Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2960/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 54/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SEDE GRANADA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO NÚMERO 54 / 2019

PROCEDENTE DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO nº 2 DE GRANADA

S E N T E N C I A NÚM. 2960 DE 2019

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Jesús Rivera Fernández

Don Luis Ángel Gollonet Teruel (Ponente)

Don Miguel Pardo Castillo

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En Granada a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos los autos del recurso nº 54 de 2019presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de la ciudad de Granada, contra la Sentencia nº 241/2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Granada, el día 17 de octubre de 2018 en el procedimiento ordinario 301/2015.

Interviene como parte apelante Dª Salvadorarepresentada por la Procuradora Dª María Inmaculada Rodríguez Simón y D. Ovidiorepresentado por la Procuradora Dª María Encarnación de Miras López, y como parte apelada el Servicio Andaluz de Salud (SAS)defendido y representado por la Sra. Letrada de la Administración Sanitaria.

La cuantía del recurso es 157.700 euros.

Antecedentes

ÚNICO.-Se interpuso recurso de apelación por Dª Salvadora y D. Ovidio el día 13 de noviembre de 2018 contra la Sentencia antes indicada.

Se admitió a trámite el recurso de apelación y se dio traslado a la parte apelada, el Servicio Andaluz de Salud, que presentó escrito de oposición al recurso de apelación el día 4 de diciembre de 2018.

Remitidos los autos a este Tribunal, se designó Magistrado ponente a D. Luis Ángel Gollonet Teruel, se señaló día para la votación y fallo y quedaron los autos pendientes para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el recurso de apelación contra la Sentencia de 17 de octubre de 2018 antes indicada.

La Sentencia apelada desestima la reclamación presentada por Dª Salvadora y D. Ovidio ante el SAS al considerar que ante la existencia de un DIRECCION000 la única alternativa terapéutica era la intervención quirúrgica, ya que no había tratamientos alternativos, y no hubo precipitación en la aplicación del tratamiento ni tampoco demora en la asistencia sanitaria.

Se expone que falta el nexo causal pues 'la causa del fallecimiento de Carlos Alberto no ha sido la asistencia sanitaria en sí, sino la propia enfermedad que era muy grave y se encontraba en un estado muy avanzado' tal y como prueba el informe de autopsia elaborado por el Instituto de Medicina Legal.

También se señala por el Juzgado de instancia que consta en el expediente administrativo que hubo firma del documento de 'consentimiento informado', por lo que la asistencia sanitaria prestada fue correcta y adecuada, y no hubo conducta negligente por parte de los servicios sanitarios.

En definitiva, la Sentencia apelada considera que la actuación médica ha sido ajustada a la lex artis, y que no hay prueba suficiente de que el padecimiento por el que se reclama fuese consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios públicos, por lo que considera ajustada a Derecho la desestimación presunta por silencio administrativo por la que se desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada.

SEGUNDO.-El recurso de apelación solicita la revocación de la Sentencia y la estimación de la demanda, con la consiguiente anulación de la actividad administrativa impugnada y condena al pago de la indemnización solicitada, por importe de 157.700 euros para cada uno de los apelantes, lo que supone un total de 315.400 euros (y no 315.200 euros, como señala la demanda y la Sentencia apelada).

Esta reclamación de esa cantidad se realiza al entender la parte apelante que hay error en la valoración de la prueba respecto del consentimiento informado, en especial con respecto a la corticoterapia y días después a la quimioterapia tras la intervención por el DIRECCION000 abdominal, ya que el único consentimiento informado que figura en la historia clínica es el relativo a la biopsia realizada el día 18 de marzo de 2013, pero no para el tratamiento con corticoides ni la radioterapia y la quimioterapia iniciada el día 25 de marzo de 2013, esto es, un día antes del fallecimiento del hijo de los apelantes.

Se invoca el articulo 8.2 de la Ley de Autonomía del Paciente, Ley 41/2002, y que exige la forma escrita del consentimiento en las intervenciones quirúrgicas.

Igualmente se alega por la parte apelante que hay error en la valoración de la prueba respecto de la asistencia pública recibida y el retraso en el diagnóstico, pues se considera que de haberse realizado un diagnóstico precoz se habría podido mejorar la asistencia prestada, y que desde la primera visita al médico de cabecera el día 13 de diciembre de 2012 hasta el mes de febrero en que se realizaron las primeras pruebas se produjo una pérdida de oportunidad de tratamiento.

TERCERO.-El SAS se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia apelada; alega esta Administración apelada que se ha cumplido con la obligación de informar a los padres del menor y de cumplimentar los documentos de consentimiento informado, lo que queda acreditado con la documentación clínica existente en la historia clínica.

Y se añade que la grave enfermedad que padecía el hijo de los apelantes, de muy mal pronóstico y de rápida evolución, es la única causa de su fallecimiento, sin que se pueda considerar en modo alguno que haya influido negativamente el tipo de asistencia que se prestó.

CUARTO.-Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto conviene tener en cuenta, muy resumidamente, el régimen jurídico a aplicar para resolver la controversia planteada entre las partes.

Como señala la parte apelante, con cita de la Sentencia de 15 de junio de 2015 de este Tribunal, actualmente la responsabilidad de todas las Administraciones Públicas viene regulada, de conformidad con el artículo 106.2 de la Constitución Española, en las leyes 39 y 40 de 2015, si bien en la fecha en que se dictó la actuación administrativa impugnada estaba en vigor la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de 26 de noviembre de 1992 (L.R.J.P.A.), cuyo Título X lleva la rúbrica 'De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio' -alguno de cuyos preceptos han sido modificados por la Ley de 13 de enero de 1999-. Desde el punto de vista procedimental, el desarrollo de la L.R.J.P.A. ha sido realizado por el Real Decreto de 26 de marzo de 1993, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Reconociendo en su Exposición de Motivos que el principio de responsabilidad constituye, junto con el principio de legalidad, uno de los grandes soportes del sistema, la L.R.J.P.A. recoge el principio general en los siguientes términos: 'los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos' (artículo 139.1).

De este enunciado general se deduce que las características fundamentales de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pública son dos: es una responsabilidad directa, lo que significa que la Administración no responde subsidiariamente, y es una responsabilidad objetiva, que, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, no requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño.

Para que exista responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es necesario que concurran los siguientes elementos o requisitos: 1) hecho imputable a la Administración, 2) lesión o perjuicio antijurídico, efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, 3) relación de causalidad entre hecho y lesión, y 4) que no concurra causa de fuerza mayor.

La responsabilidad patrimonial en el ámbito de la Administración sanitaria presenta determinadas particularidades, que especialmente son relativas, por un lado, a la relación de causalidad y, por otro lado, la a exigencia de concurrencia de infracción de la Lex Artis, además de las especialidades propias del consentimiento informado.

En cuanto a la relación de causalidad, se encuentra totalmente superada la tesis de que la relación de causalidad debe ser directa, inmediata y exclusiva, habiendo declarado la jurisprudencia que la relación de causalidad entre la actuación administrativa y el resultado dañoso producido puede aparecer bajo formulas mediatas, indirectas ó concurrentes que moderan proporcionalmente la responsabilidad de la Administración. En este sentido cabe citar las SSTS de 15 de Abril de 2000 y 21 de Julio de 2001.

En materia sanitaria es fácil imaginar la existencia de supuestos en los que se produce una confluencia de causas en la producción del resultado dañoso sobre la vida, la salud ó la integridad física del paciente; por ejemplo, los supuestos en que influye la propia patología previa del paciente; los supuestos en los que la complejidad de la intervención ó el tratamiento que se debe aplicar al paciente influyen en la producción del resultado ó aquellos otros supuestos en los que concurre alguna clase de deficiencia en la asistencia con la complejidad ó la dificultad del tratamiento que favorecen la producción del resultado dañoso. En todos estos supuestos de concurrencia de causas en la producción del resultado final resulta que se hace necesario valorar el efecto que tendrá dicha confluencia de causas y dicha valoración se produce al momento de la fijación del importe indemnizatorio, lo que podrá suponer moderar proporcionalmente la indemnización que se deba fijar en atención a dicha concurrencia de causas.

Pero no basta solo con exigir que exista relación de causalidad, se debe exigir, además, que la prestación sanitaria se haya producido con infracción del criterio de la lex artis. El criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. La simple existencia de relación de causalidad no determina por sí la existencia de responsabilidad, pues se requiere que la asistencia prestada, aún siendo formalmente correcta, haya infringido ese criterio de normalidad.

La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 22 de Diciembre de 2001 (Rec. 8406/97) plantea el supuesto de una señora que fue intervenida quirúrgicamente de una hidrocefalia y la intervención produjo una reducción muy sustancial en la visión de la recurrente; entiende la sentencia que en materia de responsabilidad patrimonial 'el elemento de la responsabilidad desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo ó dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario ó medico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de casualidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño ó más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.' Dicha sentencia, tras considerar que el daño producido no ha sido antijurídico, une el concepto de infracción de lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico y, por lo tanto, tiene el paciente obligación de soportarlo; además relaciona esta cuestión con lo dispuesto en el articulo 141, 1 de la Ley 30/92, en la redacción dada por la ley 4/99.

Por otro lado, se aprecia en este ámbito una moderación de la carga de la prueba impuesta al paciente en aplicación del principio de facilidad probatoria, invirtiéndose aquella al imponerse a la Administración la prueba de que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis.

De lo hasta aquí expuesto, debe concluirse que sólo pueden dar lugar a responsabilidad de la Administración sanitaria aquellos supuestos en los que el daño por el que se reclama no solo sea antijurídico -hay daños que en ningún caso son imputables a la Administración pues son inherentes a la fragilidad de la condición humana-, sino que, además, debe proceder de una actuación de la Administración que sea contraria a la lex artis ( STS 9 de diciembre de 2008).

QUINTO.-En cuanto al motivo relativo el error en la valoración de la prueba, hay que tener en cuenta que es doctrina reiterada que ha de prevalecer la apreciación de las pruebas realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano a quo ha incurrido en error al efectuar tal operación, en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

En este caso, se anticipa, la valoración de la prueba realizada por la Sentencia apelada no se comparte por este Tribunal al no ser conforme con las reglas generales, y no se comparte la valoración probatoria realizada por el Juzgado en lo relativo al consentimiento informado.

Hay que destacar que el informe médico forense que obra a los folios 424 y siguientes del proceso judicial, y ampliado en el folio 464, indica que el tratamiento prestado al menor es el adecuado para el tipo de enfermedad, que no se puede considerar que hubiera una detección tardía de la enfermedad y que el tratamiento de quimioterapia intensiva se debía aplicar, sin que fuera la causa del fatal desenlace, ya que la causa fue, más propiamente, la afectación neurológica del linfoma u otras afecciones paraneoplásicas y complicaciones clínicas.

Como refiere la Sentencia apelada, en el expediente administrativo consta la existencia de diversos documentos de consentimiento informado. Así, al folio 253 obra copia del consentimiento para la realización de un TAC, en el folio 259 está el consentimiento para la aplicación de anestesia, en el folio 260 el consentimiento para la 'colocación de un catéter venoso central con reservorio', en el folio 261 consentimiento para la realización de laparotomía exploratoria y biopsia de tumoración abdominal por el Servicio de Cirugía Pediátrica, y en el folio 262 figura el consentimiento para la realización de una punción lumbar.

Sin embargo, en el folio 60 del expediente, mediante informe emitido por el Jefe del Servicio de Pediatría, D. Belarmino, y por el Jefe de Sección del Servicio de Pediatría, D. Benito, se indica que 'aunque no se firmaron los consentimientos informados, la oncóloga pediatra manifiesta que, ante testigos, se informó a la familia de las características de la enfermedad, de la gravedad y del tratamiento que debía aplicarse'. Este informe está fechado el día 21 de julio de 2014, esto es, más de un año después del fallecimiento del menor, por lo que es de suponer que la Administración sanitaria disponía de todos los datos necesarios y del expediente completo.

La propia médico forense Dª Juliana, autora del informe antes citado, señala que 'el único consentimiento informado por escrito que hemos encontrado en la historia clínica es el referido a la biopsia realizada con fecha 18 de marzo'.

De tal forma que, ante el reconocimiento de la propia Administración de que no había firma de todos los consentimientos informados, y lo manifestado por la médico forense, no cabe sino concluir que, aunque sí se firmaron algunos documentos de consentimiento informado (los antes señalados), no fueron firmados todos los relativos al completo tratamiento del menor tristemente fallecido, y entre tales documentos podemos destacar específicamente el relativo al tratamiento de quimioterapia intensiva.

SEXTO.-Por lo que se refiere a la doctrina sobre el consentimiento informado la STS 4 de diciembre de 2009 contiene un repaso de la doctrina sobre el particular, pudiéndose obtener las siguientes conclusiones:

1) el consentimiento informado surge en defensa de la autonomía de la voluntad de la persona-paciente que tiene derecho a decidir, con el asesoramiento técnico adecuado, su sometimiento a un acto médico, de suerte que el defecto del consentimiento informado es considerado por la jurisprudencia como incumplimiento de la 'lex artis' en cuanto constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario; la falta del consentimiento constituye por sí un supuesto de antijuridicidad;

2) sin embargo, no de todo incumplimiento del consentimiento informado se deriva responsabilidad pues se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo. En el supuesto de intervención enteramente satisfactoria para el paciente e inexistencia de daño físico, difícilmente puede entenderse que se origine una reclamación, pero caso de producirse estaría condenada al fracaso. Supuesto distinto al anterior es aquel en el que no obstante ajustarse la intervención de manera absoluta a la 'lex artis', el paciente sufre una secuela previsible; en estos casos la jurisprudencia considera el consentimiento informado como bien moral susceptible de resarcimiento, y ello aún cuando se trate de complicaciones propias de las intervenciones quirúrgicas no imputables a una actuación médica incorrecta, salvo en aquellos supuestos de actuaciones médicas conformes con la 'lex artis' en las que se origina un resultado dañoso por un riesgo atípico, imprevisible o fuerza mayor, supuesto en el que la jurisprudencia entiende que se rompe el nexo causal entre la prestación del servicio y el resultado dañoso, al considerar que el consentimiento y la información que la precede debe ajustarse a estándares de razonabilidad y, por tanto, no cabe desde esa premisa exigir una información que abarque hipótesis que se alejan del acto médico;

3) a falta del documento relativo a su prestación, incumbe a la Administración por inversión en la carga de la prueba la acreditación sobre el cumplimiento de las formalidades que exige el consentimiento informado, que comprenden, entre otros aspectos, no sólo los riesgos inherentes a la intervención sino también los posibles tratamientos alternativos;

y 4) supuesto que la producción del daño colateral, inherente al riesgo normal de la intervención, no pueda imputarse al mal arte del facultativo, respecto de las consecuencias jurídicas de tal carencia en el consentimiento informado lo que debe valorarse en cuanto proceder antijurídico es la privación del derecho del paciente a obtener la información esclarecedora, debiendo ponderarse sólo el monto de una indemnización que responda a la privación de aquel derecho y de las posibilidades que, en otro caso, se tenía.

SÉPTIMO.-En el mismo sentido, la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de mayo de 2015, recurso 2548/2013, señala que como se sigue de los artículos 3, 4 y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en la definición del consentimiento informado se comprende 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud', consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y bien entendido que la información que ha de proporcionarse al paciente ha de consistir en 'la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias'.

Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de recordar con reiteración que 'tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan'.

De esta forma, 'causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011, con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores).

OCTAVO.-Pues bien, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo relativa al consentimiento informado, tal y como alega el recurso de apelación, hay error en la valoración de la prueba, ya que se atenta contra principios generales de Derecho.

Es cierto que sí que hubo determinados tratamientos e intervenciones que fueron objeto de consentimiento, pero otros no, lo que contraría la Ley 41/2002.

Y en cuanto a la supuesta información oral que se supone se dio a los padres del menor 'ante testigos' (según el informe antes citado que obra al folio 60 del expediente), no está probada la misma de ninguna forma. En primer lugar la información ha de ser escrita, como exige expresamente la ley, lo que hace irrelevante tal afirmación, pero es que, en segundo lugar, ninguna prueba se ha aportado que acredite que esa supuesta información oral tuvo lugar, ni se sabe cuáles son los supuestos testigos.

Por tanto, hay que partir del hecho expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, esto es, que no existió el preceptivo consentimiento informado del paciente (en este caso de sus representantes legales, dado que el menor tenía la edad de cuatro años) respecto de determinados tratamientos e intervenciones, por lo que es necesario examinar si entre el tratamiento aplicado y el resultado dañoso producido (la muerte del menor) existe una relación de causa a efecto.

Y tal interrogante debe merecer una respuesta negativa, ya que la atención, como señala la Sentencia apelada que no ha sido impugnada en ese punto, fue adecuada y conforme a la ley artis, y de los tratamientos prestados sin consentimiento informado no consta que se derivara daño, lesión o secuela alguna.

Como ya se ha señalado, la sola falta del consentimiento informado no hace surgir un derecho a indemnización, sino que es necesario que, además, haya un resultado dañoso, lo que en este caso no ha acontecido. En este sentido basta indicar que la muerte del menor se produjo apenas unas horas después del inicio del tratamiento con quimioterapia, y no hay prueba alguna de que el fallecimiento fuera consecuencia de ese tratamiento, sino que fue, como señala el informe forense, consecuencia de la terrible y agresiva enfermedad que padecía el menor.

En definitiva, el defecto del consentimiento informado no se considera como incumplimiento de la 'lex artis' en cuanto no constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario en los términos a que se refiere la jurisprudencia, lo que obliga a confirmar en este punto la Sentencia apelada, si bien por argumentos diferentes.

NOVENO.-Finalmente, resta por analizar el segundo motivo del recurso de apelación, donde expone la parte apelante que hubo retraso en el diagnóstico, pues se considera que de haberse realizado un diagnóstico precoz se habría podido mejorar la asistencia prestada, por lo que se produjo una pérdida de oportunidad de tratamiento.

Hace referencia la parte apelante a la doctrina de la pérdida de oportunidad, que ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.

En estos supuestos de 'pérdida de oportunidad' el daño viene propiciado por el hecho de que, si bien a tenor de la prueba no cabe apreciar un tratamiento médico contrario a los cánones aceptados en cada momento por la ciencia médica, es lo cierto que de haber existido un tratamiento diferente, que no es ajeno a la propia medicina, existe la duda de si se habría producido el resultado lesivo, exigencia de esa probabilidad sobre la que se pone la nota de la pérdida de oportunidad por la jurisprudencia ( sentencia de 3 de julio de 2012; recurso de casación 6787/2010) y que ha de vincularse, de un lado, a la prueba practicada en el proceso, y de otro, que, sobre esa base, existiera el convencimiento que de haberse adoptado un tratamiento diferente, o con diferentes criterios, el resultado podría haberse disminuido o incluso haberse evitado.

Como señala la sentencia 1177/2016, de 25 de mayo (recurso de casación 2396/2014) 'la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética'.

Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, la teoría de la pérdida de oportunidad debe vincularse, dentro de la estructura general de la institución de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en el nexo causal, de tal forma que cuando se haya acreditado que el resultado lesivo tiene como causa directa e inmediata la asistencia sanitaria, que es contraria a la 'lex artis', se debe proceder a la indemnización de la lesión; en el extremo opuesto, cuando la asistencia sea correcta, el daño producido no es antijurídico y debe soportarlo el ciudadano.

Los supuestos de pérdida de oportunidad constituyen un supuesto intermedio porque se ocasiona cuando, producido el daño, la experiencia y el estado de la ciencia médica permite acoger la probabilidad de que un diagnóstico diferente al que fue correcto, podría haberlo evitado. No se olvide que el diagnóstico, según la misma jurisprudencia tiene declarado, no es sino un dictamen, una opinión sobre una situación presente a la que se anuda un tratamiento conforme al criterio de quien lo emite, pero que nunca garantiza un resultado. Y en esa situación de presente ha de moverse quien lo emite atendiendo a la realidad que se le presenta, en especial a los síntomas que se manifiestan en el paciente y sus propios conocimientos. Ahora bien, nada impide que una vez transcurrido el proceso del tratamiento aconsejado conforme a aquel diagnóstico, sea admisible poder concluir en que a la vista de aquellos síntomas podría haberse dado otro dictamen y tratamiento que, probablemente habría evitado el daño o lo habría podido disminuir.

DÉCIMO.-Pues bien, de acuerdo con lo expuesto, no se considera que haya habido retraso en el diagnóstico ni pérdida de oportunidad, pues la parte apelante no ha aportado ninguna prueba en ese sentido, y el informe médico forense emitido por la médico forense (que obra al folio 464 del proceso judicial) señala de forma concluyente que 'no podemos considerar que haya habido una detección tardía de la enfermedad'.

Y añade el informe forense que 'desde la derivación a consulta de digestivo el 18 de febrero hasta la asistencia en la misma el día 7 de marzo y la posterior de 11 de marzo se trata de un periodo compatible con los tiempos de diagnóstico que no se puede considerar un diagnóstico tardío'.

Como señala la documentación médica obrante, y también refiere el propio informe forense, el dolor abdominal es un síntoma inespecífico de múltiples causas posibles que por sí solo no justifica la realización de pruebas de imagen, y que este dolor abdominal apareció inicialmente sin presencia de otros síntomas o hallazgos, y que fue posteriormente cuando se realizaron pruebas de imagen y la biopsia cuando se pudo diagnosticar el DIRECCION000.

Tanto los padres del menor como los profesionales sanitarios hicieron cuanto estaba a su alcance para evitar la terrible y desgraciada consecuencia de la muerte del menor, que dada la agresividad de la enfermedad devino inevitable, pese a la asistencia prestada.

Por tanto no puede apreciarse la existencia de retraso en el diagnóstico ni pérdida de oportunidad, lo que obliga a desestimar el recurso de apelación interpuesto.

UNDÉCIMO.-No procede la imposición de costas de esta instancia a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, aunque el recurso ha sido desestimado íntegramente, ya que la confirmación de la Sentencia se ha producido por argumentos diferentes.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dª Salvadora y D. Ovidiocontra la Sentencia nº 241/2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Granada, el día 17 de octubre de 2018 en el procedimiento ordinario 301/2015, que se confirma.

Sin imposición de las costas de esta apelación.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024005419, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la D. A. 15ª de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.