Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 297/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 802/2015 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2015/0024238

Procedimiento Ordinario 802/2015 B

Demandante:D. Carlos Alberto

PROCURADOR Dña. BEGOÑA LOPEZ CEREZO

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 297 /2017

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. ANA RUFZ REY

En la Villa de Madrid a dieciséis de mayo de dos mil diecisiete.

VISTOel recurso contencioso administrativo número 802/2015 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitado como Procedimiento Ordinario con el nº 802/2015, interpuesto por la Procuradora Dña. BEGOÑA LÓPEZ CEREZO,en nombre y representación de D. Carlos Alberto interpuesto contra la resolución dictada por el Secretario General Técnico de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid el día 29 de septiembre de 2015, que estimó en parte la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 1 de abril de 2013.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el Letrado de sus servicios jurídicos, y codemandada, la aseguradora QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSÁ ABAJO ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara sentencia por la quese le conceda una indemnización de 83.403,53 euros con condena en costas a la administración o alternativamente 41.701,77 euros, en ambos casos actualizada desde diciembre de 2005.

SEGUNDO.-La parte demandada presentó escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 10 de mayo de 2017, fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo Sr Don MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada por el Secretario General Técnico de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid el día 29 de septiembre de 2015, que estimó en parte la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 1 de abril de 2013. Esta resolución admitió 20.035,55 euros en concepto de responsabilidad patrimonial por el fallecimiento de la hija del recurrente por haberse acreditado infracción de la Lex Artis en la asistencia sanitaria, pero entendiendo, de acuerdo con el dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, que la alimentación parenteral desmesurada, no fue la única causa de la muerte pues al fatal desenlace coadyuvaron de forma notoria los padecimientos previos de la niña, de tal modo que la responsabilidad debe quedar aminorada por ello y rebajando la indemnización solicitada.

Alega esencialmente en la demandaque el recurso se contrae a someter al criterio del tribunal el quantum indemnizatorio al que debe ascender la responsabilidad patrimonial de la administración. Que hubo mala praxis médica debido a que el 10 noviembre 2005 a la hija menor del recurrente se le administró una dosis de alimentación parenteral superior a la pautada, es decir más del doble en 24 horas. Ello le produjo un fallo orgánico y un agravamiento de las lesiones neurológicas preexistentes. Que ha quedado acreditado el mal estado de salud de la niña descrito en la resolución, que con carácter principal reclama una indemnización aplicable del ciento por ciento de la solicitada por esta parte es decir 85.403,03 €, ya que no consta informe que coloque la a menor en un estado terminal.

Alternativamente de considerar que las patologías previas intervienen y deciden el proceso causal, se debe establecer en un 50 por lo menos la concurrencia de de una y otra causa, es decir 41.701 euros.

Por la Comunidad de Madrid y la aseguradora QBE se remiten a los fundamentos de la resolución impugnada que se basa en el dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

SEGUNDO.-El art. 106.2 de la Constitución española dispone: 'Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Por otra parte, dicha remisión constitucional al desarrollo legal se encuentra recogida, actualmente, en el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ('De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio').

Segúnconsolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en STS como las de 19.7.2004 , 14.10.2002 , 22.12.2001 y sentencia de 6 de mayo de 2015 , en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitariano resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis,que impone al profesionalel deber de actuar con arreglo a la diligencia debida,como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.Así pues, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha 'lex artis' respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado.

También hemos de tener en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido deque compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos,como sonlos informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo,pues se está ante una cuestión eminentemente técnicay en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas.

TERCERO.-En el caso que venimos analizando, han sido aportados al proceso el informe pericial realizado por médico perito en el procedimiento penal y también consta en el expediente administrativo el informe del servicio de inspección sanitaria. Al contenido y conclusiones de dichos informes vamos a referirnos a continuación.

Determina el perito médico judicial que se aportó en el procedimiento penalque antes del día 10/11/05, la niña presentó varios episodios infecciosos, que fueran tratados adecuadamente pero de los cuales nunca se recuperó totalmente,con deterioro creciente pulmonar, cardiaco, intestinal y cerebral.

En este caso, si se demuestra que no se actuó conforme a la 'lex artis'. La infusión endovenosa, en el espacio de 3 horas, de una cantidad de líquidos mucho mayor que la cantidad estipulada para 24 horas (pasaron 283 ml cuando sólo estaban pautados 129 ml para las 24 horas), puede haber sido causada por un error humano en la introducción de los datos en la bomba de infusión o una avería en el funcionamiento de la misma. El primer caso puede ser descartado si nos basamos en el diario médico con fecha del 10/11/08:ATS nos refiere que pita bomba de parenteral, habiéndole pasado 283 cc en 3 horas (pautado 129 cc/24h): goteo y bomba bien pautados ¿error en bomba?

Cuanto a la segunda alternativa, me sorprende que en la documentación que he consultado no haya ningún documento relativo a una revisión técnica de la bomba de infusión, hecha después del accidente, para descartar un error de funcionamiento de la propia máquina.

Por ese motivo, y basándome en la documentación disponible, se puede descartar una tercera negligencia del personal sanitario que cuidaba en el aquel momento de la niña, ya que este solamente se ha podido dar cuenta del error cuando la maquina emitió una señal acústica avisando que había pasado más líquido que el pautado. Además, llama la atención que la bomba de infusión sólo haya emitido el aviso acústico cuando ya habían pasado 283 ml, cuando la cantidad pautada era de 129 mi, y la señal acústica debería haber sonado al terminar la administración de esta cantidad, lo que hace pensar en un malfuncionamiento de la máquina.

Con relación al nexode Causalidad:

El tratamiento efectuado para controlar la insuficiencia renal y cardiorrespiratoria que sufrió la niña, a raíz del accidente, fue el más adecuado y en realidad ha conseguido superar el episodio agudo de fallo orgánico general. Sin embargo, el exceso de líquidos ha deteriorado hasta un grado incompatible con la vida, las lesiones cerebrales que ya padecía. El deterioro causado en órganos como el corazón, pulmones y riñones pueden ser recuperados, con un tratamiento adecuado, hasta un grado compatible con una calidad de vida aceptable, pero el deterioro de la mayoría de células cerebrales, que fue el acaecido en este paciente, es irreversible e incompatible con una calidad de vida aceptable.En otras palabras, si hubiera acaecido el mismo accidente con un neonato de la misma edad de la niña, pero nacido al final del tiempo normal de gestación y con un estado de salud aceptable, este exceso de líquidos hubiera provocado una debacle orgánica menos notoria, de la cual se hubiera recuperado con lesiones orgánicas mínimas.

Concluye el citado perito don Gaspar , que tomando como base los criterios científicos y los datos aportados en la documentación presentada la infusión de un exceso de líquidos endovenosos, en un tiempo muy corto, y que ha provocado un fallo multiorgánico, especialmente una insuficiencia cardio-pulmonar, renal y un agravamiento de las lesiones neurológicas pre-existentes,fue causa necesaria pero no suficiente para provocar la muerte de la niña, ya que los órganos en cuestión ya se encontraban gravemente afectados con anterioridad al accidente, especialmente el cerebro.

Considera que, por tanto, no concluyente el nexo de causalidad entre los hechos y el daño causado.

CUARTO.-Finalmente, hemos de referirnos al informe técnico elaborado por el Servicio de Inspección Sanitariaen el cual se recoge a modo de resumen:

- La niña Apolonia , ingresó en el Hospital Universitario DIRECCION000 el día 6 de septiembre de 2005 (nació el día NUM000 2005 en el Hospital Clínico DIRECCION001 ). Se efectuó el traslado para cirugía de ductus arterioso en recién nacido pre término con los siguientes diagnósticos:

- Taquipnea transitoria

- Sepsis tardía por Stafilococo epidermidis

- Pausas de apnea

- Ectasia piélica bilateral

- Síndrome de irritabilidad central

- Insuficiencia cardiaca secundaria a ductus no cerrado tras 2 ciclos de Irdometacina

Sepsis con participación abdominal (inicio el día previo al traslado al Hospital DIRECCION000 ).

- Ingresó con situación de extrema gravedad ya que presentaba Insuficiencia Cardíaca congestiva y septicemia, secundario a su prematuridad con ductus arterioso abierto, enterocolitis necrotizante y síndrome de irritabilidad central del sistema nervioso.

-La evolución (como se refleja en los informes clínicos expuestos) tuvo múltiples empeoramientos que obligó a utilizar la ventilación mecánica, alimentación parenteral prácticamente exclusiva y múltiples catéteres centrales, lo que obligó a mantenerla en Cuidados Intensivos Neonatales. Después de realizar la intervención quirúrgica del ductus arterioso, tanto el postoperatorio como la evolución clínica no fueron favorables, presentando cardiamegalia y signos de insuficiencia cardíaca, precisando soporte inotrópico y ventilación mecánica, la situación pulmonar se complicó por procesos infecciosos lo que requirió asistencia respiratoria elevada apareciendo signos de broncodisplasía pulmonar y precisó administración de corticoides (después de informar a los padres sobre los riesgos de secuelas neurológicas), precisando CPAP nasal y suplementos de oxígeno durante todo el ingreso.

- Precisó también intervención quirúrgica abdominal en septiembre 2005 por empeoramiento de la situación general, realizándose apendicectomía y cierre de las perforaciones intestinales. Además de extirpación segmento intestino necrótico. El postoperatorio cursó con evolución tórpida.

- El día 9 de noviembre, la alimentación parenteral que precisaba se introdujo a mayor velocidad que la que estaba pautada para 24 horas, debido a un fallo en la bomba de infusión (por lo tanto, no se debió a negligencia del personal sanitario), lo que le produjo un fallo multiorgánico,complicando las patologías cardio- pulmonares, renal y neurológicas ya existentes,dicho empeoramiento fue controlado con tratamiento médico. Sin embargo no se puede establecer una relación directa con el lamentable fallecimiento de la niña,ya que los órganos estaban gravemente afectados incluidas las alteraciones neurológicas desde el nacimiento.

Determina este informe de la Inspección Médica que a la vista de lo expuesto anteriormente, y según la evidencia científica consultada, se concluye que:

Los tratamientos realizados, la alimentación y el suministro de líquidos intravenosos pautados fueron los correctos, con arreglo a las necesidades y estado de la menor y a las instrucciones realizadas por los facultativos encargados de su cuidado.

No se puede establecer una relación directa entre el fallo en infusión y el lamentable fallecimiento de la menor, debido a patologías que presentaba y las múltiples complicaciones desde su nacimiento prematuro.

Se considera que la asistencia sanitaria prestada ha sido acorde con los criterios de laLex Artis ad hoc.

En conclusión, los informes señalados determinan que las graves patologías que sufría el neonato han influido de manera importante, de tal manera que si hubiera nacido con un tiempo normal de gestación y con estado aceptable se habría recuperado con lesiones orgánicas mínimas. Ello no ha sido desvirtuado por la parte contraria que no ha presentado informe contradictorio. Por tanto, debe concluirse en sentido afirmativo que las importantes patologías previas sí han influido en el resultado de fallecimiento. Sin embargo, entiende la Sala que la cantidad ofrecida en la resolución recurrida, debe aumentarse, dadas las circunstancias concretas que han constado en este caso, fijándose prudencialmente en 40.000 € de indemnización. Cantidad que se considera actualizada a la fecha esta sentencia, lo que excluye los intereses solicitados.

Todo ello dará lugar a la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo.

QUINTO.-La estimación parcial de recurso no conlleva la imposición de las costas devengadas en el mismo ( Art. 139 de la LJCA en su redacción actual y aplicable a recurso que nos ocupa).

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOSparcialmente, el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Secretario General Técnico de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid el día 29 de septiembre de 2015, que estimó en parte la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 1 de abril de 2013, condenando a la administración demandada a abonar al demandante la cantidad de 40.000 euros, cantidad actualizada al tiempo de dictar esta sentencia.

No procede formular condena respecto a las costas devengadas en este recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia con copia certificada de esta y comunicación.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-93-0802-15 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0802-15 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, los Ilmos/as Sres/as Magistrados lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día diecisiete de mayo de dos mil diecisiete, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.