Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 295/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 321/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0003514
RECURSO DE APELACIÓN 321/2018
SENTENCIA NÚMERO 295/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. María Soledad Gamo Serrano
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En la Villa de Madrid, a diez de abril de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 321/2018 interpuesto por
D. Cesareo , representado por el Procurador D. Héctor Luis Oliván Guillaume y dirigido por el Letrado D.
Pedro Pablo Fernández Grau, contra la Sentencia de fecha 29 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 75/2016. Siendo parte
apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y dirigido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 29 de enero de 2018, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 75/2016 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que DESESTIMANDO el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Don Héctor Luis Olivan Guillaume, en representación de Don Desiderio , contra la resolución de fecha 27 de noviembre de 2015, dictada por la Directora General de Control de la Edificación, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de fecha 9 de septiembre de 2015, que ordenaba la demolición de las obras abusivas realizadas (ampliación de vivienda ocupando la planta NUM000 ) en la finca sita en la CALLE000 NUM001 , confirmándolas al entender que son ajustadas a derecho.

Con imposición de costas a la parte recurrente' .



SEGUNDO.- Por escrito presentado, la representación procesal del recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que se revoque la sentencia apelada, anulando la resolución del ayuntamiento de Madrid que se impugna.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte apelada, presentando el Ayuntamiento de Madrid escrito oponiéndose a la apelación.



CUARTO.-- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 5 de abril de 2019 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto administrativo recurrido es la resolución de fecha 27 de noviembre de 2015, dictada por la Directora General de Control de la Edificación, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de fecha 9 de septiembre de 2015, que ordenaba la demolición de las obras abusivas realizadas (ampliación de vivienda ocupando la planta NUM000 ) en la finca sita en la CALLE000 NUM001 .

La sentencia apelada desestima el recurso en base a considerar que en el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística y ante el requerimiento de legalización, la recurrente interpuso recurso que fue desestimado por sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 24 de Madrid de fecha 27 de mayo de 2016 , confirmada por sentencia STSJ, Contencioso sección 2 de 25 de enero de 2017 , en la que se resuelven las mismas cuestiones que ahora se están planteando. Argumenta la sentencia apelada que la sentencia citada produce efectos de cosa juzgada, tiene efectos prejudiciales entre las partes conforme al apartado cuarto del artículo 222 de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

El apelante articula en su recurso de apelación cinco motivos. En el primero alega que no existe cosa juzgada pues entre el presente procedimiento y el que ventiló la sentencia del procedimiento de legalización, no existe total identidad. En el segundo motivo alega error en la apreciación de la prueba, pues como puede apreciarse a través de la fotografía que aportaba al escrito de demanda, las obras se realizaron antes del año 2010, lo que acredita al transcurso de los cuatro años previstos en la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid. Como tercer motivo alega la falta de competencia por razón de la materia del Director General de Control de la Edificación. En el cuarto motivo aduce que se ha producido una evidente vulneración del principio de confianza legítima en la Administración y extensiva esa vulneración considera también que se vulnera el principio de igualdad. Como último motivo alega la vulneración del derecho a la intimidad, aduciendo que las actuaciones llevadas a cabo por los funcionarios y técnicos del Ayuntamiento de Madrid para la comprobación de los hechos, han sobrepasado las capacidades que tienen para valorar y certificar aspectos urbanísticos.

El Ayuntamiento de Madrid se opone a la apelación en base a los argumentos que constan en el escrito de oposición presentado.



SEGUNDO .- En el primer motivo alega el apelante que no existe cosa juzgada pues entre el presente procedimiento y el que ventiló la sentencia del procedimiento de legalización, no existe total identidad.

El motivo no puede acogerse.

Esta acreditado y no se discute que en el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística y ante el requerimiento de legalización, la recurrente interpuso recurso que fue desestimado por sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 24 de Madrid de fecha 27 de mayo de 2016 , confirmada por sentencia de esta Sala y Sección de 25 de enero de 2017, recurso 849/2016 , en la que se resolvieron las mismas cuestiones que ahora se están planteando.

Concretamente en nuestra sentencia rechazamos el motivo referido a la incompetencia del Director General de Edificación y también rechazamos el motivo referido a la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, argumentando que: 'Una vez afirmado lo anterior hemos de indicar que la valoración de la prueba practicada en las actuaciones impide estimar este recurso de apelación. El único medio probatorio aportado por el recurrente para acreditar que las obras estaban terminadas en el año 2010, que es lo que sostiene, es una fotografía del año 2010 tomada desde el vuelo, que en modo alguno permite apreciar la total terminación de las obras de ampliación objeto de este litigio. Primero, porque la altura a la que está tomada la fotografía no permite visualizar con detalle alguno la ampliación ejecutada sin licencia y segundo, porque el inmueble que en dicha fotografía se reseña como nº 18 no coincide con el que se indica en las fotografías aéreas existentes en el expediente administrativo de los años 2011 y 2013. Por tanto, a falta de cualquier otro medio probatorio que acreditase de forma fehaciente la total terminación de las obras, el requerimiento de legalización es ajustado a Derecho a este respecto'.

También desestimamos los motivos referidos a la vulneración del principio de confianza legítima y de igualdad, así como infracción del derecho a la intimidad .Concretamente dijimos: 'Las restantes alegaciones del apelante carecen de consistencia jurídica alguna, pues como ya se resolvió en la sentencia apelada, la vulneración del principio de igualdad debe predicarse en situaciones de legalidad y no de ilegalidad como la presente, en que las obras llevadas a cabo, precisadas de licencia urbanística ( art. 151 de la Ley 9/2001 ) se ejecutaron sin su previa obtención, amén no haberse llegado ni siquiera a acreditar un término de comparación válido, más allá de las simples afirmaciones del apelante, no vulnerándose tampoco, por tanto, ninguna confianza legítima del apelante. Como tampoco existe vulneración alguna del derecho a la intimidad del apelante pues se hace constar en el informe de la inspección urbanística (folio 9 del expediente administrativo) que la comprobación de la ejecución de las obras se hizo desde la vía pública'.

A la vista de lo expuesto, debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto.

Hay que recordar aquí que según indica la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 4 de Marzo del 2013 (recurso de casación 2451/2010 ) ' la cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su 'thema decidendi' cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida. De igual manera, hemos dicho reiteradamente que 'la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso- Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente' ( Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 10 de Noviembre de 1982 ; cfr., asimismo, Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1985 , 30 de octubre de 1985 y 23 de marzo de 1987 , 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras). En fin, el efecto prejudicial positivo dependerá de la conexión entre el acto, disposición o actuación juzgados y el acto, disposición o actuación respecto de los que se invoca dicho efecto en el proceso ulterior '. Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de STS 13 de julio de 2011 dictada en el Recurso de Casación n º645/2007 . Asimismo, sentencias de 27 de abril de 2006 y la sentencia de 22 de junio de 2011 .

En el presente caso es evidente que aunque no se puede apreciar producido el efecto excluyente de la cosa juzgada material dado que el acto recurrido es distinto al analizado en la sentencia de esta Sala y Sección de 25 de enero de 2017, recurso 849/2016 , antes transcrita en parte, si debemos apreciar un efecto prejudicial positivo entre lo resuelto en el proceso de impugnación de la orden de legalización y el presente recurso en el que se impugna la orden de demolición, dado que los motivos impugnatorios aducidos en ambos son exactamente los mismos: incompetencia del Director General de la Edificación; caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística; infracción del principio de confianza legítima e igualdad; e infracción del derecho a la intimidad. Siguiendo la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, entrando en el fondo del presente asunto y aunque no sea por razones de cosa juzgada, hemos de llegar a la misma solución antecedente por el efecto prejudicial positivo que se desprende de la conexión existente entre los motivos articulados contra la orden de legalización y los motivos, que son idénticos, articulados contra la presente orden de demolición.

Consecuentemente a lo anterior, debemos desestimar los restantes motivos de la apelación por las mismas razones expuestas en nuestra sentencia recaída con motivo de impugnación de la orden de legalización y a la que antes hemos hecho referencia.

Por todo ello el recurso de apelación debe ser desestimado.



TERCERO. - De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, apreciase la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso al desestimarse el recurso de apelación, las costas deben imponerse el apelante, si bien con el límite máximo de honorarios del Letrado del Ayuntamiento de 1.500 euros, atendida la complejidad del caso y la actividad desplegada.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Cesareo , contra la Sentencia de fecha 29 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 75/2016; con condena en las costas de la apelación al apelante, con el límite establecido en el FD

TERCERO de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0321-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0321-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª María Soledad Gamo Serrano