Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 292/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 226/2018 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00292/2019
Ponente: Don Fernando Seoane Pesqueira.
Recurso número: Procedimiento ordinario 226/18
Recurrente: Nieves
Demandada: Ministerio de Empleo y Seguridad Socila
EN NO MBRE DE EL REY
La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Primera- del Tribunal Superior de Justicia de Galicia,
se ha dictado la:
S E N T E N C I A
Ilmos/Ilma. Sres/Sra:
Don Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Don Benigno López González
Doña María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 5 de junio de 2019.
El recurso contencioso-administrativo que con el número 226/18 pende de resolución de esta Sala, fue
interpuesto por doña Nieves , representada por el procurador don Marcia Puga Gómez y dirigida por la
letrada doña Lidia De La Iglesia Aza, contra la resolución de 30 de mayo de 2018 de la Subdirección General
de Recursos Humanos de los Organismos Autónomos y de la Seguridad Social del Ministerio de Empleo
y Seguridad Social, por delegación del Subsecretario, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto
frente a la de 20 de noviembre de 2017, sobre consolidación de grado personal. Es parte demandada el
Ministerio de Empleo y Seguridad Social , representado y dirigido por el Abogado del Estado.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que realizó a medio de escrito con los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia por la que se declare el derecho de la actora a que se anule el reconocimiento de grado 22 de oficio operado el 30 de septiembre de 2017, dejando en suspenso el mismo hasta la solicitud de la actora de reconocimiento de grado o hasta abril de 2018,fecha en la que se solicitó el reconocimiento del grado 23 por parte de la misma, con todos los efectos a que tal pronunciamiento pueda dar lugar en derecho.



SEGUNDO .- Conferido traslado de la demanda a la parte demandada, evacuó dicho traslado a medio de escrito, con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso.



TERCERO : Recibido a prueba el recurso se admitió la practicada con el resultado que obra en autos, y finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar sentencia por el turno que corresponda. Siendo la cuantía del recurso la de INDETERMINADA .

Fundamentos

PRIMERO : Objeto de impugnación y pretensión ejercitada.- Doña Nieves impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 30 de mayo de 2018 de la Subdirección General de Recursos Humanos de los Organismos Autónomos y de la Seguridad Social del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, por delegación del Subsecretario, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la de 20 de noviembre de 2017, por la que se reconoce a la recurrente el grado personal 22 en la Escala de Gestión de Organismos Autónomos con fecha de efectos de 30 de septiembre de 2017.

La demandante se muestra disconforme con la resolución administrativa dictada, en base a la alegación de que el reconocimiento de grado personal se ha realizado de oficio, sin que ella lo hubiera solicitado a instancia de parte, como tenía previsto hacer en abril de 2018, momento en el que, a su parecer, el tiempo acumulado y computable a esos efectos sería de cuatro años, por el desempeño ininterrumpido del puesto que tenía asignado, y haber podido convalidar el nivel 23, por lo que considera que se ha perjudicado su expectativa de carrera.

La pretensión que la recurrente ejercita se concreta en el suplico de la demanda con la petición de que se anule el reconocimiento de grado 22, operado de oficio el 30 de septiembre de 2017, dejando en suspenso el mismo hasta la solicitud de la actora de reconocimiento de grado o hasta abril de 2018, fecha en la que se solicitó el reconocimiento del grado 23 por parte de la misma, con todos los efectos a que tal pronunciamiento pueda dar lugar en derecho.



SEGUNDO : Antecedentes fácticos que se desprenden del expediente administrativo.- La señora Nieves , funcionaria de carrera perteneciente a la Escala de Gestión de Organismos Autónomos, se encuentra adscrita a la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) de A Coruña en la localidad de Boiro, ocupando el puesto de trabajo, obtenido de forma definitiva por concurso, de Directora de Oficina de Prestaciones 1 de Boiro, de nivel 25, desde el 30 de septiembre de 2017.

La recurrente tiene reconocido el grado personal 20 con fecha 14 de marzo de 2010, así como el grado personal 22 con fecha 30 de septiembre de 2017, ambos en la Escala de Gestión de Organismos Autónomos.

En los últimos años ha venido desempeñando de forma provisional en comisión de servicios, los siguientes puestos de trabajo: 1º Del 1 al 17 de marzo de 2014: Jefa de Prestaciones en la Dirección Provincial del SEPE de Pontevedra, nivel 24, 2º Del 18 de marzo de 2014 al 28 de febrero de 2015: Directora de Oficina de Prestaciones 2 del SEPE en Tui, nivel 23, 3º Del 1 de marzo de 2015 al 29 de septiembre de 2017: Directora de Oficina de Prestaciones 2 del SEPE en O Porriño, nivel 23, y 4º Desde el 30 de septiembre de 2017: Directora de Oficina de Prestaciones 1 del SEPE en Boiro, nivel 25, obtenido de forma definitiva por concurso de traslados.

Con fecha 20 de noviembre de 2017 le fue reconocido el grado consolidado 22 en resolución de la Subdirectora General de Ordenación y Desarrollo de Recursos Humanos de Organismos Autónomos y Seguridad Social, por delegación del Subsecretario del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

Frente a dicha resolución interpuso la demandante recurso de reposición, que fue desestimado por resolución de 30 de mayo de 2018.



TERCERO : Normativa de aplicación.- Para decidir el presente litigio ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que la disposición adicional 9ª del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, establece: ' La carrera profesional de los funcionarios de carrera se iniciará en el grado, nivel, categoría, escalón y otros conceptos análogos correspondientes a la plaza inicialmente asignada al funcionario tras la superación del correspondiente proceso selectivo, que tendrán la consideración de mínimos. A partir de aquellos, se producirán los ascensos que procedan según la modalidad de carrera aplicable en cada ámbito '.

Completando lo anterior, la disposición final 4ª del mismo RDL 5/2015 dispone en su apartado 2: ' Hasta que se dicten las leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto '.

Como consecuencia de dicha disposición, continúa vigente el artículo 21 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , así como el artículo 70 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, reguladores ambos de la obtención y consolidación de grado personal de los funcionarios de carrera.

El artículo 21 de la Ley 30/1984 dispone, en su apartado 1.d: ' El grado personal se adquiere por el desempeño de uno o más puestos de nivel correspondiente durante dos años continuados o tres con interrupción. Si durante el tiempo en que el funcionario desempeña un puesto se modificase el nivel del mismo, el tiempo de desempeño se computará con el nivel más alto en que dicho puesto hubiera estado clasificado.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los funcionarios que obtengan un puesto de trabajo superior en más de dos niveles al correspondiente a su grado personal, consolidarán cada dos años de servicios continuados el grado superior en dos niveles al que poseyesen, sin que en ningún caso puedan superar el correspondiente al del puesto desempeñado '.

Por su parte, el apartado 2 del artículo 70 del RD 364/1995 preceptúa: ' Todos los funcionarios de carrera adquirirán un grado personal por el desempeño de uno o más puestos del nivel correspondiente durante dos años continuados o tres con interrupción, con excepción de lo dispuesto en el apartado 6 de este artículo, cualquiera que fuera el sistema de provisión.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los funcionarios que obtengan un puesto de trabajo superior en más de dos niveles al correspondiente a su grado personal, consolidarán cada dos años de servicios continuados el grado superior en dos niveles al que poseyesen, sin que en ningún caso puedan superar el correspondiente al del puesto desempeñado, ni el intervalo de niveles correspondiente a su Cuerpo o Escala '.

Y en su apartado 6 dispone el mismo artículo 70 RD 364/1995 : ' Una vez consolidado el grado inicial y sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado 2 de este artículo, el tiempo prestado en comisión de servicios será computable para consolidar el grado correspondiente al puesto desempeñado siempre que se obtenga con carácter definitivo dicho puesto u otro de igual o superior nivel.

Si el puesto obtenido con carácter definitivo fuera de nivel inferior al del desempeñado en comisión y superior al del grado consolidado, el tiempo de desempeño en esta situación se computará para la consolidación del grado correspondiente al nivel del puesto obtenido.

No se computará el tiempo de desempeño en comisión de servicios cuando el puesto fuera de nivel inferior al correspondiente al grado en proceso de consolidación.

Las previsiones contenidas en este apartado serán de aplicación asimismo cuando se desempeñe un puesto en adscripción provisional en los supuestos previstos en este reglamento'.



CUARTO : Alegaciones de la demandante en que funda su impugnación.- La recurrente estima que el reconocimiento de oficio de grado 22 con fecha de efectos de 30 de septiembre de 2017 no obedeció a solicitud alguna formulada por la misma, y supone un perjuicio para sus intereses, ya que no podrá acceder al reconocimiento del grado 25 del puesto de Directora de Oficina de Prestaciones 1 del SEPE en Boiro, nivel 25, que ocupa en propiedad, hasta transcurridos cuatro años desde el 30 de septiembre de 2017, mientras que, en ausencia de tal reconocimiento de oficio, transcurridos dos años podría optar a tal reconocimiento, como pensaba hacer en abril de 2018.

Argumenta que ha perfeccionado más de tres años y medio en puestos de nivel 23 a la fecha en la que se le reconoce el nivel 22, por lo que no procedió a solicitar el reconocimiento de grado, dado que de hacerlo antes de abril de 2018 no tendría la opción de solicitar la consolidación del nivel 23, debido a que en esa fecha ya acreditaría cuatro años de permanencia en el nivel 23, lo que daría lugar a consolidar el grado 25 en abril de 2010 (existe un evidente error en este dato, y debe referirse a 2020), posibilidad que entiende que se ha visto quebrada mediante el reconocimiento de oficio ahora impugnado, que entiende que es causa de que hasta septiembre de 2021 no se pueda solicitar, lo que quebraría, en su opinión, las legítimas expectativas de carrera profesional, que constituye un derecho individual de la actora reconocido en los artículos 16 a 18 del RDL 5/2015 .

Continúa alegando la demandante que la totalidad de tiempo de servicios en puestos de nivel 23 y 24 se debe entender computable para la consolidación del nivel 23, a lo que no obsta que se hayan prestado en comisión de servicios.

Por último, esgrime la necesidad de un trámite de alegaciones cuando del hacer de la Administración se pueda derivar un efecto contrario a los intereses del particular.



QUINTO : Examen de los motivos de impugnación esgrimidos.- Lo primero que conviene aclarar es que, en contra de lo que considera la actora, de la regulación antes mencionada se deduce con toda lógica que el reconocimiento de grado ha de ser acordado de oficio, y no puede quedar a expensas de la solicitud del empleado público.

En primer lugar, los términos en que se recoge tal regulación del grado personal son imperativos, no potestativos, lo cual se compadece mal con la petición de parte para la consiguiente declaración.

Así, en el apartado d) del artículo 21 de la Ley 30/1984 se habla de que el grado personal ' se adquiere ', el tiempo ' se computará ' y los funcionarios ' consolidarán '.

Por su parte, en el RD 364/1995 se dice que los funcionarios ' adquirirán ' un grado personal (apartado 2), ' consolidarán necesariamente ' como grado personal (apartado 3), y el reconocimiento del grado personal por el Subsecretario ' se efectuará ' por el Subsecretario' (apartado 11).

En segundo lugar, ya el artículo 25.6 del Reglamento General de provisión de puestos de trabajo aprobado por Real Decreto 28/1990, de 15 de enero, establecía que el reconocimiento del grado personal se efectuaría de oficio por el Subsecretario del Departamento donde preste servicios el funcionario.

En tercer lugar, dicha interpretación tiene el respaldo de la Instrucción de 26 de diciembre de 1986 del Secretario de Estado para la Administración Pública, sobre la aplicación de las normas reguladoras de la carrera administrativa dictadas tras la aprobación de la Ley 30/1984, que en su norma 1.1.a expresamente hace constar que el reconocimiento se efectuará de oficio, y en el apartado b) establece que los funcionarios deben solicitarlo expresamente en diversos supuestos, ninguno de los cuales encaja en el caso ahora examinado.

En cuarto lugar, el reconocimiento de grado no puede quedar a expensas de los deseos de cada funcionario, no sólo por razones de seguridad jurídica de la carrera profesional del colectivo, sino también por la necesidad de que el sistema goce de estabilidad que suministre a los funcionarios certeza en la regulación y fijeza en la declaración para todos los efectos que derivan del propio reconocimiento, pues, pese a que la reforma de 1988 flexibilizó el esquema, a partir de la Ley de 1984 se estableció una interrelación entre el catálogo jerarquizado de puestos de trabajo, por un lado, y el conjunto de categorías personales de los funcionarios públicos, de otro, garantizando la adecuación entre la categoría o grado del funcionario y el puesto que desempeña. Además, no hemos de olvidar que se trata de un dato que repercute como mérito en los concursos, y que tiene consecuencias primordiales en el ámbito retributivo, pues el funcionario percibirá la retribución complementaria correspondiente a la progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa ( artículos 17.a y 24.a del RDL 5/2015 y 70.12 del RD 364/1995 ).

De todo lo anterior se desprende que, salvo los casos de excepción, en los que no está incluido el de la actora, la resolución que ha de dictarse de oficio habrá de serlo cuando se cumpla el supuesto de hecho legalmente previsto.

En el caso presente ese supuesto de hecho consiste en la consolidación de grado derivada del tiempo prestado en comisión de servicios, y tiene lugar cuando se obtiene el puesto de superior nivel con carácter definitivo. Dado que la demandante obtuvo el 30 de septiembre de 2017 con carácter definitivo el puesto de Directora de Oficina de Prestaciones 1 del SEPE en Boiro, nivel 25, es lógico y conforme a derecho que esa fuese la fecha en que se dictó la resolución de reconocimiento de grado nivel 22.

La demandante alega que pretendía esperar al mes de abril de 2018 para solicitar la consolidación del nivel 23, dado que en esa fecha acreditaría cuatro años de permanencia en el nivel 23.

Pero ni cabe esperar hasta abril de 2018 para la solicitud de parte ni sería posible el reconocimiento del nivel 23 en aquel momento.

No cabe esperar hasta abril de 2018 porque ya hemos visto que el reconocimiento ha de ser de oficio una vez obtenido el puesto de nivel superior, y ello ha tenido lugar en septiembre de 2017. En consecuencia, no cabe acoger la suspensión del reconocimiento de grado que postula la actora.

Y tampoco sería posible el salto del nivel 20 al 23 porque el sistema prevé el cómputo cada dos años y de dos en dos niveles. En ese sentido, el segundo párrafo del artículo 21.1.d de la Ley 30/1984 prevé que los funcionarios ' consolidarán cada dos años de servicios continuados el grado superior en dos niveles al que poseyesen'. Y en el mismo sentido establece el artículo 70.2, párrafo segundo, que ' los funcionarios que obtengan un puesto de trabajo superior en más de dos niveles al correspondiente a su grado personal, consolidarán cada dos años de servicios continuados el grado superior en dos niveles al que poseyesen, sin que en ningún caso puedan superar el correspondiente al del puesto desempeñado, ni el intervalo de niveles correspondiente a su Cuerpo o Escala '. Esta prevención fue introducida por la Ley 23/1988 al objeto de evitar saltos ascendentes excesivos, y es consecuencia de la simultánea supresión de la regla que contenía la anterior redacción de la Ley 30/1984, conforme a la cual ningún funcionario podría ser designado para desempeñar un puesto de trabajo superior en más de dos niveles al de su grado personal. De esta forma, los grados sólo se pueden ir consolidando de dos en dos niveles, y no sería factible el salto que la recurrente pretende.

Dicha argumentación no entraña vulneración de las expectativas de la recurrente, porque los artículos 16 a 18 del RDL 5/2015 no son plenamente operativos, debido a que el apartado 1 de la disposición final 4ª establece que dichos preceptos, y todos los del capítulo II del título III, producirán efectos a partir de la entrada en vigor de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del propio Estatuto del Empleo Público, quedando entretanto en vigor las normas vigentes (apartado 2 de la propia disposición), que en este caso es el artículo 21 de la Ley 30/1984 y el artículo 70 del RD 364/1995 .

Tampoco puede compartirse la interesada interpretación del artículo 70.6 del RD 364/1995 que propugna la demandante, puesto que, si bien este precepto prevé el cómputo del tiempo prestado en comisión de servicios para consolidar el grado correspondiente al puesto desempeñado, ello ha de cohonestarse necesariamente con el funcionamiento regular del sistema, de modo que cuando ello entrañe un salto en más de dos niveles, no será factible, como antes hemos visto, por lo que el tiempo en comisión de servicios en los puestos de nivel 23 y 24 no pueden servir para consolidar el grado nivel 23. Y si, en hipótesis, ello fuese posible, en todo caso deberían haber transcurrido períodos de tiempo que superan los cuatro años, lo que en este caso no se produjo, y tampoco será factible suspender el reconocimiento hasta que llegasen esos cuatro años, como hemos visto antes.

La recurrente se queja de que el reconocimiento del grado 22 con fecha de efectos de 30 de septiembre de 2017 priva de efectos a gran parte del tiempo de trabajo acreditado para futuras consolidaciones, pero lo cierto es que se ha tenido en cuenta el tiempo real de desempeño de los servicios en los puestos de nivel 23 y 24 (tres años y siete meses), y con ese lapso no cabe otro reconocimiento. Y no cabe alegar una diferencia de trato injustificada, porque para demostrar una discriminación infractora del principio de igualdad sería necesaria la prueba de un supuesto de hecho homogéneo con trato distinto, lo que ni siquiera se ha intentado. Es decir, sería precisa la demostración de que por la Administración se le ha dado un trato más favorable a un funcionario que se encuentra en la misma posición que la actora.

Por último, no existe base alguna para acordar la nulidad de la resolución impugnada por haberse omitido un trámite de alegaciones de la demandante, en primer lugar, porque no existe norma reguladora del reconocimiento de grado que lo imponga, en segundo lugar porque la demandante no expone la argumentación que pudiera hacer cambiar el sentido de la resolución administrativa dictada, y en tercer lugar porque tampoco se le genera indefensión, debido a que ha podido defender sus derechos e intereses en esta vía jurisdiccional.

Con lo aquí argumentado ha quedado sin respaldo el motivo de nulidad esgrimido al amparo del apartado a) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , puesto que no se ha acreditado lesión alguna de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

Se invoca asimismo el apartado b) de dicho artículo 47.1 Ley 39/2015 , pero más bien parece una alegación retórica, ya que no se ha aportado argumento alguno para que pueda considerarse que quien ha dictado la resolución impugnada sea manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

La tercera de las causas de nulidad que se esgrime es la del apartado e) del artículo 47.1 Ley 39/2015 , pero no cabe entender que la ausencia de un trámite de alegaciones, aunque tuviera un respaldo normativo, pueda entrañar que se haya prescindido 'total y absolutamente' del procedimiento legalmente establecido.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.



SEXTO : Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , han de imponerse las costas a la recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho; con arreglo al artículo 139.4 de la Ley Jurisdiccional se fija en 1.500 euros la cuantía máxima a percibir en concepto de defensa y representación de la Administración demandada, en función del esfuerzo y trabajo que ha requerido la contestación a los motivos esgrimidos en la demanda.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Nieves contra la resolución de 30 de mayo de 2018 de la Subdirección General de Recursos Humanos de los Organismos Autónomos y de la Seguridad Social del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, por delegación del Subsecretario, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la de 20 de noviembre de 2017, por la que se reconoce a la recurrente el grado personal 22 en la Escala de Gestión de Organismos Autónomos con fecha de efectos de 30 de septiembre de 2017, imponiendo las costas a la recurrente, fijando en 1.500 euros la cuantía máxima a percibir en concepto de defensa y representación de la parte demandada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0226-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerdan y firman.