Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 30/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 617/2016 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2016/0019602
Procedimiento Ordinario 617/2016-A
Demandante: D./Dña. Sacramento , D./Dña. Teresa y D./Dña. Marí Trini
PROCURADOR D./Dña. JOSE ANTONIO PEREZ CASADO
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA Nº 30/2018
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid a veintitrés de enero de dos mil dieciocho.
VISTO el recurso contencioso administrativo número 617/2016 seguido ante la Sección Décima de
la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el
Procurador D. José Antonio Pérez Casado, en nombre y representación de Dña. Sacramento , Dña. Teresa
y Dña. Marí Trini , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada
al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 19 de enero de 2016 en concepto de responsabilidad patrimonial
y como indemnización por fallecimiento, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el Letrado
de la COMUNIDAD DE MADRID, y codemandada, ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y
REASEGUROS, representada por la Procuradora Dña. María Esther Centoira Parrondo.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se les conceda una indemnización de 338.795 euros, más el interés legal desde la fecha de la reclamación administrativa.



SEGUNDO.- La parte demandada presentó escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 17 de enero de 2018, fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 19 de enero de 2016 en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por fallecimiento, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.

La demanda en síntesis expone que el marido y padre de las recurrentes, D. Landelino , acudió el 30 de abril de 2014 al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario de Fuenlabrada, dependiente del Servicio Madrileño de Salud. Pese a detectarse desde el primer momento síntomas de cáncer colonorrectal, y durante todo un año, -abril de 2014 a abril de 2015-, la sanidad pública omitió indebidamente la realización de las pruebas necesarias, indicadas y disponibles para lograr un diagnóstico etiológico de sus síntomas, comprobando si existía o no la tumoración sospechada para poder en su caso tratarla adecuadamente, lo cual habría sido posible con un diagnóstico precoz. Y, como consecuencia de dicha omisión y la defectuosa atención dispensada, el tumor fue avanzando inexorablemente durante un año, sin diagnóstico ni tratamiento de ningún tipo, hasta producir múltiples metástasis hepáticas en abril de 2015 que no existían en abril de 2014 (cuando por primera vez se había recomendado realización de colonoscopia para descartar posible tumoración y el hígado se encontraba totalmente limpio). De forma que, cuando se detectó la metástasis, el tratamiento resultó ya totalmente imposible, no quedando desde ese momento otra alternativa que los cuidados paliativos hasta el fallecimiento del paciente. Y, como consecuencia de todo ello, se han irrogado a las recurrentes los daños relacionados en el hecho sexto. Que concurren las circunstancias de omisión indebida en la realización de las pruebas necesarias para lograr un diagnóstico precoz y consiguiente tratamiento.

Por su parte, la Comunidad de Madrid se opone a la estimación del presente recurso al estimar que según los informes médicos la actuación se ajustó a la buena praxis.

La compañía aseguradora de la administración demandada que ha comparecido en calidad de parte interesada sostiene en su contestación a la demanda que con base en los distintos informes de los servicios implicados en las asistencias, podemos concluir que nos encontramos ante un paciente de edad avanzada, seguido en su hospital de referencia y por su médico de Atención Primaria desde 2013 por diarreas. Es visto en urgencias y varias ocasiones, e ingresado a cargo de Medicina Interna donde es estudiado de forma exhaustiva no encontrando hallazgos relevantes, y por el motivo de la diarrea es derivado a Digestivo donde le prescriben la prueba de elección (colonoscopia) que es imposible realizar no por los facultativos que la intentan finalizar, sino por fecaloma que el paciente presenta que hace imposible su realización ante la mala preparación del colon.

Consta que se intentó deshacer el fecaloma con lavado y fue imposible, tapando el mismo el endoscopio y cerrando la cámara lo que impedía la visualización. En esta situación continuar con su realización, hubiera podido suponer una hemorragia o perforación para el paciente lo que hubiera podido causarle la muerte, y por ello se desistió de finalizar la prueba. Esta decisión es totalmente correcta.

Cuando es visto por segunda vez, se decide no realizar otra vez la prueba, valorando el especialista el riesgo-beneficio, ante la ausencia de hemorragia, TAC previo sin lesiones y resultados negativos de sangre en heces y la familia accede. Pero más tarde, la familia presenta reclamación mostrando disconformidad con esta decisión -aunque se tomó de acuerdo con ellos y atendiendo a su petición- se programa para su realización, pero otra vez es imposible realizársela por el mismo motivo anterior. Sin embargo, si se pudo explorar el sigma, que era la zona que había recomendado explorar el radiólogo, y no había lesiones, siendo las biopsias negativas.

Posteriormente en ingreso a cargo de Medicina interna se repite la eco abdominal y se evidencian lesiones metastásicas. No se ha podido asegurar que sean debidas a cáncer de colon, sino que pueden ser metástasis de su primer cáncer de vejiga ya que la bibliografía consultada afirma que es una de las posibilidades.

Los especialistas en aparato digestivo informan en contra de la opinión de la Inspección Médica que se pusieron a disposición del paciente todos los medios técnicos y humanos necesarios para su atención y no fue posible su diagnóstico metastásico precoz no siendo achacable esta situación a las actuaciones de los facultativos que actuaron correctamente en todos los Servicios clínicos.

No hay prueba alguna de nexo causal entre las decisiones de los facultativos y el daño, hasta el punto de no saberse a ciencia cierta que el paciente tuviera un cáncer de colón, la actuación de todos ellos se ajustó a la lex artis ad hoc, valorando siempre el riesgo-beneficio en un paciente de avanzada edad, con antecedentes oncológicos previos, y sin datos que hicieran sospechar dicha patología.

Se alega por último que considera, dicho sea en términos de estricta defensa, que la Inspección Médica realiza un análisis de la asistencia a posteriori, es decir, conociendo el resultado final, pero parte del error de considerar la existencia de un cáncer de colón que no se llegó a diagnosticar y no realizar el análisis de la asistencia ex ante, tal y como exigen nuestros Tribunales para adecuar la asistencia a la Lex Artis ad hoc.

Por último, y para el hipotético supuesto de que la Sala estime el recurso, manifiesta la oposición, por entender excesiva, a la cuantía solicitada por la parte recurrente en concepto de indemnización, pues no tiene en consideración los baremos que jurisprudencialmente se aplican partiendo de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado.

En primer lugar, es preciso poner de manifiesto que el Baremo tomado como referencia para el cálculo de la indemnización solicitada no resulta de aplicación al caso presente. Los hechos sobre los que se sustentan las pretensiones indemnizatorias de contrario acaecieron en abril de 2015, fecha en la que no se encontraba en vigor el Baremo cuya aplicación se pretende de contrario.



SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterio r'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio '.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica , de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son los informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo, pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas.



TERCERO.- En el caso que venimos analizando han sido aportados al proceso diversos informes periciales y también constan en el expediente administrativo los informes técnicos, entre ellos, el informe del servicio de inspección sanitaria. Al contenido y conclusiones de dichos informes vamos a referirnos a continuación.

El informe pericial aportado por el demandante, expresa que existe un nexo de causalidad cierto y directo: que la primera Colonoscopia efectuada el 07.05.2014, exploró únicamente 25 cm a partir del margen anal por la presencia de Fecaloma. La segunda realizada el 02.09.2014, informa 'Colon tortuoso. Se llega a 70 cm del margen anal' (el colon mide 150 cm de media). No se exploró por tanto ni la mitad del mismo por presencia de restos fecales sólidos. Las Colonoscopias son incompletas y no diagnósticas.

Ante esta situación y la sospecha de enfermedad Tumoral de Colon, lo único que se podía hacer es la repetición de la Colonoscopia, bien por Endoscopia o por TAC (Virtual).

Hay que hacer notar igualmente que no existió en ninguna de las dos Colonoscopias complicación alguna y que el Servicio de Anestesia no efectuó contraindicación para la realización de las mismas.

Indudablemente, siempre pueden existir complicaciones y la edad y el estado general aumentan el número de las mismas y por ello se firma la autorización para su realización. Aunque también resulta indudable que a veces el no realizar la Colonoscopia, es la peor complicación que puede darse, más si como sucedía en este caso, no existía contraindicación para la misma.

Concluye este informe que si la tumoración cuya existencia se confirmó en 2015 se hubiese diagnosticado debidamente en abril de 2014, momento en el que debía encontrarse en un estadio inicial, dado el estado del Paciente y la inexistencia entonces de Metástasis, la posibilidad de supervivencia a los 5 años, por esta causa, habría sido de un 70%-90%. Es decir, que al margen de las vicisitudes o complicaciones posibles, lo normal y esperable en unas circunstancias como las de este paciente, habría sido la superación del proceso tumoral entonces localizado, y con ello su curación. La Asistencia Sanitaria prestada, una vez realizado este nuevo estudio de la Historia, sigue siendo para mí, insuficiente y no adecuada.

Por su parte el informe de la aseguradora Zúrich determina : que el paciente fue valorado de nuevo en consultas el 19/1/2015. Ante la mejoría clínica del paciente entonces, la ausencia de hallazgos patológicos en la colonoscopia en el área que aconsejaba ver el TAC, la ausencia de anemia (hemoglobina de 13g/dl) en los análisis, el resultado negativo de la sangre oculta en heces con un TAC abdominal de los meses previos sin evidencia de lesiones neoformativas, se decidió una actitud conservadora en paciente con edad avanzada y comorbilidad. Por lo que la actitud en principio fue correcta. Primera: No existe ninguna evidencia de tumor de colon en las exploraciones efectuadas en el paciente: Sangre oculta en heces negativa, TAC abdominal, colonoscopia con exploración hasta colon ascendente sin lesiones groseras. Por tanto, no es posible afirmar que las metástasis hepáticas tuvieran un origen en un tumor de colon. Segunda: El paciente tenía antecedentes de una enfermedad tumoral urológica con varias recidivas, por lo que no es posible descartar que éste pudiera ser el origen de la afectación hepática. Tercera: Al no haberse realizado estudio de origen de las metástasis hepáticas (de acuerdo con sus familiares primando las medidas de confort) resulta imposible conocer el origen de las mismas. Cuarta: La colonoscopia realizada en septiembre de 2014 exploró buena parte del colon, hasta colon derecho, incluyendo por tanto el recto-sigma (zona sospechosa cuya valoración recomendaba el informe del TAC inicial), sin existir en su exploración fecaloma a ese nivel ni lesión tumoral alguna a dicho nivel.

Ante la ausencia de hallazgos patológicos en la colonoscopia, la ausencia de anemia, la sangre oculta en heces negativa y TAC abdominal reciente sin evidencia de lesiones neoformativas, se decidió actitud conservadora en un paciente con edad avanzada y comorbilidad importante. La familia fue informada en todo momento de la situación participando de las decisiones de manejo del paciente. Concluyendo que revisada toda la historia clínica y toda la documentación aportada , con la información de la que se dispone, se puede afirmar que el Sistema Madrileño de Salud dispuso de todos los recursos técnicos y humanos necesarios para el tratamiento de las patologías de Don Landelino , a pesar de lo cual el paciente falleció; no hallándose indicios de conducta negligente ni mala praxis por parte del personal asistencial que lo atendió.



CUARTO.-Finalmente, hemos de referirnos al informe técnico elaborado por el servicio de Inspección Sanitaria en el cual se recoge esencialmente 'llegados al último episodio, de abril 2015 y el hallazgo de múltiples lesiones hepáticas catalogadas de metástasis, situación de enfermedad tumoral diseminada, con deterioro importante del estado general y fractura de vértebra lumbar, las actuaciones acometidas descritas se consideran adecuadas.

Acerca del origen de las múltiples metástasis hepáticas aparecidas hay controversia. En la historia hay reseñas acerca de que esas lesiones aparecen en paciente con el antecedente de Ca de vejiga. También existe reseña del facultativo del Servicio de Medicina Interna (anotación del 24 de abril 2015, donde expone un razonamiento por el que anota sospecha de cáncer de colon).

Realmente no ha quedado establecido el origen de las metástasis, el tumor primario.

La bibliografía al respecto indica que lo más frecuente, ante este hallazgo, es que esas metástasis procedan de cáncer colorrectal (punto 6.7), seguido de páncreas, estómago y pulmón como otras posibilidades, pero ello no se ha acreditado.

La secuencia de hechos (la duda en TAC y la edad y sintomatología del paciente, la misma por la que se considera candidato a realizar colonoscopia, precisamente por entenderse sugerente de patología tumoral en colon) puede hacer considerar como lo más probable ese origen, pero esto no es posible afirmarlo, no está mostrado.

En resumen, a juicio de esta Inspección , la asistencia otorgada se valora con déficit, incompleta, por lo expuesto con anterioridad: se enjuicia que lo adecuado hubiera sido proceder al estudio colónico a partir del primer ingreso (alta de mayo de 2014), tal como se entiende argumentado.

Acerca de la consecuencia de no haberse realizado ese estudio, esta Inspección no puede aventurar qué hallazgos se encontrarían y el posterior desarrollo de los hechos, aunque se presupone se seguiría de otro (un) Juicio Diagnóstico y una terapéutica concordante.

Ya se ha esbozado el proceso que se considera como más probable origen de la diseminación, pero el tumor primario realmente no es conocido'.



QUINTO.- A la vista de las precedentes consideraciones, el informe de la Inspección Sanitaria no es una prueba pericial, sino un informe técnico emitido en el expediente administrativo, que en la valoración conjunta de la prueba se ha de tener en consideración, estándose en el caso de que la Sala le atribuye una muy relevante fuerza de convicción, derivada del hecho de que el Inspector Médico ha actuado con independencia del caso y de las partes, y con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad, habiendo motivado sus consideraciones y conclusiones, que la asistencia sanitaria dispensada no ha resultado conforme a la lex artis: en este informe se concluye que 'la asistencia sanitaria otorgada, en los Servicios de Medicina Interna y de Aparato Digestivo del Hospital Universitario de Fuenlabrada (a cargo de SERMAS) entre las fechas de 30 de abril de 2014 y 27 de abril de 2015 se considera, a juicio de esta Inspección, con déficit, incompleta en el aspecto reseñado: Se valora que lo adecuado hubiera sido proceder al estudio estructural de colon a partir del primer ingreso (alta de mayo 2014) , tal como se entiende argumentado'.

Conclusión que no ha quedado desvirtuada por el informe pericial de la Compañía de Seguros Zúrich.

En definitiva, de los datos obrantes, en la valoración de todos estos elementos, debemos acoger el criterio de la Inspección Médica, y el del informe del perito de parte, Estos informes obran en las actuaciones para enjuiciar la adecuación y corrección de la asistencia sanitaria prestada y su conexión causal, que es el concreto resultado dañoso por el que se reclama. Al valorar todos esos elementos.

Si bien no se conoce con certeza ni tampoco si era posible el tratamiento que evitase el resultado en sí, es decir desconocemos si se hubiera realizado correctamente el estudio colónico a partir del primer ingreso (alta de mayo de 2014) , tal como entiende argumentado el informe de la inspección, se hubiera evitado el fallecimiento, sin embargo procede una indemnización por la incertidumbre que se deriva de no haber sido detectado en su momento, es decir de los informes que constan en los autos, desconoce la Sala, si hubiera sido posible tratamiento y cuál hubiera sido su evolución , pero la circunstancia citada de no haber sido previsto a tiempo ha de generar una pérdida de oportunidad en el paciente, al no haberse empleado los medios al alcance de la Administración sanitaria en el momento oportuno de asistencia.

Ahora bien, a los efectos de cuantificar la indemnización , se ha de tener en cuenta, de una parte, que la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 , y las que en ella se citan- considera que en estos casos el daño indemnizable no es el daño material acaecido ' sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente '.

Al asimilarse en el caso presente el daño indemnizable al daño moral, su resarcimiento carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997 ), lo que lleva a fijar prudencialmente el importe de la indemnización en el 70% del importe señalado en el baremo de año en que se produjo la omisión de tratamiento, 2014, resultando un importe de 40.262,32 euros para la esposa y 3.355,98 euros para cada una de las hijas mayores de edad, lo que suma 46.974,28 euros, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación previa, lo que conlleva la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo.



SEXTO. - La estimación parcial de recurso no conlleva la imposición de las costas devengadas en el mismo ( Art. 139 de la LJCA en su redacción actual y aplicable a recurso que nos ocupa).

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución descrita en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, condenando a la administración demandada a abonar la cantidad de 40.262,32 euros para la esposa y 3.355,98 euros para cada una de las hijas mayores de edad, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación previa.

No procede formular condena respecto a las costas devengadas en este recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia con copia certificada de esta y comunicación.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-93-0617-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0617-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 24 de enero de 2018, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.