Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 298/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 704/2018 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010330

NIG:28.079.00.3-2014/0010647

Recurso de apelación 704/2018

SENTENCIA NUMERO 298

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Enrique Gabaldón Codesido

Dª María Soledad Gamo Serrano

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En la Villa de Madrid, a veinticinco de junio de dos mil veinte.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 704/2018, interpuesto por don Jesús Manuel, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Coral del Castillo-Olivares Barjacoba, contra la Sentencia de 20 de abril de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 234/2014. Siendo parte por el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado Consistorial; la mercantil BLIG 13-13 SL, representada por el Procurador de los Tribunales don José Manuel Jiménez López; doña Miriam, representada por el Procurador de los Tribunales don José Luís Granda Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 20 de abril de 2.018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 234/2014, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por don Jesús Manuel contra las actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho del Ayuntamiento de Madrid en los expedientes de protección de la legalidad urbanística núm. NUM000, de modificación de licencia NUM001 y de concesión de licencia a la mercantil BLIG 13-13, S.L, núm. NUM002.

SEGUNDO.-Para la votación y fallo se señaló el día 11 de junio de 2020, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 81 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/98.

CUARTO.-Por Acuerdo de 28 de mayo de 2020 del Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se ha interpuesto por don Jesús Manuel contra la Sentencia de 20 de abril de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 7 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 234/2014, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por don Jesús Manuel contra las actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho del Ayuntamiento de Madrid en los expedientes de protección de la legalidad urbanística núm. NUM000, de modificación de licencia NUM001 y de concesión de licencia a la mercantil BLIG 13-13, S.L, núm. NUM002.

SEGUNDO.-La meritada Sentencia es impugnada en apelación por don Jesús Manuel en base a los motivos que de manera sintética se pasan a exponer:

a.- Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a la interdicción de la indefensión del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y ello por falta de motivación pues se limita a trascribir otras sentencias, a título de iniciativa del Juzgado en cuanto a la formación de una colección oficiosa de jurisprudencia, que no se refieren en ningún caso a las alegaciones de vía de hecho, sentencias que, si bien son contrarias a las pretensiones del demandante, no hacen referencia ni a los hechos ni a los fundamentos del derecho de la demanda.

b.- Infracción de los artículos 53.1, 93 y 101, de la Ley 30/1992, en relación con el artículo 9.3 de la Constitución.

Indica que lo denunciado en el procedimiento del que trae causa este recurso es la paralización y suspensión de unas obras con la licencia plenamente vigente en un periodo temporal precisado en la demanda, que es el que comienza el 29 de agosto de 2008. Se trata de una paralización forzada por la Administración que al momento de dictarse carecía de título jurídico alguno, y que produjo la lesión a sus derechos y todo lo demás corresponde a otros procedimientos, y se refiere a actos administrativos, expresos o presuntos, no a la actuación material de la Administración carente de cobertura. Señala que las actuaciones de la Administración municipal se dictan en base a una denuncia sin comprobar, que es seguida por una inmediata suspensión de las obras, que nunca se levantará hasta que llegue el nuevo propietario y jamás se inicia un procedimiento de revisión de la licencia concedida por el propio Ayuntamiento, sino que simplemente se sostiene sin fundamento alguno que las obras realizadas infringen la misma, y, tras ello, se paraliza el trámite sin comprobación formal y procedimental de los hechos.

TERCERO.-El Ayuntamiento de Madrid se opuso a la apelación recopilando las diversas Sentencias que entiende han juzgado el fondo del asunto y señalando que nunca llegó a instar la legalización de las obras. Indica que no se acredita de contrario ni la existencia de vía de hecho, ni en lo que afecta a su expediente, ni en lo referido a los expedientes ulteriores que recaen sobre el inmueble que se tramitaron por BLIG y cuya conformidad a derecho ya ha sido declarada.

Opone que la Resolución de fecha 29 de agosto de 2008 ordena la paralización y legalización de las obras y las actuaciones posteriores a dicha resolución no pueden considerarse constitutivas de vía de hecho, pues a la luz del expediente todas ellas se centran en actuaciones materiales realizadas por la recurrente.

Doña Miriam también se opuso al recurso de apelación negando la falta de motivación de la Sentencia habida cuenta el contenido de la Sentencia en sus diversos fundamentos y niega la existencia de vía de hecho señalando que la actuación administrativa se basó en una denuncia de un avecina del inmueble colindante lo que determinó una visita de inspección y la orden de suspensión con requerimiento de legalización y posterior orden de demolición.

La mercantil BLIG 13-13, S.L. se opuso al recurso de apelación señalando que la Sentencia de instancia se refiere expresamente a la cuestión suscitada en la apelación pues indica que la solicitud de legalización nunca llegó a producirse, que la resolución de fecha 28 de julio de 2.009 no anula la resolución de fecha 29 de agosto de 2.008, sino que la modifica, por lo que sigue vigente aunque modificada por la primera y se reitera en la orden de paralización. Y que dicha orden de paralización trae causa de una visita de inspección que precede a la orden de paralización y una segunda visita de inspección, donde se comprueba que la orden de suspensión de las obras no se ha acatado.

Niega la existencia de vía de hecho ya que la orden de paralización vino precedida de una visita de inspección realizada por don Donato, el 28 de julio de 2.008, donde refleja que se han ejecutado en el edificio y por parte de Parque y Edificaciones Artal, S.L, toda una serie de actuaciones que no vienen reflejadas en la licencia.

TERCERO.-Dados los términos en los que ha quedado establecido el debate procesal en esta segunda instancia procede que, en primer lugar, abordemos el vicio de incongruencia omisiva imputada por el apelante a la Sentencia apelada.

Como señalamos en nuestra Sentencia de 13 de febrero de 2020 (recurso 953/2018), para dar adecuada respuesta a dicha cuestión convendrá, con carácter previo, poner de relieve que la Sentencia, como acto final que pone término al proceso, viene condicionada, no solamente en su estructura sino también en su contenido, por la demanda y por el proceso. Dicho de otra manera, en el proceso se produce un mecanismo de involución, por el cual es la propia Sentencia la que, dado el fin, función y naturaleza del proceso, viene determinada por la demanda y la contestación, en el sentido de que el juez o tribunal debe dar respuesta en ella a las pretensiones formuladas por las partes, lo que nos remite al conocido principio de congruencia: necesidad de que el órgano judicial resuelva sólo sobre lo pedido y sobre todo lo pedido.

Por ello, el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que el Juez debe decidir todas las pretensiones del actor y del demandado, lo que significa que debe decidir todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, ateniéndose para ello a los fundamentos de hecho y de derecho que hayan sido alegados por las partes.

En este sentido, el artículo 33.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa nos dice que: 'Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición'.

Por todo ello, definiremos el vicio de incongruencia en la Sentencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo.

Así diremos que se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la Sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( STS de 8 de julio de 2008, rec. casación 6217/2005, STS 25 de febrero de 2008, rec. casación 3541/2004), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 20 de septiembre 2005, rec. casación 3677/2001, de 5 de diciembre de 2006, rec. casación 10233/2003 y 20 de junio de 2007, rec. casación 11266/2004).

Tiene razón el recurrente cuando afirma que la Sentencia no resuelve la controversia suscitada toda vez que la misma inicia el análisis de la evolución administrativa y judicial desde las resoluciones dictadas, ambas, por el Director General de Ejecución y Control de la Edificación, de fechas 4 de febrero y 28 de julio de2009, cuando la pretensión se sustanciaba, precisamente, desde la orden que éstas dejaban sin efecto y sobre la que entiende el recurrente que se enmarca la actuación ilegal de la Administración. En suma, el motivo se estima y procederá que por la Sala se examine tal pretensión.

CUARTO.-Como es sabido, y así se refleja en la Sentencia de instancia recogiendo la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 a mayo de 2016 (cas. 3615/2014) y seguida por la Sentencia de 3 de julio de 2017 (cas. 1335/2015), la vía de hecho es la actuación de la administración fuera de su ámbito de competencia (órgano manifiestamente incompetente) o realizada al margen del procedimiento establecido (prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido). Del literal del artículo 51.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), puede concluirse que no hay vía de hecho cuando la actuación administrativa se ha producido dentro de su competencia y sin prescindir de las reglas del procedimiento legalmente establecido. En la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas no se define la vía de hecho, pero su artículo 97.1 establece que 'Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico'. En la sentencia del Tribunal Constitucional nº 160/1991, de 18 de julio, se define a la vía de hecho como 'pura actuación material, no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica'.

El recurso de apelación, como se indicó más arriba, parte de la falta de motivación de la Sentencia en relación con la cuestión que entiende ser la base de la actuación ilegal de la Administración que no sería otra que la resolución de fecha 29 de agosto de 2008 por la que se ordenaba la paralización y legalización de las obras.

Siendo más escueto, en aras del principio de economía procesal, se debe recordar al apelante que ya esta Sección en sus Sentencias de 16 de septiembre de 2015 (recurso 53/2014) y 14 de febrero de 2018 (recurso 583/2016) ya se dejó patente que resultaba ajustada a derecho la Resolución del Director General de Ejecución y Control de la Edificación de 28 de julio de 2009 por la que se acordó requerir de legalización, a la mercantil Parque y Edificaciones Artal, S.L., de determinadas obras no amparadas en la licencia de obras en su día obtenida para el inmueble sito en DIRECCION000 NUM003 (obras abusivas que afectaban al refuerzo y consolidación de la estructura, a la sustitución de forjado de suelo de planta núm.2 y al aumento de la altura de la edificación) lo que ya fue declarado por Sentencia de 16 de septiembre de 2015 (recurso 53/2014).

La cuestión es que esta última resolución acordaba modificar los Decretos de 29 de agosto de 2008 y 4 de febrero de 2009 referentes a las órdenes de paralización, legalización y demolición de las obras cuya ilegalidad se invocó en el recurso 53/2014 expresándose en nuestra Sentencia, al respecto de dicha cuestión, que 'no puede accederse a la pretensión de la apelante, formulada en esta segunda instancia, de que por la Sala se afirme que la primera paralización no se realizó conforme a Derecho por cuanto que dicha pretensión, además de contradecir la tesis por él mantenida en la instancia, no fue oportunamente deducida en la primera instancia, lo que impide su alegación 'ex novo' en la segunda, conforme se desprende del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Existe una incorrecta utilización de la acción desde el mismo momento en que la misma se insta por recurso presentado en fecha 14 de mayo de 2014 en relación con una orden de paralización de 29 de agosto de 2008 de la ejecución de la licencia de Acondicionamiento General sobre rasante y de Ampliación bajo rasante, con n° expediente NUM004, para la construcción de un edificio destinado al uso residencial para 18 viviendas, 54 plazas de garaje y 1 local comercial, modificada en el expediente NUM005 para el aumento de la cota de vaciado del aparcamiento, cuando las actuaciones sobre el edificio en cuestión se encuentran amparadas por la licencia concedida a la mercantil BLIG 13-13- S.L. y el levantamiento de la orden de paralización de obras acordada el 25 de marzo de 2014 y ello porque la orden de paralización se emitió en el expediente NUM000 en el que se requería al promotor la legalización de una serie de obras toda vez que las realizadas excedían de lo autorizado en las licencias concedidas y que, ante la falta de legalización, el 9 de febrero de 2009 se dictó la preceptiva orden de demolición y que dicha orden de legalización fue, posteriormente, modificada por la dictada el 7 de octubre de 2009 que también contenía orden de suspensión.

En los expedientes de restauración de la legalidad urbanística, podemos encontrar en los mismos tres etapas bien diferenciadas: identificación de las obras o edificaciones clandestinas, su legalización y, finalmente, su eventual orden de demolición caso de no ser legalizables. En rigor, la primera de las etapas es una actividad de carácter material, que, a lo sumo, vendrá acompañada de la averiguación de la situación de legalidad -o no- de las obras o edificaciones. Se trata de una actuación preparatoria del expediente administrativo de restauración de la legalidad.

En este peculiar sistema de control de la legalidad urbanística, donde debe primar el interés público, adquiere relevancia fundamental el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone proceder en plazo a solicitar la oportuna licencia. Según la jurisprudencia mayoritaria, este requerimiento previo es requisito necesario y suficiente para ulteriores actuaciones administrativas, sin que sea precisa además otra audiencia del interesado. El procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística se inicia, en definitiva, con la orden de legalización de las obras y finaliza una vez que se notifica, en su caso, la orden de demolición, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia.

La orden de suspensión es una medida cautelar tendente a congelar las obras en el estado en que se encuentren para impedir un avance que en su caso haría más gravosa la demolición posterior. Y este acuerdo integra una verdadera resolución, cautelar, pero resolución y en tal sentido, susceptible de impugnación autónoma lo que nunca llegó a impetrar la mercantil y que ahora pretende impugnar su contenido por vía del artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción.

Es cierto que 'la vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite, pero sucede que dicho acto estaba amparado en el artículo 193 de la LSCM, no fue recurrido y sobre el mismo no concurría motivo alguno de nulidad de pleno derecho del, entonces vigente, artículo 62.1 de la Ley 30/92.

Señala el apelante que las actuaciones de la Administración municipal se dictaron en base a una denuncia sin comprobar, que es seguida por una inmediata suspensión de las obras, que nunca se levantará hasta que llegue el nuevo propietario, sin iniciarse un procedimiento de revisión de la licencia concedida por el propio Ayuntamiento y adoptada sin fundamento alguno de que las obras realizadas infringen la licencia dado que no hay actuación alguna de comprobación formal y procedimental de los hechos pues no se analizó el proyecto. Extrañan dichas alegaciones cuando, notificada la orden, el 30 de septiembre de 2008 el Arquitecto Director presenta escrito contestando a la denuncia en el que se expresa que 'se ha dado orden de demoler de manera inmediata el muro construido de manera improcedente al que se hace mención en el expediente' y que 'dentro del plazo máximo estipulado se solicitará la modificación de la licencia en los términos indicados en el expediente' y cuando el 27 de noviembre de 2008 la mercantil insta expresamente que la orden de suspensión no afecte a las obras realizadas bajo rasante y negando la actuación denunciada que da lugar a nuevo informe Técnico de 21 de abril de 2009 que ratifica el acta de inspección de 10 de junio de 2008. En suma, existe procedimiento válidamente tramitado y contra el que, en su momento, pudo reaccionar la titular de la licencia por lo que no se puede determinar la existencia de vía de hecho.

QUINTO.-Aun cuando se desestima el recurso de apelación en relación con el fondo del asunto al atenderse a la existencia de incongruencia en la Sentencia de instancia, de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción no se impondrán las costas en esta instancia manteniéndose el pronunciamiento al respecto realizado en primera instancia.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por don Jesús Manuel contra la Sentencia de 20 de abril de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 234/2014, ha decidido:

Primero.- Estimar parcialmente dicho recurso de apelación.

Segundo.- Estimar la existencia de incongruencia en la Sentencia de instancia y, en cuanto al fondo, desestimar el recurso interpuesto por don Jesús Manuel contra las actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho del Ayuntamiento de Madrid en los expedientes de protección de la legalidad urbanística núm. NUM000, de modificación de licencia NUM001 y de concesión de licencia a la mercantil BLIG 13-13, S.L, núm. NUM002

Tercero.- No efectuar expresa condena en costas en esta instancia.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0704-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0704-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Enrique Gabaldón Codesido Dª María Soledad Gamo Serrano