titular del órgano judicial, lo que no ha acontecido en el supuesto analizado. Ello explica que en el fundamento jurídico segundo de la sentencia se apreciara la existencia de desviación procesal respecto del resto de recursos indicados en el escrito de demanda.

En el recurso de apelación se indica que, por el contrario, el escrito de interposición del recurso impugnó tanto la citada resolución de 25 de noviembre de 2013, que estimó parcialmente el recurso especial en materia de contratación, y que se solicitó ' la ampliación del recurso contra la desestimación presunta de los recursos presentados contra la aprobación del refundido documento de síntesis y los pliegos, así como el anuncio del concurso y su adjudicación, al haber ido impugnando de forma sucesiva todas las actuaciones del Ayuntamiento de Carboneras en relación al [sic] presente concurso, hasta la adjudicación'. Sin embargo, la lectura del tan citado escrito de interposición del recurso arroja un resultado completamente distinto, pues hemos de enfatizar que tras identificar el acto impugnado, en los términos anteriormente indicados, en el suplico se indicó lo siguiente ' tenga por interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la resolución impugnada y, previos los trámites perceptivos, se reclame el expediente administrativo al órgano autor de la resolución impugnada, con inclusión en el mismo de todos los pliegos de condiciones, documentos de síntesis, publicaciones en los distintos BOE, así como los informes técnicos, jurídicos y de intervención que respaldan la publicación del concurso público, así como los acuerdos del pleno y Junta de Gobierno relativos a los mismos, y los recursos administrativos interpuestos por esta parte frente a los actos de este Ayuntamiento, y cuantos obren en dicho expediente que no hayan sido nombrados por esta representación procesal, a fin de que me se ha puesto a disposición para formalizar adecuadamente la demanda'.

En definitiva, no es cierto que se solicitara la ampliación del recurso contra la desestimación presunta de tales recursos, sino que únicamente se interesó su incorporación al expediente administrativo, que se trata de una opción procesal ciertamente distinta. En este contexto, la solución articulada en la sentencia apelada, al apreciar la desviación procesal, es plenamente conforme a derecho y a la realidad de los presentes autos judiciales.

Sentado lo anterior, el objeto del presente recurso, así pues, viene integrado por la resolución de fecha 25 de noviembre de 2013, dictada por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Carboneras, que estimó parcialmente el recurso especial en materia de contratación interpuesto por aquéllos en fecha de 5 de noviembre del mismo año.

Pues bien, mediante providencia de 19 de mayo de 2020 este órgano judicial planteó la 'tesis' ante la posible falta de competencia de dicho órgano para la resolución del recurso especial en materia de contratación.

Conviene recordar que de conformidad con el artículo 41.4 del TRLCSP, aplicable al momento en que se formuló el recurso especial en materia de contratación: ' En el ámbito de las Corporaciones Locales, la competencia para resolver los recursos será establecida por las normas de las Comunidades Autónomas cuando éstas tengan atribuida competencia normativa y de ejecución en materia de régimen local y contratación.

En el supuesto de que no exista previsión expresa en la legislación autonómica, la competencia corresponderá al mismo órgano al que las Comunidades Autónomas en cuyo territorio se integran las Corporaciones Locales hayan atribuido la competencia para resolver los recursos de su ámbito'.

Esta materia fue desarrollada por el Decreto 332/2011, de 2 de noviembre, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en cuyo artículo 10 se indicaba anteriormente a la reforma operada mediante el Decreto 120/2014, de 1 de agosto, lo siguiente: ' 1. En el ámbito de las entidades locales andaluzas y de los poderes adjudicadores vinculados a las mismas, la competencia para el conocimiento y resolución del recurso especial en materia de contratación, de la cuestión de nulidad y de las reclamaciones a que se refiere el artículo 1 de este Decreto corresponderá a los órganos propios, especializados e independientes que creen, que actuarán con plena independencia funcional conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía , y en los términos establecidos en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, y en la Ley 31/2007, de 30 de octubre.

2. De conformidad con la competencia de asistencia material a los municipios que atribuye a las provincias el artículo 11.1.c) de la Ley 5/2010, de 11 de junio , y en la forma regulada en el artículo 14.2 de dicha Ley , el conocimiento y resolución de estos recursos especiales y de las citadas cuestiones de nulidad y reclamaciones podrán corresponder a los órganos especializados en esta materia que puedan crear las Diputaciones Provinciales.

3. Asimismo, las entidades locales de Andalucía y los poderes adjudicadores vinculados a las mismas, podrán atribuir al Tribunal Administrativo, mediante convenio con la persona titular de la Consejería competente en materia de Hacienda, la competencia para resolver los recursos, reclamaciones y cuestiones de nulidad referidos en el artículo 1, en el que se estipulen las condiciones para sufragar los gastos derivados de esta asunción de competencias'.

La redacción del artículo 41.4 del TRLCSP es heredera del artículo 311 de la Ley 30/2007, tras la reforma operada por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, cuya finalidad, tal y como se desprende de su preámbulo, era, entre otras, resolver ' algunas cuestiones tales como la relativa a la competencia para la resolución del recurso que la nueva Directiva exige se atribuya a un órgano independiente o a la suspensión de la adjudicación que debe mantenerse hasta que dicho órgano resuelva sobre el mantenimiento o no de ella o sobre el fondo'.

En definitiva, la citada Ley 34/2010 partía de la necesidad de que el recurso especial en materia de contratación fuera, en todo caso, resuelto por un órgano independiente y especializado. Y así se desprende de la regulación contenida en el Decreto 332/2011, de 2 de noviembre, de cuya lectura, a juicio de este órgano judicial, se desprende con claridad que en el ámbito de las Administraciones locales la norma general será que el recurso se resuelva por un órgano, especializado e independiente, propio de la entidad local andaluza, y solo cuando concurran los supuestos de hecho contemplados en los apartados 2 y 3, podrá resolver el órgano especializado creado por las Diputaciones Provinciales o, finalmente, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía.

El citado decreto entró en vigor al día siguiente de su publicación, esto es, el día 12 de noviembre de 2011, mientras que el recurso especial que nos ocupa se presentó ante el Ayuntamiento de Carboneras casi 2 años después, esto es, el 5 de noviembre de 2013. Hacemos esta consideración porque no cabe duda de que el Ente local tuvo tiempo más que suficiente para cumplir con el mandato contenido en la norma y, en consecuencia, crear el órgano especializado e independiente que exigía la Directiva europea y la Ley 34/2010. No obstante, el Ayuntamiento de Carboneras ni procedió a la creación del citado órgano ni suscribió el convenio preciso para que tales recursos fueron resueltos por el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, lo que dio lugar a que el recurso especial en materia de contratación fuera resuelto por la propia Junta de Gobierno del Ayuntamiento.

Así, en el propio recurso especial en materia de contratación se solicitó la remisión al órgano competente para resolver que se hubiera designado por la Corporación Local. Y esta cuestión fue escuetamente abordada en el acto administrativo impugnado, en el que se indicó (folio 251 del expediente) que ' ante la falta de un órgano específico en esta entidad recogido en la normativa de contratación, así como la ausencia de delegación expresa de competencias en terceros entes en el momento de presentación del escrito, y habida cuenta la perentoria edad de los plazos, habrá de ser el órgano competente para la resolución de las presentes alegaciones el Órgano de Contratación'.

Por cuanto antecede, hemos de concluir que el acto se dictó por un órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia, como quiera que la falta de cumplimiento del mandato normativo relativo a la creación del tan citado órgano especializado e independiente -durante un periodo superior, al menos, a 2 años-, o la ausencia de suscripción de los convenios precisos para que fuera resuelto por alguno de los órganos previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 10 del Decreto 332/2011, no puede servir para otorgar cobertura normativa a la actuación del Ente local que, en definitiva, dio lugar a que el recurso especial se resolviera por el mismo Órgano de Contratación, en manifiesta contravención, se insiste, de la normativa europea y nacional.

Corolario de lo anterior, hemos de apreciar la concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 62.1 b) de la Ley 30/92, aplicable en el momento en que se interpuso el recurso especial en materia de contratación, y, en consecuencia, el recurso de apelación será parcialmente estimado. La declaración de nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada, al haberse dictado por un órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia, exige su expulsión del ordenamiento jurídico, y hace innecesario el análisis del resto de cuestiones vertidas sobre el fondo de lo resuelto en el acto administrativo declarado nulo.



TERCERO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, no se hace pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales generadas en esta alzada.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de la entidad mercantil Instalaciones Moreno y Garrido, S.L., D. Jose Pablo , D. Juan Enrique , D. Pedro Francisco y D. Valentín frente a la resolución de fecha 25 de noviembre de 2013, dictada por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Carboneras, que estimó parcialmente el recurso especial en materia de contratación interpuesto por aquéllos en fecha de 5 de noviembre del mismo año.

2.- Declarar la nulidad de pleno derecho del citado acuerdo y la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento en que se presentó el recurso especial en materia de contratación, al objeto de que se remita al órgano competente para su resolución.

3.- No imponer el abono de las costas causadas en esta alzada.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024136618, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'