Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 683/2017 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2017/0020573
Procedimiento Ordinario 683/2017
Demandante: D./Dña. Evangelina
PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ANGEL AYUSO MORALES
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA y LABORATORIOS BOHM SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA ABAD SALCEDO
ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA Nº 3/2020
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIONDña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGODña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En la Villa de Madrid a quince de enero de dos mil veinte .
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado
como Procedimiento Ordinario con el número 683/2017 de su registro, que ha sido interpuesto por doña
Evangelina , representada por el Procurador don Miguel Ángel Ayuso Morales y dirigida por la Letrado don
Emma Padilla Ruiz, contra la resolución dictada en fecha de 29 de agosto de 2017 por el Viceconsejero
de Sanidad de la Comunidad de Madrid, mediante delegación del Consejero de Sanidad, desestimatoria del
recurso de reposición formulado contra la Orden n° 547/17, de 15 de junio de 2017, que estimó parcialmente
la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 1 de septiembre de 2015.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de su Abogacía
General doña Mercedes de Santiago y Font. Se han personado en autos la entidad ZURICH INSURANCE PLC.,
SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora doña Esther Centoira Parrondo y dirigida por la
Letrado doña Nieves Colio Gutiérrez; y las entidades ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.,
y LABORATORIOS BOHM, representadas por la Procuradora doña Mª Teresa Abad Salcedo y dirigidas por el
Letrado Ignacio Vellón Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y, siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia que: 'a) Declare la disconformidad a derecho y consiguientemente anule la Resolución de la Secretaria General Técnica de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, notificada en fecha 6 de septiembre de 2017, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por mi mandante contra la Orden no 547/17 de 15 de junio de 2017, del Viceconsejero de Sanidad por la que se estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial.

b) Declare la existencia de responsabilidad patrimonial del Servicio Madrileño de Salud, por los daños y perjuicios ocasionados por la intervención quirúrgica practicada en el Hospital Príncipe de Asturias de Alcalá de Henares en fecha 27 de noviembre de 2014, en la que fue infectada por utilización de un antiséptico contaminado, condenándose a la administración demandada al pago de una indemnización de 120.000 euros, por todos los conceptos, o en su caso se modere por el Tribunal, la cantidad que considere razonable para la reparación integral del daño, con los intereses moratorios desde el inicio de la reclamación administrativa de la indemnización.

c) Condene en costas a la demandada.



SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid, ZURICH INSURANCE PLC., SUCURSAL EN ESPAÑA, ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., y LABORATORIOS BOHM contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo con imposición de costas a la demandante.

Recibido el proceso a prueba, se practicaron las admitidas con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus escritos de conclusiones.



TERCERO.- Finalizado el proceso, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de enero de 2020, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Evangelina ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 29 de agosto de 2017 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, mediante delegación del Consejero de Sanidad, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la Orden n° 547/17, de 15 de junio de 2017, parcialmente estimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 1 de septiembre de 2015 para la indemnización de los daños y perjuicios derivados de una infección causada por el uso de clorhexidina contaminada en la intervención quirúrgica de reconstrucción de mama izquierda realizada en el Hospital Universitario Príncipe de Asturias el día 27 de noviembre de 2014.

La decisión administrativa reconoció la existencia de responsabilidad patrimonial y, con base en informe pericial de valoración del daño emitido a instancia del instructor de expediente y de acuerdo con el Dictamen 224/17 de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid de 1 de junio de 2017, determinó una indemnización de daños y perjuicios por un importe actualizado de 3.270,75 euros, cantidad que se había calculado conforme a los conceptos baremados en la Tabla V del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, al considerar que no se habían acreditado en el procedimiento administrativo los daños y secuelas psicológicas, funcionales y estéticas cuya indemnización se reclamaba, y al valorar 10 días de hospitalización, 27 días impeditivos y 30 días no impeditivos.

Con invocación del artículo 106.2 de la Constitución Española, de los artículos 139 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de los artículos 1101 y 1103 del Código Civil, y del baremo del Real Decreto Legislativo 8/2004, así como la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, y con base en informe de valoración de daños realizado por perito de designación de la parte actora, se solicita en la demanda una indemnización de 120.000 euros con base en la siguiente narración fáctica: 'Primero.- Conforme consta en el expediente administrativo, el historial médico de mi mandante en relación con la presente reclamación es el siguiente: 1), Con fecha 27 de noviembre de 2014, se realizó a mi mandante en el Hospital Príncipe de Asturias, una intervención quirúrgica de reconstrucción de su mama izquierda, implantándosele expansor, utilizándose en la intervención una solución de clorhexidina, de la que posteriormente se detectó estar contaminada con el germen serratia marcescens.

En fecha 3 de diciembre de 2014 fue dada de alta a su domicilio con instrucciones precisas, entre ellas curarse con la solución de clorhexidina contaminada con el germen serratia marcescens, que le fue facilitada por el propio hospital.

Con fecha 9 de diciembre de 2014 tuvo que acudir al Servicio de Urgencias del Hospital Príncipe de Asturias, por fiebre y molestias graves en la mama intervenida.

Con fecha 11 de diciembre de 2014 tuvo que volver a acudir al Servicio de Urgencias del Hospital Príncipe de Asturias, por fiebre, molestias graves e infección en la mama intervenida.

Con fecha 12 de diciembre de 2014, ante la ausencia del médico que la intervino, y ante la gravedad de la infección, es derivada al Hospital Ramón y Cajal donde acude por sus propios medios, siendo ingresada y puesta en observación con tratamiento antibiótico.

Con fecha 18 de diciembre de 2014, y ante la gravedad de la infección mamaria padecida, es nuevamente intervenida de urgencias en el Hospital Ramón y Cajal, explantándosele el expansor, tomándosele muestras para posterior análisis, siendo dada de alta con fecha 22 de diciembre de 2014.

Segundo.- Una vez realizado el análisis y comprobación por cultivo del material obtenido del quirófano (hematoma/seroma periprotésico), fue informada mi mandante por el servicio de Microbiología del Hospital Ramón y Cajal de la existencia del germen serratia marcescens.

Consta en el expediente, como consignó en el informe evolutivo la Dr. Ana María , (médico cirujano que la intervino el 27 de noviembre de 2014), la confirmación mediante cultivo de la infección por serratia marcescens, 'coincidente con la contaminación de botes de solución de clorhexidina en el Hospital Príncipe de Asturias e infección de la paciente en su intervención e ingreso en el hospital'.

Por lo que no cabe duda, como asimismo consta en el expediente, que la infección padecida por la suscribiente proviene del uso de dicho antiséptico, que fue utilizado durante la intervención quirúrgica y posteriormente a la misma, ya que fue entregado a la suscribiente un envase para curarse la herida ella misma en su casa.

Igual que consta en el expediente, páginas 18 y 19, que coincide el germen aislado en el material obtenido en la intervención realizada en el Hospital Ramón y Cajal, con el germen contaminante, serratia marcescens, y que la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS), alertó en fecha 19 de diciembre de 2014 de la contaminación con dicho germen, de los lotes 1-34, 1-35 y posiblemente el 1-33, que fueron utilizados en la intervención quirúrgica de la suscribiente realizada en el Hospital Príncipe de Asturias, por lo que se ordenó su retirada urgente.

Tercero.- El proceso infeccioso padecido por mi mandante, derivó en un cuadro de ansiedad por el miedo a la muerte, dada la evolución del mismo, y el temor de tener que ser sometida nuevamente a intervención quirúrgica, por lo que tuvo que acudir a consulta de psiquiatría y salud mental que se ha llevado a cabo en el Centro de Diagnóstico y Tratamiento Francisco Díaz de Alcalá de Henares, donde ha acudido a varias consultas, como consta reflejado en la tarjeta de citaciones, páginas 551 y 552 del expediente, en la aparecen las citas que la doctora fijaba mirando previamente su agenda, habiendo acudido a las consultas que en la misma se contienen hasta el día 1 de junio de 2016...' Y se argumenta que la recurrente padeció una infección por contaminación bacteriana que no tenía obligación jurídica de soportar, sufriendo daños y perjuicios de importante consideración, que comprenden días de baja, gastos de intervención que habrá que acometer para reconstruir la mama reoperada, y perjuicios estéticos, psíquicos y morales.

La Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo al considerar que la decisión administrativa se ha ajustado a derecho.

Igual pretensión deducen ZURICH INSURANCE PLC., SUCURSAL EN ESPAÑA, ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., y LABORATORIOS BOHM.

Estas dos últimas niegan que el medicamento utilizado se hubiese contaminado en el laboratorio, sostienen que, en todo caso, no fue debidamente utilizado por el personal del Hospital Príncipe de Asturias y discuten los conceptos e importe de la reclamación al cuestionar el dictamen médico de valoración de daños, de fecha de 14 de marzo de 2017, que la interesada aportó al expediente administrativo y adjuntó con el escrito de demanda, extremo también debatido en el escrito de contestación a la demanda de ZURICH INSURANCE PLC., SUCURSAL EN ESPAÑA que, por tu parte, asume que la responsabilidad patrimonial ha sido reconocida por la Comunidad de Madrid,.



SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, atendida la fecha de la asistencia sanitaria por la que se reclama, disponía : 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'.

Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).



TERCERO.- En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial - por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba: '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que: "...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".



CUARTO.- Las pretensiones que doña Evangelina deduce en su demanda solo se han dirigido contra la Comunidad de Madrid, de manera que las demás partes personadas como sujetos pasivos de este proceso no pueden atacar la decisión administrativa y oponer hechos o cuestiones dirigidos a desvirtuar los presupuestos fácticos y jurídicos de las resoluciones de 15 de junio y de 29 de agosto de 2017, razón por la cual no es posible acoger la defensa que LABORATORIOS BOHM y su compañía aseguradora, ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., desarrollan en su escrito de contestación a la demanda sobre su propia falta de responsabilidad por no haberse contaminado el medicamento en su laboratorio y por haber sido incorrectamente utilizado por el Hospital o por la paciente, lo que, en su caso, habrá de dilucidarse cuando la Administración demandada exija al Laboratorio el pago de las cantidades abonadas a la recurrente.

De otra parte, la circunstancia de que en las resoluciones de 15 de junio y de 29 de agosto de 2017 la Comunidad de Madrid haya reconocido su responsabilidad patrimonial y acordado una indemnización a favor de doña Evangelina aconseja tener en cuenta la doctrina declarada en la sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 6), de 18 de septiembre de 2009: ... 'esta Sala con reiteración viene proclamando que, si bien la utilización de los baremos sobre responsabilidad civil derivada de accidentes de circulación puede ser admisible, tienen un carácter orientativo y no vinculante, por lo que su aplicación requiere una adaptación al caso concreto de que se trate ( sentencias de 2 de marzo de 2009 -recurso de casación 6180/2004 -; de 2 de diciembre de 2.008 -recurso de casación 6180/2004 - y de 10 de abril de 2.008 -recurso de casación 7045/2003 -, entre otras muchas). Y es conveniente indicarlo, pues (...) nada cabe objetar a su alegación relativa al carácter referencial del baremo que se aplica en la resolución administrativa impugnada. En sentencia de este Tribunal de 9 de junio de 2009 (recurso de casación 1822/2005 ), decíamos, y debemos reiterar ahora, que 'la cuantificación de la indemnización, cuya insuficiencia se denuncia por la recurrente y que ha de calcularse con arreglo a los criterios establecidos en el art. 141 de la Ley 30/92 , como señala la sentencia de 25 de noviembre de 2004 , debe cubrir todos los daños y perjuicios sufridos hasta conseguir la reparación integral de los mismos, y con ello la indemnidad del derecho subjetivo o del interés lesionado, o como señala la sentencia de 6 de noviembre de 1998 , 'la aplicación del principio de la reparación integral implica que la misma comprende, dentro del ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración, los daños alegados y probados por el perjudicado, lo que supone la inclusión de los intereses económicos valuables, partiendo de reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, las sentencias de 7 de octubre y 4 de diciembre de 1980 , 14 de abril y 13 de octubre de 1981 , 12 de mayo y 16 de julio de 1982 , 16 de septiembre de 1983 , 10 de junio , 12 y 22 de noviembre de 1985 ' , que 'Ello incluye la reparación del daño moral, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo (S.S. del T.S. de 20 de julio de 1996, 26 de abril y 5 de julio de 1997 y 20 de enero de 1998, citadas por la de 18 de octubre de 2000, debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso' , que 'A la hora de efectuar la valoración, como señala la sentencia de 10 de abril de 2008 , 'la Jurisprudencia ( SSTS 20 de octubre de 1987 ; 15 de abril de 1988 ó 5 de abril y 1 de diciembre de 1989 ha optado por efectuar una valoración global que, a tenor de la STS 3 de enero de 1990 , derive de una 'apreciación racional aunque no matemática' pues, como refiere la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 27 de noviembre de 1993 , se 'carece de parámetros o módulos objetivos', debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo, como hace la S 23 de febrero de 1988, 'las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas' en una suma dineraria. La STS de fecha 19 de julio de 1997 habla de la existencia de un innegable 'componente subjetivo en la determinación de los daños morales' , y que 'En todo caso, cabe convenir que la utilización de algún baremo objetivo puede ser admisible, pero siempre y cuando se utilice con carácter orientativo y no vinculante, ya que debe precisarse y modularse al caso concreto en el que surge la responsabilidad patrimonial, sin perjuicio, claro está, de la incidencia que debe tener la existencia de precedentes jurisprudenciales aplicables al caso que nos ocupe.' La anterior cita viene al caso porque la actuación administrativa que constituye el objeto procesal restinge las cuestiones litigiosas en torno a la determinación del daño causado por la utilización del medicamento contaminado y al importe de la indemnización que se le ha de abonar a doña Evangelina , lo que pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes que a tal efecto existen en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el daño cuya indemnización se reclama en este proceso.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a la parte demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde a la parte demandada ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.



QUINTO.- Uno de los cauces apropiados para determinar en este caso el daño causado a la recurrente y el importe de la indemnización que lo repare, es el de la prueba pericial porque el carácter técnico de esa cuestión requiere que los hechos relevantes se aprecien y se valoren mediante conocimientos especiales, que se han aportado a este proceso a través de: el informe pericial de valoración del daño que obra en las páginas 529 y siguientes del expediente administrativo, realizado a instancia de la recurrente, que lo ha propuesto como prueba en el escrito de demanda, y que se complementa con el informe aclaratorio del perito de 25 de septiembre de 2019; el dictamen pericial de valoración del daño obrante a los folios 433 y siguientes del expediente administrativo, prueba practicada en su día a solicitud de la Administración demandada propuesta por ZURICH INSURANCE PLC., SUCURSAL EN ESPAÑA, que ha aportado también otro dictamen de perito de su designación cuyo objeto no es relevante para la resolución de las cuestiones litigiosas que ahora nos ocupan; y el informe de valoración del daño realizado por perito judicial a instancia de ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., y de LABORATORIOS BOHM. Señalaremos asimismo que el informe de la Inspección Sanitaria no se proyecta sobre la determinación y valoración del concreto daño derivado de la utilización del medicamento contaminado.

Pues bien, ningún informe o dictamen pericial acredita por sí mismo ni de una forma irrefutable el acierto de una determinada apreciación y valoración técnica de los hechos o datos relevantes para resolver la cuestión litigiosa del daño causado a la recurrente. No existen reglas generales preestablecidas para valorar esos medios probatorios salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba, y sus respectivas fuerzas de convicción residen en gran medida en su fundamentación, su coherencia interna y con los demás medios de prueba, en especial la historia clínica, la cualificación técnica de sus autores en relación al objeto de la pericia, y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

La resolución de las cuestiones litigiosas obliga a discernir las indemnizaciones básicas por secuelas y por incapacidad temporal, en su doble vertiente de días de estancia hospitalaria y sin tal estancia, y dentro de ésta, días impeditivos y no impeditivos.

En lo que a esto último interesa, la valoración racional y conjunta de los informes y dictámenes periciales nos lleva a concluir que la recurrente no ha desvirtuado en este proceso la conformidad a derecho de la decisión administrativa que, con fundamento el informe de la doctora doña Enma , ha reconocido una indemnización actualizada de 3.270,75 euros cuyos fundamentos no aparecen seriamente discutidos en el dictamen del perito de designación de la parte actora, doctor Borobia, ya que resultan muy contradictorios entre sí el informe aportado inicialmente al expediente y el que el mismo perito emitió el 25 de septiembre de 2019 con carácter complementario del anterior. Tampoco compartimos las conclusiones del informe de la perito judicial en lo atinente a los días de incapacidad temporal, pues en este concepto no cabe incluir los del primer ingreso hospitalario, que no fue tributario de la infección producida por el medicamento contaminado, ni cabe asimilar a los días impeditivos sin ingreso hospitalario los correspondientes a los dos ingresos, que se solapan con aquellos, ni todo el periodo posteriormente transcurrido hasta que la paciente solicitó voluntariamente el alta laboral, puesto que tales conceptos no son asimilables de manera automática y, fuera de los días en que la recurrente padeció celulitis y estuvo sometida a tratamiento farmacológico por dicha causa, no ha quedado acreditada la existencia de otros adicionales en los que hubiera sufrido incapacitación en menor grado que la impeditiva del desarrollo de sus ocupaciones habituales.

Cuestión distinta es la relativa a las secuelas derivadas en la infección, en la que acogemos los razonamientos y las conclusiones del informe de la perito judicial, en el que se recogen muy motivadamente las siguientes limitaciones y valoraciones, diferenciables de las que la paciente presentaba antes de padecer celulitis: Limitación de la abducción >45° y <90° (5-10)... 6 puntos Limitación de la flexión ant >45° y <90° (5-10)....6 puntos Agravación de otros trastornos mentales (1-10)...3 puntos Perjuicio estético moderado (7-12)...7 puntos Por ello concluimos que la pretensión indemnizatoria deducida en la demanda ha de acogerse en parte, al haberse acreditado las secuelas derivadas de la infección.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2009, ya citada, recoge el carácter orientativo de los baremos objetivos para determinar el importe de la indemnización procedente en concepto de responsabilidad patrimonial sanitaria. A su vez, la dictada en 10 de diciembre de 2009 por la Sección Cuarta de la misma Sala, y las que en ella se citan, consideran la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que permite fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño, de manera que, teniendo en consideración la valoración de las secuelas recogidas en el informe de la perito judicial, a las que aplicamos la fórmula de Balthasar respecto a las tres secuelas físicas y funcionales concurrentes -y a cuyo resultado se suma el perjuicio estético- , la edad de la recurrente y las cantidades fijadas en el baremo de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones aplicable para el año 2014, con carácter meramente orientativo, consideramos que la indemnización acordada en las resoluciones de 15 de junio y de 29 de agosto de 2017 ha de incrementarse en la cantidad de 14.000 euros, actualizada a la fecha de la presente resolución, suma que estimamos prudencialmente adecuada para indemnizar las secuelas cuya reparación se reclama en este proceso, y de cuyo pago deberá hacerse cargo la Comunidad de Madrid.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Evangelina contra las resoluciones dictada en fechas de 15 de junio y de 29 de agosto de 2017 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, a que este proceso se refiere, las cuales anulamos en parte, en el sentido de condenar a la Comunidad de Madrid a que abone a la recurrente la cantidad actualizada de 14.000 euros en concepto de indemnización de las secuelas. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93- 0683-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049- 3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0683-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.