Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 294/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 605/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN
Sala de lo Contencioso-administrativo de
VALLADOLID
Sección Tercera
T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID
SENTENCIA: 00294/2019
N56820 - JVA
N.I.G: 34120 45 3 2018 0000228
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000605 /2018
Sobre: EXTRANJERIA
De D. Baltasar
Representación: D.ª MARIA TERESA MARTIN GARCIA
Contra ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO -SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN
PALENCIA-
ABOGADO DEL ESTADO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO
Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ
Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ
Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO
En Valladolid, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla y Palencia, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha
pronunciado en grado de apelación la siguiente
SENTENCIA Núm. 294/19
En el recurso de apelación núm. 605/18 interpuesto contra el Auto de 5 de noviembre de 2018 dictado
en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 231/18 seguido ante el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Palencia , en el que son partes: como apelante , don Baltasar
representado por la Procuradora Sra. Martín García y defendido por el Letrado Sr. de Miguel Amieva; y como
apelada la Administración General del Estado (Subdelegación del Gobierno en Palencia) , representada
y defendida por la Abogacía del Estado, sobre suspensión de expulsión de ciudadano de la Unión Europea.

Ha sido ponente el Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Auto de fecha 5 de noviembre de 2018 por el que se acuerda no haber lugar a adoptar la medida cautelar de suspensión de ejecución de la expulsión solicitada por don Baltasar , con imposición de costas a recurrente.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución don Baltasar interpuso recurso de apelación solicitando la estimación de la petición cautelar de suspensión de la ejecución provisional del acto administrativo impidiendo su expulsión antes de la firmeza de la sentencia.



TERCERO.- Admitido el recurso por el Juzgado y conferido el oportuno traslado, la Abogacía del Estado se opuso al mismo solicitando su desestimación y la confirmación íntegra del Auto de instancia, con imposición de costas a la parte recurrente.



CUARTO.- Transcurridos los plazos de los artículos 85.2 º y 4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , se elevaron los autos y el expediente administrativo a la Sala.



QUINTO.- Por Diligencia de Ordenación de 31 de enero de 2019 se acordó la formación y registro del presente rollo de apelación, designándose ponente, y señalándose para votación y fallo el día 22 de febrero de 2019.



SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución apelada y alegaciones de las partes.

La resolución objeto de apelación acordó denegar la suspensión de la ejecución pretendida por don Baltasar -nacional de Rumanía-, respecto de la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Palencia de fecha 3 de mayo de 2018 por la que se acordaba la expulsión del territorio español del recurrente, con la prohibición de entrada en España por un plazo de 10 años, todo ello por entender, en esencia, que la parte actora no plantea en qué se concretaría la imposibilidad de reparación de los daños y perjuicios que pudiera sufrir por la ejecución de la expulsión en el supuesto de llevarse a cabo, ya que, de prosperar el recurso, el actor siempre podría retornar a España; que el derecho a la tutela judicial efectiva no se encuentra comprometido en modo alguno en tanto en cuanto esté o no presente el interesado en la vista oral del juicio o en una ulterior sesión en grado de apelación, ya que la resolución del asunto a analizar únicamente habrá de guiarse -como no puede ser de otro modo- por los criterios jurídicos técnicamente aplicables al caso sometido a enjuiciamiento; que sólo basta con leer el esmerado planteamiento de la petición para deducir que no 'se afecta el derecho de defensa'; que, alternativamente, nada obsta a que el actor pueda, si es que ese es su deseo, cambiar de letrado, pues para ello podrá, primero, hacerlo mediante apoderamiento 'apud acta' u otorgando poder notarial, si es que aún no se ejecutó la expulsión, y, después, si ya se hubiera visto deportado a su país, acudiendo a la oficina consular para efectuar tal diligencia; que, con todo, el mero deseo de mutar la postulación procesal desde luego no puede contemplarse como perjuicio irreparable o de difícil reparación en tanto en cuanto sólo depende del albur del recurrente; que, sin entrar al fondo del asunto, hay que indicar, por un lado, que no está acreditado, siquiera indiciariamente, que el actor mantenga actualmente un arraigo familiar que pudiera verse truncado y, por otra parte, que la multa no puede ser considerada la sanción preferente desde el pronunciamiento de la Sentencia TJCA de 23 de abril de 2015; y que, aparte la retahíla de diligencias policiales, la condena impuesta por la comisión de un delito de abuso sexual a una persona menor de trece años sí parece una circunstancia a considerar conforme al artículo 15 R.D. 240/2007 , máxime cuando hay que incidir -como ya se ha anticipado- en que el actor tampoco aduce perjuicios que sean de imposible o muy difícil reparación, sino un mero interés particular en permanecer en España.

Don Baltasar alega en apelación que la pretensión pudiera convertirse en irrisoria, de estimarse la acción judicial por medio de sentencia, si luego se dificulta la obtención del derecho, bien porque ya fuera imposible o bien porque, en efecto, fuere de tan difícil ejecución que, esa dificultad, impidiera la realización de la justicia obtenida, lo que ocurriría para el caso de que, habiéndose ejecutado la expulsión del territorio nacional, no pudiera regresar de nuevo a España, si ese fuese su deseo, por imposibilidad material de hacerlo (circunstancias económicas sobrevenidas, como carecer de fuente de ingresos suficiente para afrontar un viaje de regreso, circunstancias sociales o políticas - prohibición de regreso establecidas por las autoridades del país suyo de origen-, etcétera...), teniendo en cuenta que -con justicia gratuita- no tiene abundantes recursos, lo cual implica que el peligro que se anuncia al proponer las medidas cautelares tome carta de verosimilitud, pues, al resolver, el juzgador a quo obvia esta importante circunstancia, esto es, tratarse de un ciudadano al que la economía pudiera frustrar el regreso al país; que, además, tiene derecho de presenciar el juicio oral, privándosele así de la cercanía, de la presencia, de su estar en el meollo de un procedimiento donde se decide su futuro; y que, además, se quiera o no, se violenta su derecho de defensa ya que el cambio del letrado defensor debe tener una mínima justificación, residente la misma en el hecho de que la dirección técnica sea deficiente, no se acomode a las instrucciones del justiciable, sea negligente en el acometimiento de la misma, todo lo cual sería imposible de advertir por un justiciable privado de la cercanía necesaria con el letrado y privado por tanto de la comunicación de todo orden sensorial que hace posible conocer si el abogado se está encargando bien del asunto, en cuyo caso su continuidad sería deseable, o si, por el contrario, no se está encargando del mismo, privándole la ausencia del país en el que se dirime el conflicto de fuentes de traslado documental concretas que pudieran justificar la aportación de documentos posteriores, insistiendo en que la comunicación constante con el letrado es un derecho del justiciable, del que ahora aparece claramente privado, implicando la distancia una dilación cuando no una imposibilidad de comunicación de las resoluciones judiciales necesitadas en su caso de apelación y de, al propio tiempo, asesoramiento técnico cercano en cuanto a la explicación de su razonar y razonabilidad jurídica.

La Abogacía del Estado se opone a la apelación alegando que es improcedente la suspensión de la Resolución recurrida de acuerdo con los requisitos fijados en los artículos 129 y siguientes de la LJCA ; que el apelante insiste en invocar la pérdida de legitimidad del recurso mediante invocaciones genéricas, sin hacer mención alguna a un hecho claro: la necesidad de probar la ejecución inmediata de la Resolución; que la Resolución impugnada no puede considerarse inminente, ni inmediata en el tiempo, encontrándose el recurrente actualmente en prisión, de manera que la propia parte contraria no niega que la ejecución no es inminente: no ha acreditado, por tanto, ni consta tampoco en el expediente, que el correspondiente procedimiento de ejecución de la Resolución de expulsión haya comenzado a tramitarse, ni que su tramitación sea inminente; que, a mayor abundamiento, tal ejecución no impide en modo alguno que la finalidad legítima del presente recurso contencioso- administrativo pueda verse perturbada, pues a pesar de la argumentación esgrimida de contrario, lo cierto es que nada impedirá, en el caso hipotético de que el señor Baltasar vea estimada su pretensión, que pueda regresar a nuestro país, y así lo han declarado, entre otras, las SSTS de 8 de noviembre de 2007 y 9 de enero de 2008 ; que deben tomarse en consideración los intereses generales que se encuentran en juego cuando se adopta la medida de expulsión del territorio nacional contra un particular, y que no son otros que la defensa del orden público, de la paz social y de la seguridad ciudadana en España: el recurrente ha sido expulsado al amparo del artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de suerte que las circunstancias que en él concurren determinan que dicho interés general deba prevalecer; ha sido condenado por la Audiencia Provincial de Valencia, en Sentencia dictada el día 22 de diciembre de 2016 , como autor de un delito de abuso sexual a una víctima menor de 13 años a la pena de cuatro años de prisión e idéntico plazo de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio y a la pena de siete años de prohibición de aproximarse a la víctima, a la pena de ocho años de inhabilitación especial para la profesión u oficio que conlleve contacto con menores de edad, además de a la responsabilidad civil (Ejecutoria 2/2017); asimismo, consultado el Archivo Central de la Policía, consta haber sido detenido, hasta su ingreso en prisión, en tres ocasiones -la última en noviembre de 2016-, constándole también varias requisitorias judiciales (buscas y capturas); que tales circunstancias (condena penal, detenciones, denuncias, requisitorias...), así como el comportamiento mantenido en territorio nacional, implican que el recurrente es una amenaza grave para la protección y mantenimiento del orden público en España: que la denegación de la medida cautelar no conculca el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva pues la suspensión del acto impugnado no viene obligada por el derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el art.

24.1 de la Constitución , pues, como ha señalado el Tribunal Constitucional (sentencia 66/1984 , entre otras), este derecho se satisface facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste con la información y contradicción que resulte menester resuelva sobre ella, pero sin que este derecho imponga 'en todos los casos la suspensión del acto administrativo recurrido' ( STC 115/1987 ); que en cuanto al interés particular del recurrente, no aporta documento alguno para acreditar su arraigo familiar en España, y en cuanto a su arraigo social en España, decir que el hecho de tener condenas judiciales, antecedentes policiales, distintas reclamaciones judiciales obstruyendo con ello la labor policial y judicial, no haber intentado regularizar la situación administrativa, o no conocer el idioma español, revela, cuando menos, una falta de interés por parte del actor para integrase en el entramado social, lo que supone claramente una desafección a las normas de convivencia establecidas en el país, circunstancias que colisionan frontalmente con la defensa de un arraigo ordenado en el país de acogida; que carece de arraigo laboral y sustento económico conocido en territorio español; que, en todo caso, no existen en el caso que nos ocupa perjuicios de imposible o difícil reparación, en el caso de ejecutarse la expulsión, pues nada obstaría para que, de ser ésta finalmente revocada, pudiera volver a nuestro país.



SEGUNDO.- Sobre la medida cautelar de suspensión en supuestos de expulsión de extranjeros comunitarios.

En el ámbito cautelar y respecto de la materia que ahora nos ocupa, aplicable por analogía a los extranjeros comunitarios, si bien es verdad que la doctrina jurisprudencial es favorable a la suspensión de la ejecución de resoluciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional en el supuesto de que tal medida les cause un perjuicio irreparable, especialmente cuando provoque una situación de desarraigo familiar o ' cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos ' ( SSTS 15 enero 1997 y 28 septiembre 1999 ), no lo es menos que también tiene declarado, por ejemplo en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2001 , que no concurre ese arraigo ' cuando no existen auténticas circunstancias subjetivas y personales o elementos objetivos demostrativos de la vinculación del extranjero en nuestro país ' y que el arraigo exigido para decretar la suspensión ' no se identifica desde luego con la integración social del extranjero en España, con sus costumbres consolidadas, con el puesto de trabajo ofrecido o con la regular entrada en España '.

Así, esta Sala, siguiendo el criterio recogido en la doctrina del Tribunal Supremo (Autos de 6 febrero 1988 , 6 mayo y 6 junio 1991 , 17 septiembre 1992 , 28 septiembre 1993 , 11 julio 1995 y Sentencias de 15 enero y 14 mayo 1997 , 13 febrero 1998 , 20 marzo 2000 y 17 noviembre 2004 , entre otros) ha dictado reiteradas resoluciones sobre las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional. En ellas se ha declarado que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que puede adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal.

Por otro lado, y aun sin negar, como hemos visto, la existencia de los perjuicios que para un extranjero pueda suponer el abandono de su residencia en España, está claro que no procede la suspensión de la ejecución de todo acuerdo de expulsión, pues, de un lado ' ello supondría vaciar de contenido el principio de ejecutividad de los actos administrativos ' ( STS 18 marzo 2002 ) ex artículos 38 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , y 21.2 y 65 de la LOEx, y de otro, que es necesario ponderar los intereses concurrentes en cada caso, de manera que frente al interés individual de la parte recurrente en permanecer en España debe valorarse también el interés público o general, concretado en el respeto a la normativa vigente y en que la estancia en España de extranjeros se produzca dentro de la legalidad (en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2001 se declara que existe un interés general en poner fin a la permanencia en territorio español de extranjeros que no se encuentren en él legalmente), sin que, por lo demás, la denegación de la medida cautelar conculque necesariamente el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva pues la suspensión del acto impugnado no viene obligada por el derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el art. 24.1 de la Constitución , pues, como ha señalado el Tribunal Constitucional (sentencia 66/1984 , entre otras), este derecho se satisface facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste con la información y contradicción que resulte menester resuelva sobre ella, pero sin que este derecho imponga ' en todos los casos la suspensión del acto administrativo recurrido ' ( STC 115/1987 ). En este sentido se expresa también el Tribunal Supremo en el Auto de 12 de junio de 1995 , entre otros.

Finalmente, las SSTS de 8 de noviembre de 2007 y 9 de enero de 2008 recuerdan su doctrina de que ' las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción '.



TERCERO.- Aplicación de la anterior doctrina al presente caso. Desestimación.

Así las cosas, y sobre la base de que: 1) la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto impugnado es 'eminentemente casuística', como ha señalado la jurisprudencia ( autos del TS de 15 de junio de 1991 y 24 de febrero de 1993 , entre otros), y así resulta también de lo dispuesto en el artículo 130.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , al señalar, como dijimos, que esta medida podrá acordarse ' Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto ', por lo que no puede entenderse en todo caso de carácter prevalente, frente a los intereses públicos, la permanencia del extranjero en el territorio nacional cuando carece de los imprescindibles requisitos que exige nuestro ordenamiento y no existen auténticas circunstancias subjetivas y personales o elementos demostrativos del arraigo y vinculación del recurrente en nuestro país, rechazándose pues argumentaciones generalistas, tanto las que rechazan la medida cautelar sobre el principio de que dado el gran número de solicitudes se estaría impidiendo la finalidad propia de la norma, como las que se inclinan por su estimación casi automática, considerando que la ejecutividad de la expulsión produce un daño siempre irreparable; y 2) que en el incidente de medidas cautelares no es la Administración autora del acto quien tiene que probar la improcedencia de la medida cautelar pedida, sino que, de acuerdo con las reglas contenidas en el mencionado artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil , son los solicitantes de la suspensión provisional quienes tienen la carga de probar la certeza de los hechos y presupuestos de los que se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión ejercitada en el incidente, que no es otra que esa suspensión cautelar ( SSTS, Sala 3ª, de 18 de mayo de 2005 y 9 de enero de 2008 ), situación que no puede presumirse, sino que ha de existir una acreditación de la misma aunque solo sea de forma indiciaria, puesto que, en caso contrario, prima el interés público derivado de la inmediata ejecutividad del acto administrativo impugnado, en el concreto caso que ahora nos ocupa la solicitud de suspensión ha de correr suerte desestimatoria ya que, dado que el artículo 15.2 del R.D. 240/2007 sí contempla la posibilidad de adoptar una decisión de expulsión y prohibición de entrada en España a un ciudadano de la Unión Europea, cabe significar lo siguiente: a) No se acredita por la parte apelante una situación de arraigo familiar o económico en España con virtualidad justificativa bastante en orden a la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado, ausencia de arraigo -señaladamente, familiar- que ha sido puesta de manifiesto en la resolución de instancia y cuyas conclusiones no han sido desvirtuadas en esta alzada, debiendo significarse en este sentido la concurrencia de circunstancias personales contrarias a dicho arraigo tales como la sentencia penal condenatoria por un delito de abusos sexuales a una víctima menor de edad, así como diversas detenciones, reiteración delictiva y conductual que sin duda justifican, por razones de orden público, la no suspensión de la medida de expulsión, siendo irrelevante a los efectos que nos ocupan que en el momento de interposición del recurso el actor se encuentre o no en prisión.

b) Tampoco concurren los presupuestos de apariencia de buen derecho: nulidad absoluta, evidente y notoria, del acto recurrido; nulidad declarada en supuesto semejante; o nulidad de la norma legal o reglamentaria de cobertura del acto impugnado, además de que la el propio auto impugnado hace referencia expresa a la falta de acreditación de arraigo lo que, a los meros efectos cautelares que aquí nos ocupan, es bastante para justificar la imposición de la sanción de expulsión, al margen de que ya se ha dictado Sentencia de fecha 25 de enero de 2019 desestimatoria del recurso, lo que contribuye aún más si cabe a desvirtuar la apariencia de buen derecho. Y c) Como hemos dejado reseñado al citar la doctrina jurisprudencial, las eventuales dificultades económicas en orden al potencial regreso a España, ni las invocadas dificultades de defensa secuentes a la expulsión pueden, por sí solas, en erigirse en motivo determinante de la adopción de la medida cautelar que, desde esta perspectiva, se convertiría en una decisión automática al margen de los criterios que han de inspirar este instituto.



CUARTO.- Costas procesales de la apelación.

De acuerdo con el criterio objetivo del vencimiento que se establece en el artículo 139.2 de la LJCA , procede imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, al haber sido totalmente desestimadas sus pretensiones impugnatorias, con el límite de 150 €.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por don Baltasar contra el Auto de 5 de noviembre de 2018 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Palencia , que se confirma en su integridad, condenando a la parte apelante a las costas de esta alzada en la suma de 150 €.

Devuélvanse los autos originales y el expediente al órgano judicial de procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, y dejando el original en el libro correspondiente.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- administrativo con sede en el Tribunal de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 y 3 de la LJCA cuando el recurso presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia; mencionado recurso se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de la sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.