Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 30/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 733/2016 de 20 de Enero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección PrimeraC/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2015/0015062

Recurso de Apelación 733/2016

Recurrente: D./Dña. Vicenta y otros 10

PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS BARRAGUES FERNANDEZ

Recurrido: AYUNTAMIENTO DE LAS ROZAS DE MADRID

PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LA CONCEPCION MORENO DE BARREDA ROVIRA

ENTIDAD URBANISTICA COLABORADORA DE CONSERVACION URBANIZACION DEL GOLF

PROCURADOR D./Dña. LUCIA CARAZO GALLO

SENTENCIA Nº 30/2017

Ilmos/as Sres/as:

Presidente:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados/as:

D. José Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

Dª María Dolores Galindo Gil

Dª María del Pilar García Ruiz

En Madrid, a veinte de enero de dos mil diecisiete.

VISTOpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Recurso de Apelación que con el numero 733/2016, ante la misma pende de resolución, interpuesto por doña Vicenta y diez más frente al Auto número 308/2015, de fecha 23 de diciembre de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 20 de Madrid , en autos de pieza separada de medidas cautelares número 327/2015, seguido a instancias de don Ernesto y otros diez más contra el Ayuntamiento de Las Rozas (Madrid) y la entidad urbanística colaboradora de conservación URBANIZACION DEL GOLF.

Ha sido parte apelada elAyuntamiento de Las Rozas (Madrid)y la entidad urbanística colaboradora de conservaciónURBANIZACION DEL GOLF, representadas, respectivamente, por las procuradoras de los tribunales doña María de la Concepción Moreno de Barreda Rovira y doña Lucía Carazo Gallo.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 23 de diciembre de 2015, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 20 de Madrid y en los autos de pieza separada de suspensión numero 327/2015, se dictó Auto número 308/2015 , cuyaParte Dispositivaes del siguiente tenor literal,

'Que debo acordar y acuerdo no otorgar la medida cautelar solicitada por don Ernesto y diez más respecto a la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud presentada el 20 de marzo de 2015 al Ayuntamiento de Las Rozas en la que se formulaba una denuncia contra una Entidad Urbanística colaboradora, y se solicitaba se requiriera a la misma para que se abstuviera de determinadas actuaciones y que asumiera el Ayuntamiento determinadas obligaciones, con expresa imposición a la parte actora de las costas del presente incidente.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación que, tras ser admitido a tramite, se sustanció conforme a las prescripciones legales ante el Juzgado del que se viene haciendo mención, elevándose las actuaciones a esta Sala y quedando registradas en fecha 18 de abril de 2016.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el tramite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

A continuación, en el presente recurso se señaló para la votación y fallo la audiencia del día 19 de enero de 2017, fecha en la que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Dolores Galindo Gil.

Fundamentos

PRIMERO.-De los particulares que constan a las actuaciones don Ernesto y otros diez más interpusieron recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la solicitud dirigida al Ayuntamiento de Las Rozas (Madrid), con fecha 20/03/2015, por la que interesaban del ente local, en materia de competencias sobre distribución de agua y tarificación indebida, la asunción de la obligación de abastecimiento, tarificación y facturación a los propietarios comprendidos en la zona geográfica de la 'Urbanización del Golf'de Las Matas (Las Rozas), Madrid.

El contenido delSuplicodel escrito rector de la litis, postulaba las siguientes pretensiones,

- Declaración de que la tarificación efectuada por la entidad urbanística colaboradora de conservación URBANIZACION DEL GOLF, como entidad gestora del servicio de suministro del consumo de agua a los recurrentes, en su condición de propietarios de parcelas ubicadas en aquella zona geográfica segregados de la Entidad Urbanística, vulnera el artículo 13.2 de la Ley 17/1984, de 20 de diciembre , reguladora del Abastecimiento y Saneamiento de Agua en la Comunidad de Madrid, por infracción del principio de igualdad en la fijación de la cuantía de la tarifa aplicable a cada servicio para todos los usuarios del servicio prestado por la misma entidad gestora;

- Anulación de las facturaciones giradas a los recurrentes, a partir del acuerdo de la Junta Directiva de la entidad colaboradora del día 17/06/2014, con condena a ésta a practicar nueva facturación en igual cuantía que la gira al resto de los usuarios del servicio de suministro de agua y que son miembros de dicha entidad;

- Reconocimiento de su derecho a ser reintegrados en las cuantías que les hayan sido cobradas en exceso respecto del resto de usuarios, más los intereses de demora correspondientes desde la fecha del abono.

SEGUNDO.- EnOTROSÍ DIGO, los recurrentes formularon pretensión cautelar, al amparo del artículo 129 y concordantes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, postulando,

'la suspensión del acto que, como autentica vía de hecho, se ha materializado en la facturación que por acuerdo de la Junta Directiva de la Entidad Urbanística Colaboradora de Conservación URBANIZACION DEL GOLF, de fecha 17 de junio de 2014, se viene efectuando a los propietarios segregados de dicha entidad a facturar el consumo de agua exactamente igual que el resto de los propietarios usuarios del mismo servicio desde la fecha en que se adoptó el acuerdo de 17 de junio de 2014.'y,'sin perjuicio de que dicha Entidad con carácter cautelar pueda facturar el consumo de agua en la mismo forma que al resto de los propietarios que pertenecen a la Entidad Urbanística Colaboradora de Conservación URBANIZACION DEL GOLF LAS MATAS.'

El Auto denegatorio, objeto del presente recurso contencioso-administrativo, razona que la resolución presunta recurrida se atribuye al Ayuntamiento de Las Rozas, al que se dirige la solicitud no contestada y la medida cautelar se pide frente a una entidad urbanística colaboradora,'lo que supone la falta de relación entre el objeto del proceso y la concreta medida cautelar solicitada, tanto en el ámbito personal como en el material (...)'.

TERCERO.-Disconformes se alza la parte incidentista interponiendo recurso de apelación que fundamenta en las siguientes alegaciones,

1.- Error del juez a quo cuando aprecia una falta de relación entre el objeto del proceso y la concreta medida cautelar solicitada, en lo que denomina 'ámbito personal'.

Este ultimo quedaría perfectamente definido cuando, siendo la Entidad Urbanística Colaboradora de Conservación URBANIZACIÓN DEL GOLF LAS MATAS, parte interesada en la resolución objeto del recurso contencioso-administrativo, fue emplazada por el Ayuntamiento de Las Rozas, al amparo del articulo 49 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa y compareció en las actuaciones, en calidad de codemandada, de donde deduce'a ella le afectara el contenido tanto material del recurso contencioso-administrativo y las peticiones contenidas en la demanda, como las peticiones contenidas en la solicitud de medidas cautelares.'

2.- Existe relación entre el objeto del proceso y las medidas cautelares solicitadas.

La pretensión cautelar se fundamenta en la discriminación en la facturación del servicio de suministro de agua para consumo humano girado a los incidentistas, a consecuencia de su condición de propietarios segregados de la entidad urbanística colaboradora de conservación.

Este hecho no precisaría de esfuerzo probatorio alguno por ser notorio por la simple remisión a los estatutos de la entidad, los acuerdos de su Junta Directiva y las facturas expedidas que consta en las actuaciones y al expediente administrativo.

En consecuencia, la decisión sobre la pretensión cautelar no precisa de un enjuiciamiento del fondo litigioso.

El mismos carácter notorio atribuye a la concurrencia del requisito defumus boni iuriso apariencia de buen derecho, evidenciado por la vulneración del articulo 13.2 de la Ley 17/1984, de 20 de diciembre por el acuerdo de la Junta Directiva de fecha 17/06/2014 y los estatutos de la entidad.

3.- Ponderación de los intereses concurrentes.

Considera que la pretensión cautelar instada seria la mas justa para el equilibrio de las partes interesadas, durante la pendencia del proceso.

Respecto de los propietarios recurrentes porque la medida positiva instada no supone mas que la aplicación del principio de igualdad que dimana de aquel texto legal, sin afectar los intereses generales pues en caso de sentencia desestimatoria, se les exigiría el abono de las diferencias derivadas de la facturación que impugnan.

Y, respecto de la EUCC, porque podría percibir los ingresos devengados en la prestación del servicio del suministro de agua en la misma cantidad que factura a los propietarios no segregados.

Además, se evitaría que durante la pendencia del proceso, la EUCC pueda demandar a los incidentista para abono de las facturas giradas, acudiendo a la jurisdicción civil.

CUARTO.- La parte apelante, en su escrito de interposición, reitera su pretensión cautelar consistente en la suspensión de la actuación en vía de hecho, consistente en la facturación que por el suministro de agua potable, viene girando la entidad urbanística colaboradora de conservación URBANIZACIÓN DEL GOLF LAS MATAS (en adelante EUCC), a los recurrentes en cuanto que infringiría el principio de igualdad del articulo 13.2 de la Ley 17/1984, de 20 de diciembre , al ser notoriamente superior por la sola condición de propietarios de terrenos ubicados en la zona geográfica que abarca pero segregados de la misma.

A su vez, como medida positiva, así mismo insisten en la pretensión de que se permita a la citada entidad, 'a facturar el consumo de agua exactamente igual que al resto de propietarios usuarios del mismo servicio desde la fecha en que se adoptó el acuerdo de 17 de junio de 2014.'

Así mismo y de modo expreso refiere que el objeto del recurso contencioso-administrativo es la actuación en vía de hecho ( articulo 30 de la Ley 29/1998, de 13 de julio) de la EUCC al proceder a la tarificación, consulta de los registros contadores y emisión de facturas, en relación con el servicio de suministro de agua para el consumo humano.

Los incidentista, ahora apelantes, expresamente reconocen, por lo que no constituye un hecho discutido, que la EUCC es gestora del servicio de suministro de agua para consumo humano de la totalidad de los usuarios comprendidos en el ámbito geográfico de la misma.

Sin perjuicio de que la solicitud cuya desestimación por silencio administrativo (que constituiría el objeto del recurso principal, según el escrito de interposición), se dirija al Ayuntamiento de Las Rozas, por considerar los recurrentes que es la administración encargada de la fiscalización de la actuación de la entidad urbanística de conservación, en aplicación del articulo 26 del Reglamento de Gestión Urbanística , lo cierto es que la pretensión cautelar tiene por objeto lo que los incidentistas denominan 'actuación en vía de hecho' de la EUCC, consistente en regular la tarificación (articulo 26.7 Estatutos) y tarificar de hecho, los consumos de agua potable e introducir el criterio, por vía del articulo 35 de los Estatutos, modificado en sesión de la Junta Directiva del día 17/06/2014), de que el propietario que unilateralmente inste la segregación o proceda a ejecutarla de hecho deba '(...)abonar a la entidad el consumo que en concepto de agua realice desde ese momento según la tarifa que decida la Junta Directiva anualmente, si el suministro de la misma procediera de la red que por concesión administrativa posee a tal fin esta Entidad...'

Es aquí donde se produce una desviación procesal habida cuenta que la pretensión cautelar no puede incidir sobre un acto/actuación administrativo/a, diversa de la que constituye el objeto del recurso principal, ni dirigirse frente a una administración diversa de la autora de aquel/aquella, ni menos con ocasión del presente recurso de apelación cambiar cual sea el objeto del recurso contencioso-administrativo, indicando ahora que es la actuación en vía de hecho de la EUCC, pues supone una novación de la relación jurídica procesal incursa en desviación procesal y, por ende, expresamente vetada y suficiente para desestimar el presente recurso que, en definitiva, se construye sobre una premisa falsa.

No obsta a dicha conclusión, que los incidentistas reconduzcan las pretensiones en el recurso principal a la cuestión de que la EUCC practique una tarificación distinta a los usuarios del servicio de suministro de agua para consumo humano, según permanezcan o se hayan segregado de la misma.

Y ello porque, el recurso contencioso-administrativo, no se dirige contra la actuación en vía de hecho sino contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud presentada ante el ente local para que ejercite su competencia de fiscalización respecto de la EUCC, entre otros aspectos, para que le conmine de cesación en lo que aquellos califican de vía de hecho (tarificación, lectura de contadores y facturación por consumo de agua a los recurrentes).

Los incidentistas traen a colación las sentencias dictadas por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y las dictadas por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, desestimando los recursos de casación interpuestos por el Ayuntamiento de Las Rozas frente a aquellas. Ahora bien, la cuestión litigiosa, con estar relacionada con la prestación de un servicio publico, no guarda identidad con el fondo litigioso de que conoce, ahora, el juez de las primera instancia, ya que, lo que declaramos entonces y confirmo el Tribunal Supremo es la correcta aplicación del articulo 67 del Reglamento de Gestión Urbanística frente al articulo 25.3 del mismo texto normativo, en orden a reconocer la inexistencia de obligación de permanencia en la EUCC de los propietarios de terrenos incluidos en su zona geográfica de influencia, habida cuenta que se considera probado que'(...) en el presente caso ya se había producido la cesión de las correspondientes obras de urbanización al Ayuntamiento de Las Rozas y que ni del plan parcial con arreglo al cual se llevo a cabo la urbanización de los terrenos ni de ninguna otra disposición resulta la obligación de los propietarios de hacerse cargo de la conservación de las obras de urbanización ejecutadas y de los demás terrenos de cesión obligatoria, la Sala 'a quo' aceptó las pretensiones de la parte recurrente en la instancia de causar baja en la Entidad de conservación y de condenar al Ayuntamiento de Las Rozas a tomar a su cargo el coste de mantenimiento de las obras, dotaciones e instalaciones de la Urbanización del Golf, pertenecientes al dominio publico municipal.'(FJ Segundo, sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 03/02/2004; RC 1870/2001 ).

QUINTO.- Sin perjuicio del argumento anterior, que seria suficiente para fundamentar la desestimación del presente recurso de apelación, la parte apelante defiende la concurrencia de los requisitos defumus boni iurisy prevalencia del interés privado frente al publico, en las pretensiones cautelares ejercitadas.

La Ley 29/1998 no hace expresa referencia a dicho criterio, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC que sí lo contempla en el artículo 728 .

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, como necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y 28 de marzo de 2012, recurso numero 885/2011 , entre otros y SSTS de 24 de mayo de 2011, recurso de casación numero 3248/2011 y de 9 de marzo de 2012, recurso de casación numero 3623/2010 ).

Trasladando dicha doctrina al caso de autos, deviene obligada la confirmación de la denegación acordada por el juez a quo, pues su apreciación, partiendo de aceptar los términos en que la apelante defiende su concurrencia, conllevaría que esta Sala y Sección, en el incidente de cognición limitada que es el cautelar, valorase el fondo litigioso, con el subsiguiente perjuicio para el derecho de defensa de las partes, habida cuenta que los elementos de prueba de los que hace derivar la notoriedad de la conformidad a derecho de su pretensión cautelar, es la propia documental que deberá valorar el juez a quo al dictar sentencia en el recurso principal.

SEXTO.- El criterio elegido en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio para decidir sobre la suspensión cautelar del acto o de la disposición impugnada es que su ejecución pueda hacer perder su finalidad legitima al recurso, exigencia de aseguramiento del proceso que viene a representar lo que en la doctrina se ha denominadopericulum in mora, esto es, que, de ejecutarse el acto o la disposición, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma delprincipio de identidaden el caso de estimarse el recurso.

Y ello porque la medida cautelar tiene por objeto preservar el resultado del proceso de tal manera que una ejecución anticipada del acto o disposición impugnado no frustre la efectividad de la tutela judicial.

La apreciación de este requisito, según se desprende de lo establecido en el párrafo inicial del citado artículo 130, ha de efectuarse mediante una adecuada valoración de los intereses en conflicto, ponderando, como expresa la exposición de motivos de la Ley 29/1998 , la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego.

Es preciso, por tanto, ponderar circunstancialmente, como exige el artículo 130.2 de la Ley, el carácter irreparable o de difícil reparación de los perjuicios derivados de la demora, atendiendo a las singularidades del caso, ya que, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son mínimas, bastarán perjuicios de esta entidad para provocar la suspensión y, por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar

Pues bien, mas allá de una escueta defensa de su interés privado, ninguna valoración de la irreparabilidad de los perjuicios derivados de la no suspensión de la alegada vía de hecho, se ha aportado a la Sala y al órgano de la primera instancia. Es de tener en cuenta que, en caso de una eventual sentencia estimatoria de su pretensión, le serian abonadas las diferencias entre las facturas abonadas y las que deberían haber abonado, sin que los incidentistas hayan razonado en qué modo puede revertirles un detrimento económico en sus respectivos patrimonios.

Respecto de la medida positiva interesada, su denegación es clara si atendemos a que su adopción supondría una anticipación del fallo sobre el tema decidendi, objeto del recurso principal.

SÉPTIMO.-De conformidad con el articulo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho precepto, la imposición de las costas podrás ser 'a la totalidad, a una parte de estas o hasta una cifra máxima'y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y las concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de abogado y derechos de procurador, ha de satisfacerse a la parte contraria, la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 euros (QUINIENTOS EUROS) para cada parte apelada, mas la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía litigiosa.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.-Que conDESESTIMACIÓNdel presente recurso de apelación, procede la confirmación del Auto número 308/2015, de fecha 23 de diciembre de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 20 de Madrid , en autos de pieza separada de medidas cautelares número 327/2015, seguido a instancias de don Ernesto y otros diez más contra el Ayuntamiento de Las Rozas (Madrid) y la entidad urbanística colaboradora de conservación URBANIZACIÓN DEL GOLF.

2.-Ha lugar a condenar a la parte incidentista al abono de las costas procesales, si bien que con el limite máximo por los conceptos de honorarios de abogado y derechos de procurador hasta la cantidad total de 500 euros (QUINIENTOS EUROS) para cada parte apelada, mas la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía litigiosa.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414- 0000-85-0733-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-85-0733-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.