Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 294/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 709/2017 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0026101
Procedimiento Ordinario 709/2017 C - 03
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 709/2017
S E N T E N C I A Nº 294/2019
Ilmos/as Sres/as:
Presidente/a:
Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados/as:
Don Rafael Botella García Lastra
Doña Juana Patricia Rivas Moreno
Doña María Dolores Galindo Gil
Doña María del Pilar García Ruíz
En Madrid, a doce de junio dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres/as Magistrados/as relacionados al margen, los autos
del presente recurso contencioso-administrativo número 709/2017, interpuesto por la Procuradora de los
Tribunales doña Raquel Gómez Sánchez, en nombre y representación de DON Florentino , contra la
Resolución de 12 de septiembre de 2017 dictada por el Subdirector General de Recursos e Información
Administrativa, conforme el Subsecretario de Defensa (P.D. ORDEN DEF/2424/2004, de 20 de julio)
desestimatoria del recurso de alzada promovido contra otra de fecha 31 de diciembre de 2016 del General
Jefe de la Fuerza Logística Operativa, por delegación del General Jefe del Estado Mayor del Ejército de
Tierra (Resolución 500/38000/2011 de 4 de enero) que acuerda el cese en la percepción del complemento de
dedicación especial con efectos del mes de enero de 2017.

Ha sido parte demandada el MINISTERIO DE DEFENSA, representado y dirigido por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso contencioso-administrativo y previos los oportunos trámites, por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia de fecha 8 de enero de2018, se admitió a trámite.



SEGUNDO .- Conferido traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, presentó escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando de la Sala que dictase sentencia por la que, estimando el presente recurso contencioso- administrativo, declare, '1. La nulidad, en su caso, anulación de las resoluciones impugnadas, reconociendo el derecho de mi mandante a ser restituido en la percepción del CDE que venía siéndole adjudicado, retrotrayendo sus efectos a la fecha en que dejó de percibirlo, el 1/1/2017 en adelante, que debe incluir todos los meses en que, estando en servicio activo, no ha percibido dicho complemento.

2. El abono de los intereses legales del dinero que le pudiera corresponder imputables a los meses que van desde el 1/1/17 hasta el momento de ejecución de Sentencia.'

TERCERO.- La cuantía del recurso ha sido fijada en indeterminada, mediante decreto de fecha 3 de abril de 2018.

Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó dicho trámite mediante auto de la misma fecha, habiéndose practicado la prueba admitida de la propuesta por las partes, con el resultado que consta en los autos.



CUARTO.- En su escrito de demanda sustenta la pretensión de plena jurisdicción que postula argumentando, en primer lugar, que pese a haber sido adoptada por el General Jefe de la Fuerza Logística Operativa la decisión de cese en la percepción del Complemento de Dedicación Especial (en adelante CDE) con fecha 1 de septiembre de 2016 - según constaría en el informe elaborado por el General de Brigada Comandante Militar de Bizkaia, folio 13 del expediente administrativo - no le fue comunicada hasta el día 16 de enero de 2017, mediante oficio de la misma Autoridad, actuando por delegación de GEJEME, de fecha 31 de diciembre de 2016.

El dato temporal, previamente indicado, supondría la vulneración del artículo 40.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, por haber transcurrido, en exceso, el plazo de 10 días, toda vez que entre ambos hitos media un lapso de 4 meses y quince días, quedando afectada la actuación impugnada por un vicio de nulidad de pleno derecho ( artículo 47.1, letra e)) o, en su caso, de anulabilidad no susceptible de convalidación ( artículo 48, ambos del texto legal citado), siendo lo único posible, la incoación de un nuevo procedimiento, ya que el defecto formal que denuncia viciaría el expediente con referencia PER4/CDE.

En relación al fondo litigioso y tras invocar el artículo 3, apartados 1 y 4 del Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas, así como, la Orden Ministerial 190/2001, de 10 de septiembre, por la que se dictan normas para la aplicación del complemento de especial dedicación, en particular, sus apartados Primero y Segundo, correspondería al Jefe de UCO la propuesta de perceptores o cesantes de abono del CDE, de modo que, una vez firmada la concesión o cese del mismo, la UCO recibiría la comunicación para dar traslado a los interesados.

Teniendo en cuenta tales previsiones, la resolución adolecería de un vicio de quebrantamiento del procedimiento legalmente previsto en la citada Orden Ministerial.

Se remite, a tales efectos, a los folio 12 y 13 del expediente administrativo, por lo que hace a la relación de fechas antes denunciada, concurrente con el siguiente motivo impugnatorio referente a la ausencia de motivación de la resolución impugnada.

Denuncia la ausencia de informe previo al día 31 de diciembre de 2016 y, menos aún, al día 1 de septiembre de 2016, que integre la motivación de la decisión combatida, siendo los que constan al expediente administrativo de fecha posterior a la presentación del recurso de alzada - día 13 de febrero de 2017 - por lo que, como ya hiciera en vía administrativa, reitera la ausencia de motivación de la resolución impugnada en términos tales que asociaría la indefensión del recurrente, teniendo en cuenta, además, la falta de rigor y el carácter generalista de los argumentos empleados, sin tan siquiera, objetividad causas específicas y concretas que le permitan la fiscalización de las mismas y su posterior control jurisdiccional.

Sostiene, en línea con el anterior planteamiento, que aun cuando pudiera admitirse la validez de la motivación ex post, los informes de fechas 13 y 14 de febrero de 2017, son vagos e imprecisos, todo lo cual conllevaría la infracción del artículo 35.1, letra i) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, lo que constituiría causa de nulidad de pleno derecho o anulabilidad de los artículos 47.1, letra a) y 48.1 del mencionado texto legal.

Considera que la decisión de cese en el abono del CDE está relacionada con la solicitud de disfrute de permiso de lactancia, con fecha 16 de diciembre de 2016, entendiendo que, pese a haber hecho mención de ello en su recurso de alzada, la Administración Militar habría omitido toda referencia al particular.

A efectos probatorios aporta libro de familia del actor, solicitud de permiso de lactancia y resolución acordando su concesión, como documentos número UNO, DOS y TRES.

Argumenta que se trata de un derecho amparado en la Orden DEF 253/2015, de 9 de febrero y que su disfruté no afectó al cumplimiento de las funciones del puesto que desempeña, propias del Pelotón de Mantenimiento, comprendiendo tareas de Plan de Instrucción y Adiestramiento y el Mantenimiento del Cuartel, así como, las Guardias que le nombraran, siendo éstas las mismas ocupaciones que realiza después del cese en el abono del CDE.

Por todo lo expuesto y sin perjuicio de la naturaleza subjetiva del CDE que no genera derecho a su obtención, considera que en la adopción de la decisión impugnada, habría mediado un proceder arbitrario que justificaría la estimación de su recurso.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. En su escrito de contestación a la demanda, y para apoyar tales pretensiones, la Abogacía del Estado expuso los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, de todo lo cual que literal constancia en autos y así se tiene ahora por reproducido.



QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 5 de junio de 2019, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Dolores Galindo Gil.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Florentino , Cabo del Ejercito de Tierra y destino en la Sección de Seguridad del Cuartel General de la Fuerza Logística Operativa, impugna la Resolución de 12 de septiembre de 2017 dictada por el Subdirector General de Recursos e Información Administrativa, conforme el Subsecretario de Defensa (P.D. ORDEN DEF/2424/2004, de 20 de julio) desestimatoria del recurso de alzada promovido contra otra de fecha 31 de diciembre de 2016 del General Jefe de la Fuerza Logística Operativa, por delegación del General Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra (Resolución 500/38000/2011 de 4 de enero) que acuerda el cese en la percepción del complemento de dedicación especial con efectos del mes de enero de 2017.



SEGUNDO .- La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la resolución de la Subsecretaría de Defensa que acuerda el cese en el abono de la retribución complementaria 'complemento de dedicación especial' (en adelante CDE), con efectos del día 1 de enero de 2017.

El régimen jurídico del citado complemento retributivo se contiene en las siguientes normas jurídicas.

El artículo 3 del Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas, en su apartado 1 y bajo la rúbrica 'Retribuciones Complementarias', dispone, 'Son retribuciones complementarias: el complemento de empleo, el complemento específico, el complemento de dedicación especial y la gratificación por servicios extraordinarios.

Los complementos de empleo, específico y de dedicación especial son conceptos retributivos que se corresponden, respectivamente, con los complementos de destino, específico y de productividad recogidos en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, para los funcionarios civiles.' Su apartado 4, en relación con el CDE, lo define en los siguientes términos, 'El complemento de dedicación especial retribuirá el especial rendimiento, la actividad extraordinaria o la iniciativa con que se desempeñe el puesto. Su cuantía podrá estar diferenciada en distintos conceptos y tipos.' De modo concordante, la ORDEN MINISTERIAL número 190/2001, de 10 de septiembre, por la que se dictan normas para la aplicación del complemento de dedicación especial, en su Apartado Primero, lo califica de 'retribución complementaria de carácter particular', de modo que, para la designación del personal que debe percibirlo, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: '1.- Desarrollo de una jornada laboral superior a lo establecido.

2.- Trabajos que requieran una permanente localización.

3.- Actividades adicionales a desarrollar, o desarrolladas.

4.- Excepcional rendimiento.

5.- Actividad extraordinaria e iniciativa en el desempeño del destino.' Habida cuenta su naturaleza subjetiva y asociada su percepción a criterios determinado por el modo de desempeño del puesto - lo que le hace asimilable al complemento de productividad para funcionarios públicos - y no a la entidad de sus concretas funciones, el artículo 3.4 del Real Decreto 1314/2005, refiere, 'El Ministro de Defensa aprobará los criterios de asignación y las cuantías por abonar de dicho complemento dentro de los créditos que se asignen específicamente para esta finalidad.

La percepción de esta retribución complementaria durante un período de tiempo no originará ningún derecho respecto de las valoraciones o apreciaciones correspondientes a otros períodos, ni tendrá carácter permanente para un determinado puesto.' En consecuencia, como ya dijimos en nuestra sentencia número 340/2018, de fecha 21 de junio de 2018 (procedimiento ordinario número 95/2016), tanto la concesión como el cese del abono del CDE exige la emisión de los preceptivos informes de los mandos proponiendo, por lo que hace al supuesto de autos, el cese de su percepción.



TERCERO.- Entrando en el análisis de los diversos motivos de impugnación esgrimidos por el recurrente en su escrito de demanda, adelantamos que el primero de ellos no puede tener favorable acogida.

En efecto, del informe emitido por el General de Brigada Comandante Militar de Bizkaia, fechado el 14 de febrero de 2017 (folios 13 y 14 del expediente administrativo), se constata que la resolución por la que el General Jefe de la Fuerza Logística Operativa acuerda cesar al recurrente en la percepción de CDE, es de fecha 1 de septiembre de 2016, con efectos del día 1 de enero de 2017, habiéndole sido notificado el oficio de 31 de diciembre de 2016 (folio 12), el día 16 de enero de 2017.

Sin embargo, el mero hecho del transcurso del plazo de 10 días a que se refiere el artículo 40.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, no determina la concurrencia de un vicio jurídico que pueda asociar su nulidad de pleno derecho pudiendo, en su caso, generar la anulabilidad.

Así resultaría del artículo 48.3 del citado texto legal, cuando dispone, ' 3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.' Por tanto, no resultando que a tenor del artículo 40.2 de la Ley 39/2015, el transcurso del plazo de 10 días para la notificación de la resolución suponga la afectación de la naturaleza jurídica del mismo, no cabe acordar, tampoco, la anulabilidad, toda vez que el acto de comunicación, carácter del que participa la notificación, tiene por objeto poner en conocimiento del interesado un determinado acto administrativo con la finalidad de que pueda ejercitar los recursos que para la salvaguarda de su derecho previene el ordenamiento jurídico, finalidad o naturaleza del término que, en el supuesto que nos incumbe, viene conservada, ya que por la Administración demanda se ha respetado el sistema de cómputo del plazo para interposición del recurso de alzada - desde el día siguiente a la notificación de la resolución impugnada - por lo que, la denuncia del recurrente no rebasa la de una mera irregularidad formal que al no asociar una indefensión en sentido material, no puede tener relevancia alguna para invalidar la resolución de cese en el abono del CDE sobre la que funda su discrepancia.



CUARTO .- Sobre el esquema general de fijación de retribuciones complementarias, conviene recordar, siguiendo a la Sentencia de Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 6ª, del TSJ de Madrid de 15 de febrero de 2007 (Rec. 8/2004 ), que 'sobre la controvertida cuestión de la determinación de las retribuciones complementarias, la jurisprudencia ha elaborado unos criterios generales señalando que, tras la entrada en vigor de la Ley 30/1984, se está ante una nueva ordenación retributiva en la cual 'la actividad administrativa desarrollada al respecto en modo alguno se encuentra mediatizada por situaciones anteriores, al margen del derecho transitorio establecido por el propio legislador '.

A la hora de concretar aquellas retribuciones, el Tribunal Supremo (Sentencias de 20 de mayo y 27 de septiembre de 1994, que expresan doctrina reiterada) ha venido reconociendo la potestad de la Administración para apreciar la existencia de las circunstancias legales que justifican y a las que se condiciona la asignación de las retribuciones complementarias a cada uno de los puestos de trabajo, incluyendo el complemento retributivo que nos incumbe.

Esta atribución, esencialmente discrecional y derivada de las potestades de autoorganización que la Administración ostenta, no significa un apoderamiento totalmente libre e independiente, sino que está ligado a lo que los conceptos legales que fundamentan las distinciones que puede introducir, con independencia del Cuerpo de procedencia del funcionario, ya que los complementos mencionados están vinculados exclusivamente a la calidad y circunstancias del puesto de trabajo al que se les asigna.

Sobre esta cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1994, tras proclamar que los datos a tener en cuenta para la fijación de las retribuciones complementarias específicas integran conceptos jurídicos indeterminados que, aun teniendo naturaleza reglada, permiten un amplio margen de apreciación a la Administración, distingue dos momentos con relación a tales conceptos retributivos: a) Actuaciones que preceden y tienden a la determinación de los complementos, en las que la Administración ha de atender exclusivamente al contenido del puesto para aplicarles los criterios de valoración que haya adoptado; b) Actuaciones de comprobación, fijado ya el complemento , que puede realizar la propia Administración, o de control, que desarrollan los Tribunales, para examinar si la determinación del complemento ha sido o no legalmente procedente, tarea en la que resulta plenamente admisible comparar el contenido de varios puestos para comprobar si el complemento asignado a los mismos es o no coherente con aquel contenido, entendiendo que el criterio aplicable para controlar la potestad administrativa de asignación de retribuciones complementarias desde el punto de vista de la igualdad en la aplicación de la Ley es el de la plena identidad de las circunstancias concurrentes en los puestos de trabajo comparados, tal y como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994 , entre otras.

Trasladando la anterior jurisprudencia al supuesto de autos, la cuestión nuclear gira en torno a la motivación que consta al expediente administrativo, en justificación del cese en la percepción del complemento litigioso, habida cuenta que corresponde al Ministro de Defensa aprobar los criterios de asignación y las cuantías por abonar de dicho complemento, según la mencionada previsión reglamentaria.

Con carácter previo, conviene llevar a cabo una serie de consideraciones generales, por la que la falta de motivación de la resolución recurrida, se trataría de un defecto formal cuya apreciación impediría entrar en el examen del fondo del asunto, pues supondría que se desconocen las razones que habrían llevado a la Administración a ordenar el cese en la percepción del CDE, con efectos del día 1 de enero de 2017, es decir, cuál o cuáles de los requisitos exigidos legal y reglamentariamente para su abono, han sido incumplidos.

El deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de noviembre de 2001, Recurso 6690/2000, tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE, así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE, siendo en el plano legal, el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el precepto que concreta en la actualidad con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 16 de julio de 2001, Recurso 92/1994, a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión. Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos.

En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa que viene constitucionalmente impuesto - artículo 106.1 CE-, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad En definitiva, la motivación consiste en la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración.

Motivación de los actos administrativos que, como señala la STS de 29 de marzo de 2012, Recurso 2940/2010, no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que se expresen las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión 'facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa', siendo admisible al denominada motivación in alliunde - articulo 88.6 del anterior texto legal - a través de los informes emitidos que obren al expediente administrativo.

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución, pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE.

Por último, deberá recordarse, como lo hemos hecho en otras muchas ocasiones (por todas, sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016) que el 'Derecho a una buena Administración', incluye dentro del mismo, en particular, 'la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'.

Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, ( Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/ Sytraval y Brink's France, C-367/95) declaró que la motivación ' debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes'; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, 'apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate'.

En relación con lo anterior, será también útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986; 102/1987; 155/1988 y 35/1989) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal.

Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente (en este mismo sentido, nuestra sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016).

Aplicando la anterior doctrina constitucional y jurisprudencia al caso de autos, si bien es cierto que la resolución que ordena el cese en el abono del CDE contiene una motivación escueta y sucinta - alude a la desaparición de las circunstancias que determinan su abono - el recurrente ha podido, a través de ella, conocer la causa apreciada por la Administración Militar para sustentar la decisión que combate.

Es cierto que obran al expediente administrativo los informes emitidos por el General de Brigada Comandante Militar de Bizkaia y por el Brigada CGET/EBS/II.G, Jefe de la Sección de Seguridad en el CG FLO BILBAO, así como, que los mismos son de fecha posterior a la resolución de cese en el abono e incluso a la presentación del recurso de alzada por el recurrente - respectivamente, de 14 de febrero de 2017 y 13 de febrero de 2017 (este último coincidente) - lo que podemos calificar, con el recurrente, de motivación ex post ya que, en puridad, no son informes que sustenten la orden de cese, sino informes sobre el recurso de alzada interpuesto, el segundo de los cuales, habla de ' un bajo rendimiento y tibieza en el servicio'.

Del examen del expediente administrativo cabe concluir que el recurrente, no pudo tenerlos a la vista, en el momento de formalización de su recurso de alzada, por lo que no pudo combatirlos en ese momento.

Sin embargo, de la totalidad de los informes emitidos - no solo constan los indicados más arriba - le fue conferido trámite de audiencia, previo a dictar la resolución del recurso de alzada, que evacuó, en los términos que hemos dejado consignados en los antecedentes de hecho oponiendo, ya en aquel momento, la creación de un motivación posterior y ad hoc de la decisión de cese en el abono del CDE.

Pues bien, aun admitiendo con el recurrente que, en efecto, la motivación tiene aquellas notas, lo cierto es que la relevancia de una ausencia o de una tardía motivación, tan solo tendría relevancia cuando asociara una indefensión en sentido material y no formal, es decir, cuando se le ha impedido al interesado el ejercicio de su derecho de defensa, con el empleo de la totalidad de los medios que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para la salvaguarda de sus derechos e intereses legítimos.

Pese a la irregularidad formal que supone que los informes - que sirven de motivación in alliunde, no cabe apreciar vicio jurídico alguno susceptible de generar la nulidad de pleno derecho o la anulabilidad del acto impugnado toda vez que, a través del trámite de audiencia, ha tenido conocimiento, previamente al dictado de la resolución que pone fin a la vía administrativa, de aquellos, con oportunidad de presentar alegaciones combatiendo su concreto contenido.

En definitiva y por las razones expuestas, acordamos la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.



QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho precepto, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de estas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derecho de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS), más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de DON Florentino , contra la Resolución de 12 de septiembre de 2017 dictada por el Subdirector General de Recursos e Información Administrativa, conforme el Subsecretario de Defensa, desestimatoria del recurso de alzada promovido contra otra de fecha 31 de diciembre de 2016 del General Jefe de la Fuerza Logística Operativa, por delegación del General Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra (Resolución 500/38000/2011 de 4 de enero) que acuerda el cese en la percepción del complemento de dedicación especial con efectos del mes de enero de 2017.

2.- Con imposición de costas causadas en el presente recurso a la parte actora, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582-0000-93-0709-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2582-0000-93-0709-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

Fdo.: Amparo Guilló Sánchez Galiano Fdo.: Rafael Botella García Lastra Fdo.: Juana Patricia Rivas Moreno Fdo.: María Dolores Galindo Gil Fdo.: María del Pilar García Ruíz