Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 297/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 100/2015 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000100/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0000999
SENTENCIA Nº 297/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a trece de junio de dos mil dieciocho.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por el COLEGIO OFICIAL DE PEDAGOGOS Y
PSICOPEDAGOGOS DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representado por el Procurador D. José Luis Quirós
Secades contra la Sentencia n.º 245/2014, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia
dictada en el Procedimiento Abreviado nº 200/2012, siendo apelado el AYUNTAMIENTO DE ALFAFAR, quien
comparece a través de la Procuradora Dña. Esperanza de Oca Ros; y como codemandado el COLEGIO
OFICIAL DE PSICÓLOGOS, representado por la Procuradora Dña. Mercedes Soler Monforte.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación a Sentencia n.º 245/2014, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 10 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 200/2012.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso interpuesto en su día con costas a las codemandadas.

Las partes apeladas formularon oposición en sus respectivos escritos, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con expresa imposición de costas a la apelante.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado en un primer momento 31 de octubre de 2017, como fecha para votación y fallo; tal señalamiento fue dejado sin efecto, acordándose que: ' Y habiéndose advertido que una de las resoluciones impugnadas fue la de fecha 27-1-2012 por la que se aprobó la lista de admitidos a la convocatoria aprobada por resolución fecha 4-1-2012 y habiéndose, presumiblemente, resuelto ese concurso, procede oír a las partes por plazo común de diez días a fin de que aleguen lo que estimen conducente a su derecho sobre la posible nulidad de lo actuado por falta de emplazamiento de los interesados .' Realizadas las alegaciones que constan en el presente rollo, se señaló para votación y fallo para el 06/ febrero/2018, éste fue dejado sin efecto, y se acordó librar oficio al Ayuntamiento de Alfafar para que en el plazo de diez días hábiles, procediera a emplazar a la persona que hubiera sido eventualmente seleccionada en el proceso selectivo convocado por la resolución recurrida - de 24-2-2012- en el presente recurso de apelación, acusando recibo a esta Sección. Llevado a efecto tal mandato, según manifiesta el Ayuntamiento, se señaló para el 12/junio/2018 para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 245/2014, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 200/2012 .

En el fallo se dice: ' Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Colegio Oficial de Pedagogos y Psicopedagogos de la Comunidad Valenciana contra el Ayuntamiento de Alfafar, siendo codemandado el Colegio Oficial de Psicólogos, en impugnación de la resolución mencionada en el encabezamiento de esta resolución, declarando la misma ajustada a derecho.

Sin expresa imposición de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la resolución de fecha 24 de febrero de 2012, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a las previas resoluciones de fechas 4 y 27 de enero de 2012.

Sostiene el demandante, en síntesis, que la convocatoria y posterior lista de admitidos al amparo de aquella efectuada por el Ayuntamiento demandado para la provisión de un puesto de psicólogo para el Servicio Especializado de Atención a la Familia e Infancia (SEAFI) vulnera la Orden 23/2011 de 29 de diciembre, el art. 39.2 bis de la Ley 30/1992 y los principios fundamentales de igualdad, mérito y eficacia al restringir indebidamente el puesto convocado a la titulación en psicología, en contra del mas amplio elenco de áreas que autoriza la citada orden. A lo que se oponen el Ayuntamiento demandado y el Colegio Oficial de Psicólogos invocando la potestad de autoorganización de la administración y la mayor adecuación al puesto de la titulación de psicólogo por abarcar ésta áreas prácticas no incluídas en la de pedagogo y psicopedagogo.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son en síntesis los siguientes: - Vulneración de la Orden 23/2011, de 29/diciembre, de l Consellería de Bienestar Social, en concreto del Anexo II, la base quinta.

- Infracción de las normas de carga de la prueba ( art. 385. 2 LEC en relación con el 217): los titulados a que se refiere la Orden son los idóneos, presunción iuris tantum que supone la previsión de aquella disposición.

- Infracción del principio jurisprudencial de idoneidad: la sentencia priva de acceso a los puestos de SEAFI a los pedagogos y a los psicopedagogos; se priva de contenido a lo dispuesto en el art. 39 bis Ley 30/1992 .

No se explica porqué se limita a los psicólogos el acceso a esa plaza, con cita de sentencias de distintos tribunales.

- Infracción de lo dispuesto en el art. 24 CE por indebida denegación de la prueba (el auto dictado en reposición de 02/septiembre/2013 confirma la denegación) Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada.

En particular, el Ayuntamiento de Alfafar aduce que se está en el ejercicio de la potestad de autorganización (con cita, entre otras, de la Sentencia de esta Sala de 22/junio/2012 ); que el Ayuntamiento optó por licenciados en psicología por entender que reunían mejor perfil para desarrollar las funciones propias de la plaza destinada a intervención familiar; que la Orden permite la contratación de cualquier titulado superior en áreas pedagógicas, psicológicas y sociales; que no es de aplicación el art. 39 bis pues no estamos ante potestades de intervención administrativa sino con las propias de la autorganización de la Administración, ni tampoco lo alegado sobre inversión y carga de la prueba.

El Colegio de Psicólogos sostiene la conformidad a Derecho de la resolución recurrida.



CUARTO.- La sentencia apelada aborda la cuestión en los términos siguientes: '

SEGUNDO.- Sucintamente expuestas las posturas de las partes, lo primero que debe señalarse es que el debate tal y como viene planteado parte de una premisa errónea -a entender de este juzgador- asumida de forma incorrecta por los litigantes. Pues en efecto, se centran los mismos en las disposiciones de la Orden 23/2011, de 29 de diciembre, de la Conselleria de Justicia y Bienestar Social, por la cual se regulan y convocan ayudas dirigidas a programas de atención a menores en situación de riesgo y con medidas jurídicas de protección, que para el año 2012 establece en su Anexo II, Base Quinta, punto 2º lo siguiente: 'Composición y formación del equipo profesional. El equipo profesional estará formado por titulados superiores y medios en áreas pedagógicas, psicológicas y sociales, que, a efectos de esta orden, ejercerán las funciones de terapeuta familiar o de educador familiar.

Será requisito que los profesionales subvencionados tengan una formación específica en intervención familiar. Quienes ejerzan las funciones de terapeuta familiar la tendrán en evaluación e intervención clínica o terapéutica, y, quienes ejerzan las funciones de educador familiar la tendrán en desarrollo de actuaciones en el ámbito social dirigidas a familias con desestructuración familiar y social.', y pretenden debatir al respecto si la potestad de autoorganización del consistorio abarca o no conforme a la misma la elección de titulación dentro del elenco de la citada orden, cuando tal planteamiento en realidad desconoce el alcance de la citada orden.

En efecto, no puede ignorarse que a la postre se trata de un puesto convocado por el Ayuntamiento, que es quien actuará como empleador y abonará las retribuciones correspondientes aunque después se resarza con el cobro de la subvención convocada. Lo que significa que, en definitiva, la Orden 23/2011, de 29 de diciembre, de la Conselleria de Justicia y Bienestar Social no puede nunca interpretarse como determinante de la legalidad de los requisitos del puesto debatido, sino que por el contrario la consecuencia del incumplimiento de la misma será, en su caso, la no obtención de la subvención correspondiente. La vulneración de tal Orden autonómica no puede por esto mismo sustentar la ilegalidad del acto impugnado como pretende el colegio demandante, porque su finalidad no es definir legalmente qué titulados está obligado el Ayuntamiento a contratar, sino determinar si quienes el consistorio contrata son o no subvencionables.

Desde esta perspectiva, el Ayuntamiento puede perfectamente en el marco de sus potestades de autoorganización decidir qué titulado específico quiere contratar y en qué puesto lo quiere emplear, sin otras restricciones que las naturales de dicho título y el nivel administrativo y funcional correspondiente, lo que se ha refrendado por jurisprudencia como la citada por las partes ( STSJ Galicia de 9 de noviembre de 2005 ) siendo indiferente que ello sirva o no para obtener posteriormente una subvención. Y en lo que a este proceso se refiere, el Ayuntamiento puede perfectamente decidir que le conviene la contratación de un psicólogo para la realización de una serie de funciones sin duda incluidas en el ámbito de dicha titulación, sin estar obligado a la apertura del puesto a otras titulaciones diferentes que pudieran superponerse con aquellas, en atención al principio de autoorganización que le asiste y que le permite la elección de la que considere que satisface mejor el interés general, como igualmente señaló la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Valencia de fecha 10 de octubre de 2013 al enjuiciar un asunto relacionado con el presente. Por lo expuesto, cabe desestimar la demanda al ser ajustado a derecho el acto impugnado.'

QUINTO.- La base de la convocatoria llama a la misma a un/a piscólogo/a mediante contratación temporal a jornada completa de para el SEAFI del Ayuntamiento de Alfafar (folio 1).

No se discute en realidad que los profesionales a los que representa el Colegio demandante sean idóneos o no para el desarrollo de un puesto de trabajo como el que es objeto de la convocatoria, aunque el Ayuntamiento entienda que el perfil que defiende es el 'más' idóneo.

La cuestión reside en si el Ayuntamiento, amparándose en la potestad de autorganización, puede decidir sin motivación alguna que resulte de la propia resolución administrativa o de otra fuente que se identifique - la RPT de la Corporación, por ejemplo- que sea sólo un tipo de profesionales posibles los que sean idóneos para el puesto en la SEAFI.

Desde esa perspectiva, se considera que la base no es ajustada a Derecho: 1. Se trata de una plaza para el Servicio Especializado de Atención a la Familia e Infancia (SEAFI).

Según aparece en la página web de la Vicepresidencia y Consellería de Igualdad, ' Los servicios específicos de atención a menores en riesgo o con medida jurídica de protección y a sus familias (SEAFI) son equipos interdisciplinares de carácter municipal. La intervención especializada de estos servicios, en coordinación con los equipos de Servicios Sociales Generales, incluirá la prevención, atención y tratamiento de las problemáticas familiares cuando existan menores en situación de riesgo o con medida jurídica de protección .' Y se añade: ' El SEAFI contará entre sus técnicas de intervención, de modo obligatorio, las de orientación familiar y, de modo potestativo, las de mediación y terapia familiar.' 2. Se comparte con la sentencia apelada que la clave no estaría en la aducida vulneración de la Orden 23/2011 de 29 de diciembre.Pero, aunque no es determinante para la resolución del pleito, constituye un elemento de juicio reseñar que al describir el equipo profesional que lo compone (base quinta, apartado 2 del Anexo 2 de la ordenación) dice que ' El equipo profesional estará formado po r titulados superiores y medios en áreas pedagógicas, psicológicas y sociales, que, a efectos de esta orden, ejercerán las funciones de terapeuta familiar o de educador familiar.' Y que ' Será requisito que los profesionales subvencionados tengan una formación específica en intervención familiar. Quienes ejerzan las funciones de terapeuta familiar la tendrán en evaluación e intervención clínica o terapéutica, y, quienes ejerzan las funciones de educador familiar la tendrán en desarrollo de actuaciones en el ámbito social dirigidas a familias con desestructuración familiar y social'. Se agrega que ' Estos profesionales deberán asistir regularmente a los cursos específicos que la Dirección General del Menor proponga con la finalidad de perfeccionar dicha formación.' 3. Insiste la recurrente en que la titulación de pedagogía o psicopedagogía es idónea para ocupar el puesto de SEAFI, resaltando que debía ser el Ayuntamiento el que acreditara la justificación y necesidad de limitar la convocatoria.

4. La idoneidad de los profesionales cuyos intereses defiende la recurrente realmente no está contradicha por la contraparte. La prueba aportada por la actora con la demanda refuerza esa conclusión: planes de estudio de los estudios de las 'licenciaturas' de Pedagogía y Psicopedagogía.

A partir de esas premisas, la decisión del Ayuntamiento de diseñar la convocatoria solo para psicólogos no está justificada.

- La aplicación de lo dispuesto en el art. 39 bis de la Ley 30/92 sí se estima pertinente: En efecto, en ese precepto se dispone: ' 1. Las Administraciones Públicas que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad , deberán elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias.

2. Las Administraciones Públicas velarán por el cumplimiento de los requisitos aplicables según la legislación correspondiente, para lo cual podrán comprobar, verificar, investigar e inspeccionar los hechos, actos, elementos, actividades, estimaciones y demás circunstancias que se produzcan.' - Como se ha dicho, la cuestión es si el Ayuntamiento ha justificado esa limitación y ello no es así. Ni de la propia convocatoria ni del resto del expediente administrativo se deduce que se haya motivado la elección hecha por la Corporación.

- Resulta oportuna la alegación de la doctrina general que contiene la sentencia del TS, Sección 7ª, de 31/octubre/2009 . cuando recuerda la expuesta en sentencias anteriores y dice: ' SÉPTIMO.- En los motivos tercero y cuarto el Colegio recurrente alega la infracción de la jurisprudencia que liga las atribuciones con los estudios cursados (se citan sentencias de esta Sala de 2 de julio de 1976 , 11 de noviembre de 1981 , 29 de marzo de 1982 , 22 de junio de 1983 , 1 de abril de 1985 , 27 de octubre de 1987 , 8 de julio de 1988 , 14 de mayo de 1990 , 20 de enero de 1997 y 25 de enero de 1999 ) y sobre atribuciones exclusivas en materias específicas (se citan sentencias de esta Sala de 18 de enero de 1996 , 19 de diciembre de 1996 , 20 de enero de 1997 , 15 de abril de 1998 , 25 de enero de 1999 , 31 de mayo de 1999 , 29 de mayo de 2000 ).

No podemos compartir las conclusiones que el Colegio recurrente pretende extraer de la jurisprudencia que cita en su escrito. Como hemos señalado en ocasiones anteriores, el hecho de que en determinados casos haya encontrado el respaldo de los tribunales la reserva de puestos trabajo a uno o varios cuerpos, en atención a las circunstancias concurrentes, en modo alguno puede llevar a ignorar que en la jurisprudencia se detecta una clara tendencia a que sobre el principio de exclusividad y monopolio competencial prevalezca el principio de libertad de acceso con idoneidad.

Una clara muestra de ello se encuentra en la sentencia de esta Sala de 10 de abril de 2006 (casación 2390/01 ), de la que extraemos el siguiente párrafo: '(...) la jurisprudencia se orienta en el sentido de atender fundamentalmente al nivel de conocimientos que se derivan de los títulos profesionales pero huyendo de la determinación de una competencia exclusiva general ( sentencias de este Tribunal de 29 de abril de 1995 , 25 de octubre de 1996 o 15 de abril de 1998 ), y como dice la sentencia de este Tribunal de 19 de diciembre de 1996 , debe declararse que los diferentes Técnicos pueden actuar de acuerdo con la capacidad profesional que acrediten sus títulos, sin que sea indispensable que actúe siempre el profesional estrictamente especialista'; y como pone de relieve la sentencia de este mismo Tribunal de 27 de mayo de 1998 se confirma la sentencia recurrida que manifiesta que 'reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la que se viene a afirmar que frente al principio de exclusividad debe prevalecer el de libertad con idoneidad, ya que al existir una base de enseñanzas comunes entre algunas ramas de enseñanzas técnicas éstas dotan a sus titulados superiores de un fondo igual de conocimientos técnicos que, con independencia de las distintas especialidades, permiten el desempeño de puestos de trabajo en los que no sean necesarios unos determinados conocimientos sino una capacidad técnica común y genérica que no resulta de la situación especifica obtenida sino del conjunto de los estudios que se hubieran seguido'.

En el mismo sentido pueden verse nuestras sentencias de 13 de noviembre de 2006 (casación 5049/01 ), 2 de febrero de 2007 (casación 6329/01 ) y 5 de marzo de 2007 (casación 426/02 ) en las que se citan otros pronunciamientos de esta misma Sala y Sección 7ª de 21 de octubre de 1987, 27 de mayo de 1980, 8 de julio de 1981, 1 de abril de 1985, 27 de octubre de 1987, 9 de marzo de 1989, 21 de abril de 1989, 15 de octubre de 1990, 14 de enero de 1991, 5 de junio de 1991 y 27 de mayo de 1998 , así como las sentencias del Tribunal Constitucional SsTC 50/1986, 10/1989, 27/1991, 76/1996 y 48/1998 . Tales pronunciamientos confirman que las orientaciones actuales huyen de consagrar monopolios profesionales en razón exclusiva del título ostentado y mantienen la necesidad de dejar abierta la entrada a todo título facultativo oficial que ampare un nivel de conocimientos técnicos suficiente' .

Sobre tales bases, procede la estimación del recurso de apelación y con revocación de la sentencia apelada, estimar el recurso planteado por el COLEGIO OFICIAL DE PEDAGOGOS Y PSICOPEDAGOGOS DE LA COMUNIDAD VALENCIANA frente a la resolución de fecha 24/febrero/2012, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a las previas resoluciones de fechas 4/enero/2012 por la que se aprueba el Anuncio de Convocatoria de un psicólogo para el Servicio Especializado de Familia e Infancia SEAFI y las Bases del concurso para la contratación de un psicólogo para el SEAFI y constitución de bolsa de trabajo' y la de 27/enero/2012 por la que se aprobó la lista de admitidos, determinando que la convocatoria se haga extensiva a Pedagogos y Psicopedagogos.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que no procede imponer las costas en la instancia atendiendo a las dudas de Derecho que ha suscitado la cuestión litigiosa y los precedentes judiciales citados en la sentencia apelada; y no imponer las causadas en esta alzada ateniéndonos a la regla general.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimar el recurso de apelación interpuesto por COLEGIO OFICIAL DE PEDAGOGOS Y PSICOPEDAGOGOS DE LA COMUNIDAD VALENCIANA frente a la Sentencia n.º 245/2014, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 200/2012 y con revocación de la misma estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de fecha 24/febrero/2012 del AYUNTAMIENTO DE ALFAFAR, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a las previas resoluciones de fechas 4/enero/2012, por la que se aprueba el Anuncio de Convocatoria de un psicólogo para el Servicio Especializado de Familia e Infancia SEAFI y las Bases del concurso para la contratación de un psicólogo para el SEAFI y constitución de bolsa de trabajo', y de 27/ enero/2012 por la que se aprobó la lista de admitidos, determinando que la convocatoria se haga extensiva a Pedagogos y Psicopedagogos.

2º No imponer las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.