Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2996/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 126/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

SECCION SEGUNDA

ROLLO DE APELACION Nº 126/2019

SENTENCIA Nº 2.996/19

Ilmos. Magistrados.

D. Fernando de la Torre Deza

D. Santiago Macho Macho

D. Miguel Ángel Gómez Torres

Dª Belén Sánchez Vallejo

En la ciudad de Málaga a dieciocho de Octubre de 2019

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 126/2019 interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Málaga en el que es parte apelante la entidad ' Moansa. S.A..', representada por la procuradora Dª Lourdes Echeverría Prados, y parte apelada la Junta de Andalucía, representada, y asistida por la letrada Dª Inmaculada Nieto Salas, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO:Con fecha 5 de Noviembre de 2018, en el recurso contencioso-administrativo nº 464/2007 , interpuesto por la procuradora Dª Lourdes Echeverría Prados, en la representación indicada, se dictó sentencia en la que se desestimó el recurso interpuesto contra la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada el uno de Agosto de 2006 por la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía por la que se impuso a la recurrente una sanción de 112.500 euros y la obligación de interesar la legalización de las obras llevadas a cabo

SEGUNDO:Contra dicha sentencia, con fecha 26 de Noviembre de 2018 , la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se se opuso al mismo

TERCERO:Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.

CUARTO:No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 9 de Octubre de 2019

Fundamentos

PRIMERO:Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada el uno de Agosto de 2006 por la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía por la que se impuso a la recurrente una sanción de 112.500 euros y la obligación de interesar la legalización de las obras llevadas a cabo, es ajustada o no a derecho, entendiendo al parte apelante que no lo es y ello por los siguientes motivos:

En primer lugar, porque la sentencia incurre en vicio de nulidad, pues una vez que la Sala de lo Contencioso administrativo, en la sentencia nº 1108/2017 dictada como consecuencia del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia inicialmente dictada en el procedimiento, acordó estimar dicho recurso de apelación, a la par que disponía que se retrotrajesen las actuaciones a fin de que la parte apelante pudiese subsanar el defecto observado, en realidad lo que hizo fue estimar el recurso en su integridad, pues así lo dispone el art 85.10 de la ley 29/98, de manera que el juzgador de instancia únicamente hubiese podido ratificar el contenido de dicha sentencia nº 1108/2017.

En segundo lugar, porque la sentencia incurre en una indebida y defectuosa apreciación y valoración de la prueba practicada en la medida en que, por un lado, no alude ni tiene en cuenta la prueba documental aportada con la demanda, ni la testifical del arquitecto municipal del Ayuntamiento de Estepona, ni las circunstancias concurrentes en la concesión y obtención de la licencia de primera ocupación, pruebas a través de las cuales se pone de relieve y manifiesto que, por un lado, las obras fueron comenzadas por la entidad 'Euromusa Marbella S.L.', la cual se las trasmitió, junto con los terrenos, a dicha parte, por otro lado que el deslinde probable fue aportado por la Demarcación de Costas para su inclusión en el PGOU de 1994, vigente a la fecha en que se concedió la licencia, y que la parcela no invade el dominio público terrestre, sin que por tanto conste acreditado que la obra haya invadido el dominio público terrestre, no pudiendo ser tenido en cuenta el peritaje llevado a cabo por D. Carlos José, pues su profesión, Ingeniero Técnico Industrial, no le habilita para dicho tipo de peritajes .

En tercer lugar, porque se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, dejando indefensa a la hoy apelante, y ello por cuanto que, una vez que la licencia urbanística se otorga a la entidad 'Euromusa Marbella S.L.', el 2 de Noviembre de 2000, y con anterioridad a la compra por parte de la recurrente, la entidad 'Donidel S.A.' ya había ejecutado las obras de demolición, allanamiento, replanteo, excavación, construcción de la estructura en planta de sótano y pilares en planta baja, ningún reproche cabe hacerle a la hoy apelante, pues, limitándose a finalizar unas obras amparadas en la legalidad del PGOU de 1994, una vez que le fue concedida licencia de primera ocupación, y le fue incoado el expediente sancionador el 31 de Marzo de 2006, ya había vendido el año anterior el inmueble a la

entidad 'Reifs S.L.'

En cuarto lugar, porque se ha vulnerado el principio de la culpabilidad en tanto en cuanto no se ha acreditado que la recurrente haya procedido a invadir la zona de protección del dominio público terrestre, pues de la prueba documental aportada con la demanda consta que, si bien parte de la parcela queda afectada por la servidumbre de protección, no consta que la edificación para la que obtuvo licencia haya invadido tal zona

En quinto lugar, porque existiendo terceros de buena fe, como son los que adquirieron las viviendas amparadas en una licencia, no se les puede abocar a tener que satisfacer una multa, así como a tener que interesar la legalización de unas obras, pues, al no constar en el Registro de la Propiedad las causas por las que podrían ver resueltos sus derechos, se encuentran amparados por la presunción establecida por el art 34 del L. Hipotecaria.

En sexto lugar, porque se ha quebrantado el principio de la proporcionalidad, pues no solo el informe que sirve de base para cuantificar el importe de la sanción, como quedo dicho, es nulo por carecer su autor de la titulación necesaria para efectuar dicho tipo de informas, sino que además no se han tenido en cuente, ni la intencionalidad o su reiteración, ni la naturaleza de los perjuicios causados, ni la reincidencia, por todo lo cual intereso la revocación de la sentencia dictada y el dictado de otra por la se estimase el recurso contencioso administrativo interpuesto

A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que en la sentencia constan, intereso la desestimación del recurso.

SEGUNDO:Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte apelante - motivo que como se dijo estriba en entender que la sentencia dictada incurre en vicio de nulidad, en tanto en cuanto, una vez que la Sala de lo Contencioso administrativo, en la sentencia nº 1108/2017 dictada como consecuencia del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia inicialmente dictada en el procedimiento, acordó estimar dicho recurso de apelación, a la par que disponía que se retrotrajesen las actuaciones a fin de que la parte apelante pudiese subsanar el defecto observado, en realidad lo que hizo fue estimar el recurso en su integridad, pues así lo dispone el art 85.10 de la ley 29/98, de manera que el juzgador de instancia únicamente hubiese podido ratificar el contenido de dicha sentencia nº 1108/2017. --, el mismo no puede ser acogido y ello porque, sin entrar a considerar, pues es irrelevante, si la Sala actuó correctamente al revocar la sentencia dictada inicialmente en el actual proceso, acordando devolver las actuaciones al Juzgado de Instancia para que, una vez subsanado el defecto procesal, procediese a dictar sentencia, lo que si es claro que, aun cuando pudiese entenderse que en conformidad con lo dispuesto en el art 85.10 de la ley 29/98, debió de entrar en el fondo de asunto, el que no lo hiciese en modo alguno lleva a la conclusión que defiende la parte apelante de que se hubiese estimado el recurso, y en consecuencia el juzgador de instancia no pusiese dictar otra resolución que no fuese la estimatoria del recurso, pues en definitiva, al haber quedado imprejuzgada la cuestión litigiosa, venía obligado a pronunciarse sobre la misma.

TERCERO:Entrando a conocer del segundo de los motivos alegados por la parte apelante - motivo que según se dijo estriba en entender que la sentencia incurre en una indebida y defectuosa apreciación y valoración de la prueba practicada en la medida en que, por un lado, no alude ni tiene en cuenta la prueba documental aportada con la demanda, ni la testifical del arquitecto municipal del Ayuntamiento de Estepona, ni las circunstancias concurrentes en la concesión y obtención de la licencia de primera ocupación, pruebas a través de las cuales se pone de relieve y manifiesto que, por un lado, las obras fueron comenzadas por la entidad 'Euromusa Marbella S.L.', la cual se las trasmitió, junto con los terrenos, a dicha parte, y por otro lado que según el deslinde probable, aportado por la Demarcación de Costas para su inclusión en el PGOU de 1994, vigente a la fecha en que se concedió la licencia, que ni parcela, ni la obra invaden el dominio público terrestre, no pudiendo ser tenido en cuenta el peritaje llevado a cabo por D. Carlos José, pues su profesión, Ingeniero Técnico Industrial, no le habilita para dicho tipo de peritajes - el mismo ha de ser acogido y ello por las siguientes consideraciones:

En primer lugar, porque en orden a la valoración de la prueba, en la sentencia de instancia únicamente se hace referencia a la practicada a instancia de la parte recurrida, concretamente al informe pericial de D. Juan Antonio, arquitecto, y de D. Carlos José, ingeniero técnico industrial, así como al informe de la Demarcación de Costas de Andalucía Mediterráneo con referencia 3-05-96, sin hacer alusión alguna a la prueba documental practicada a instancia de la parte hoy apelante, ni a la testifical del arquitecto municipal D. Pedro Enrique, lo que ya de por si quebranta las normas relativas a la valoración de la prueba, sino porque además, por un lado, el informe de D. Carlos José no puede ser tenido en cuenta en la medida en que por su profesión ,ingeniero técnico industrial, a la vista de lo dispuesto en el art 340 nº 1º de la L.E. Civil, en relación con lo dispuesto en la ley 12/1986 y en la ley 38/99 -- que disponen que, entre las funciones de dichos profesionales, no se encuentra el proceder a la medición de los terreno o establecer los linderos, siendo propia de un perito topógrafo, ni realizar proyectos de edificación cuando se trata de edificaciones residenciales - resulta inhábil para la pericia a la que fue llamado, y en cuanto a la pericial de D. Juan Antonio, porque, si bien en ella se afirma que en la zona Este de la parcela, en la confluencia con el cauce del arroyo, el trazado de la línea describe una curva que limitaría notablemente la edificación en dicha zona, sustituyéndose en el Estudio de Detalle por una figura poligonal asimilable a un triángulo de mucha menor superficie, dicha afirmación no solo no se refleja con claridad en los planos que adjunta a su informe, sino que al referirse al informe de la Demarcación de Costas de 1996, y fijar el deslinde 'probable', es insuficiente para poder concluir que la hoy apelante haya invadido el dominio público, máxime cuando, por un lado, de la documental aportada por dicha parte apelante, con singular relieve del informe topográfico del Ayuntamiento y la Dirección General de Costas (Documentos nº 7 y 5 adjuntos a la demanda), en todo momento se habla del deslinde como probable, expresión esta que no es suficiente para, en un expediente sancionador entender acreditados los hechos, y por otro, porque de la testifical de D. Pedro Enrique, Arquitecto municipal, se concluye que los deslindes aprobados y vigentes, según la propia Demarcación de Costas, eran los correspondientes a la O.M. de 28/03/62 y O.M. de 13/1/67, en definitiva al no constar con claridad si la edificación construida, en su parte Este, invade la zona de servidumbre de protección , no puede sino estimarse el motivo.

CUARTO:Aún cuando la estimación del motivo anterior pudiera conllevar la innecesariedad de entra a conocer delresto de los motivos alegados, al establecerse en el art 218 de la L.E. Civil, el deber de exhaustividad, procede entra a conocer del resto de los motivos alegados y en este sentido, entrando a conocer del tercero de ellos -- motivo por el que la apelante entiende que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por cuanto que, una vez que la licencia urbanística se otorga a la entidad 'Euromusa Marbella S.L.', el 2 de Noviembre de 2000, y con anterioridad a la compra por parte de la recurrente, la entidad 'Donidel S.A.' ya había ejecutado las obras de demolición, allanamiento, replanteo, excavación, construcción de la estructura en planta de sótano y pilares en planta baja, ningún reproche cabe hacerle a la hoy apelante, pues, limitándose a finalizar unas obras amparadas en la legalidad del PGOU de 1994, una vez que le fue concedida licencia de primera ocupación, y le fue incoado el expediente sancionador el 31 de Marzo de 2006, ya había vendido el año anterior el inmueble a la entidad 'Reifs S.L.' - el mismo no puede ser acogido y ello porque constando por un lado que dicha parte fue la que procedió a continuar con las obras, una vez que había adquirido el inmueble a la entidad 'Donidell S.A.', y por otro que fue requerida por la Administración para que procediese a suspender las mismas, es claro que nada obsta a que se hubiese podido declarar su responsabilidad.

QUINTO:Entrando a conocer del cuarto de los motivos alegados en el recurso de apelación - motivo por el que la parte apelante, entiende que se ha vulnerado el principio de la culpabilidad en tanto en cuanto no se ha acreditado que la recurrente haya procedido a invadir la zona de protección del dominio público terrestre, pues de la prueba documental aportada con la demanda consta que, si bien parte de la parcela queda afectada por la servidumbre de protección, no consta que la edificación para la que obtuvo licencia haya invadido tal zona --, el mismo ha de ser estimado, para lo cual procede estar y dar por reproducido lo razonado en el fundamento de derecho tercero.

SEXTO:Entrando a conocer del quinto de los motivos alegados , -- motivo por el que se entiende que existiendo terceros de buena fe, como son los que adquirieron las viviendas amparadas en una licencia, no se les puede abocar a tener que satisfacer una multa, así como a tener que interesar la legalización de unas obras, pues, al no constar en el Registro de la Propiedad las causas por las que podrían ver resueltos sus derechos, se encuentran amparados por la presunción establecida por el art 34 del L. Hipotecaria --, el mismo no puede ser acogido no ya porque en ningún momento dichos terceros se ven abocados a tener que satisfacer la multa, pues la condenada a su pago, es la entidad recurrente, sino que además, al tratarse de un expediente sancionador, en modo alguno procede entra a conocer sobre la protección que dichos terceros como adquirentes de buena fe, puede merecer.

SEPTIMO:Entrando a conocer del sexto y último de los motivos alegados por la parte apelante,-- motivo por el que entiende que se ha quebrantado el principio de la proporcionalidad, pues no solo el informe que sirve de base para cuantificar el importe de la sanción, como quedo dicho, es nulo por carecer su autor de la titulación necesaria para efectuar dicho tipo de informes, sino que además no se han tenido en cuenta, ni la intencionalidad o su reiteración, ni la naturaleza de los perjuicios causados, ni la reincidencia, por todo lo cual intereso la revocación de la sentencia dictada y el dictado de otra por la se estimase el recurso contencioso administrativo interpuesto - el mismo no puede ser atendido y ello porque, al versar sobre una cuestión derivada de la existencia de la infracción, al establecerse en el fundamento de derecho tercero, que no ha existido tal infracción, el motivo, privado de su sustento, cae por su base.

OCTAVO:En cuanto al pago de las costas procesales causadas en la instancia, aún cuando el recurso es estimado, al apreciarse que, ab initio, existían motivos que justificaban la incoación del expediente sancionador, y la resolución dictada en el mismo, procede no hacer especial pronunciamiento criterio aplicable a las causadas en el recurso de apelación vista la estimación del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Lourdes Echeverría Prados en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el 5 de Noviembre de 2018, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Málaga, en autos nº 464/2017, la revocamos y en consecuencia, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada el uno de Agosto de 2006 por la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, la dejamos sin efecto. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN:La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.