Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 300/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 765/2018 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2016/0024214

Recurso de Apelación 765/2018

Recurso de apelación 765/2018

SENTENCIA NUMERO 300/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Enrique Gabaldón Codesido

Dª María Soledad Gamo Serrano

-En la Villa de Madrid, a veinticinco de junio de dos mil veinte.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 765/2018, interpuesto por la mercantil Lopefier SL, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina de Prada Antón, contra la Sentencia de 1 de junio de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 459/2016. Siendo parte por el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 1 de junio de 2.018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 27 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 459/2016, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por la mercantil Lopefier SL contra la resolución dictada por la Sra. Directora General de Control de la Edificación de la Secretaría General Técnica de Desarrollo Urbano Sostenible del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, de fecha 23 de septiembre de 2016, dentro del expediente 711/2016/18405, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 1 de junio de 2016.

SEGUNDO.-Para la votación y fallo se señaló el día 11 de junio de 2020, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 81 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/98.

CUARTO.-Por Acuerdo de 28 de mayo de 2020 del Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se ha interpuesto por la mercantil Lopefier SL contra la Sentencia de 1 de junio de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 27 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 459/2016, por la que se desestimaba su recurso interpuesto contra la resolución dictada por la Sra. Directora General de Control de la Edificación de la Secretaría General Técnica de Desarrollo Urbano Sostenible del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, de fecha 23 de septiembre de 2016, dentro del expediente 711/2016/18405, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 1 de junio de 2016 por la que se ordenó que procediera, en el plazo de un mes, a la demolición de las 'obras exteriores (sustitución de carpinterías de aluminio y colocación de aplacado cerámico) en el cuerpo edificado sin licencia en la terraza orientada en paseo de la Castellana y que hasta ahora se consideraba infracción prescrita', realizadas en la finca situada en el Paseo de la Castellana núm. 96.

SEGUNDO.-La meritada Sentencia es impugnada en apelación por la mercantil Lopefier SL en base a los motivos que de manera sintética se pasan a exponer:

a.- Error en la valoración de la prueba.

Indica que en los informes Técnicos municipales no se determina en qué fecha se realizaron tales obras ni desde cuándo data su existencia, tan solo se aportan unas fotografías que constatan el estado actual de la vivienda, en que se encontraba al momento de la visita. A mayor abundamiento, durante la referida visita no se constató la presencia de obreros en la vivienda, ni materiales de construcción, ni que se estuvieran realizando obras concretas en la misma.

Indica que ha estado realizando una serie de trabajos sencillos técnicamente y absolutamente intrascendentes desde un punto de vista constructivo consistentes, de una parte, en la adopción de medidas correctoras de aislamiento acústico de la caja de la persiana y las gomas de la ventana del dormitorio principal de la vivienda ubicada en la planta 10a del Paseo de la Castellana, número 96, y, de otra, en el solado de la cubierta con tarima exterior colocada sobre rastreles y con grapas de PVC sin terminaciones especiales y nunca trabajos de sustitución de carpintería de aluminio o colocación de aplacado cerámico y por ello no procedía solicitar la oportuna legalización de las mismas, ni, por consiguiente, demoler ningún cuerpo edificatorio.

b.- Falta de motivación de la Sentencia.

Indica que no existe referencia legislativa, jurisprudencial, doctrinal, fáctica o de cualquier otra naturaleza dirigida a motivar si las obras reconocidas por esta parte requerían licencia urbanística. Ni tan siquiera la dirigida a concluir de una manera exhaustiva la obligación del administrado de solicitar una licencia urbanística pese a no haber acometido las obras de 'sustitución de las carpinterías de aluminio y la colocación de un aplacado cerámico en los defectos alzados', o la orientada a deducir que, de haberse acreditado la acometida de obras referidas a la 'sustitución de las carpinterías de aluminio y la colocación de un aplacado cerámico en los defectos alzados', ello comportaría per se la demolición del cuerpo edificatorio objeto de litigio.

c.- Infracción del principio de proporcionalidad.

Señala que en el supuesto de que hubiese cometido alguna infracción urbanística fuera de la legalidad establecida, es desde todo punto de vista desorbitada y excesiva, e infringe el Ordenamiento Jurídico al incumplir un Principio General del Derecho, cual es el Principio de Proporcionalidad de la infracción que se imputa en relación con la excepcionalidad de la demolición.

TERCERO.-El Ayuntamiento de Madrid se opuso a la apelación señalando que para la realización de obras y para la implantación de cualquier instalación que implique uso del suelo es requisito necesario la previa obtención de licencia que las autorice, de no ser así se otorga un plazo de dos meses para solicitar licencia, y en caso no obtenerse la misma la administración viene obligada a dictar o bien la orden de demolición o restablecimiento de las cosas al estado anterior: si el administrado deja transcurrir aquel plazo sin solicitar una licencia que ya debió haber pedido antes de iniciar las obras, o si la licencia es denegada - art. 195.3 de la ley 9/2001 - la consecuencia jurídica prevista es precisamente la demolición de las obras o la eliminación de los usos.

Opone que las obras no se niegan de contrario, simplemente se dice son obras requeridas dentro de un expediente de ITE (711/2012/227), pero que no se acredita que las mismas estén dentro de las actuaciones necesarias de dicho expediente, y aun en caso de serlo, sigue siendo preceptiva la obtención de licencia que las ampare, licencia que no se ha obtenido por la mercantil recurrente y que han sido verificadas por los Técnicos municipales cuyos informes gozan de presunción de veracidad.

Niega la infracción del principio de proporcionalidad ya que la orden de demolición no se configura como una sanción, sino como la medida de restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada a través de la cual se devuelven las cosas a su estado originario.

TERCERO.-La Sentencia de instancia desestima el recurso en base a las siguientes consideraciones:

'Como ha declarado reiteradamente la Jurisprudencia, para hacer efectivas las prescripciones del ordenamiento urbanístico se ha establecido un control preventivo que implica la necesidad de obtener previa licencia para la realización de obras y para la implantación de cualquier instalación que implique uso del suelo - artículo 178.1 del texto refundido de la ley del suelo de 9 de abril de 1976, artículo 242.1 y 2 del Texto Refundido de 26 junio 1992 y -normativa aquí aplicable- artículo 151 de la Ley territorial 9/01, de Madrid. Y para el supuesto de ejecución de obras o implantación de instalaciones sin haber obtenido la preceptiva licencia, los artículos 195 y 196 de la Ley territorial de Madrid 9/01 establecen el cauce para la reacción de la Administración. Dichos preceptos regulan un procedimiento que se desarrolla a través de tres fases, la primera de las cuales, de carácter sumario, tiene ante todo como finalidad acreditar el dato de puro hecho de la realización de obras sin licencia o sin ajustarse a las condiciones de ésta, de modo que una vez comprobado este extremo, inmediatamente, sin necesidad del trámite de audiencia - Sentencias de 27 marzo 1987 (RJ19873951), 3 octubre 1988 (RJ19887417), 21 abril y 13 noviembre 1992 (RJ19923836 y RJ19928983), etc.-, cuya función queda cubierta por otras actuaciones posteriores, la Administración ha de dictar un acto en cuyo contenido son separables dos aspectos diferentes, la orden o requerimiento de legalización, y la orden de suspensión que es una medida cautelar tendente a congelar las obras en el estado en que se encuentren para impedir un avance que en su caso haría más gravosa la demolición posterior. Y este acuerdo integra una verdadera resolución, cautelar, pero resolución y en tal sentido, susceptible de impugnación autónoma. La segunda fase del procedimiento puede desarrollarse por dos cauces distintos, según exista o no pasividad del administrado que no solicita la licencia en el plazo de dos meses legalmente previsto.

Con la finalización de dicho plazo de dos meses para solicitar licencia, se abre una tercera fase cuyo contenido es precisamente la orden de demolición o restablecimiento de las cosas al estado anterior: si el administrado deja transcurrir aquel plazo sin solicitar una licencia que ya debió haber pedido antes de iniciar las obras, o si la licencia es denegada - art. 195.3 de la ley 9/2001 - la consecuencia jurídica prevista es precisamente la demolición de las obras o la eliminación de los usos.

Según la prueba documental aportada por el escrito de demanda los trabajos consistieron de medidas correctoras del ambiente acústico de vivienda consistentes en la sustitución de la caja de la persiana y la modificación del techo de para poder colocar la nueva tabica acústica. En concreto se trata, de una parte, en la adopción de medidas correctoras de aislamiento acústico de la caja de la persiana y las gomas de la ventana del dormitorio principal de la vivienda ubicada en la planta 10ª del Paseo de la Castellana, número 96, y, de otra, en el solado de la cubierta con tarima exterior colocada sobre rastreles y con grapas de PVC. Según el informe técnico de fecha 24 de agosto de 2016 las obras realizadas consistentes en sustitución de las carpinterías de aluminio y la colocación de un aplacado cerámico en los defectos alzados, se excedían de las obras permitidas y no cuentan con licencia. Por consiguiente, se han realizado obras sin contar con la preceptiva licencia municipal y no amparadas en ninguna orden ejecución, tampoco se ha solicitado la licencia en el plazo de dos meses otorgado, por lo que la resolución impugnada se ajusta a derecho'.

CUARTO.-Dados los términos en los que ha quedado establecido el debate procesal en esta segunda instancia procede que, en primer lugar, abordemos el vicio de incongruencia omisiva imputada por el apelante a la Sentencia apelada.

Como señalamos en nuestra Sentencia de 13 de febrero de 2020 (recurso 953/2018), para dar adecuada respuesta a dicha cuestión convendrá, con carácter previo, poner de relieve que la Sentencia, como acto final que pone término al proceso, viene condicionada, no solamente en su estructura sino también en su contenido, por la demanda y por el proceso. Dicho de otra manera, en el proceso se produce un mecanismo de involución, por el cual es la propia Sentencia la que, dado el fin, función y naturaleza del proceso, viene determinada por la demanda y la contestación, en el sentido de que el juez o tribunal debe dar respuesta en ella a las pretensiones formuladas por las partes, lo que nos remite al conocido principio de congruencia: necesidad de que el órgano judicial resuelva sólo sobre lo pedido y sobre todo lo pedido.

Por ello, el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que el Juez debe decidir todas las pretensiones del actor y del demandado, lo que significa que debe decidir todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, ateniéndose para ello a los fundamentos de hecho y de derecho que hayan sido alegados por las partes.

En este sentido, el artículo 33.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa nos dice que: 'Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición'.

Por todo ello, definiremos el vicio de incongruencia en la Sentencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo.

Así diremos que se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la Sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( STS de 8 de julio de 2008, rec. casación 6217/2005, STS 25 de febrero de 2008, rec. casación 3541/2004), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 20 de septiembre 2005, rec. casación 3677/2001, de 5 de diciembre de 2006, rec. casación 10233/2003 y 20 de junio de 2007, rec. casación 11266/2004).

Vista la transcripción realizada en el anterior Fundamento de la motivación de la Sentencia de instancia, aun siendo cierto que la misma resulta parca en el desarrollo del razonamiento valorativo que determina la conclusión alcanzada, no se puede llegar a determina que la misma incurra en dicho vicio de incongruencia en tanto en cuanto resuelve la pretensión y fundamenta jurídicamente el alcance de dicha valoración con la expresión de la normativa y jurisprudencia aplicable.

QUINTO.-Dicho lo anterior, es principio general el de respetar la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre [RJ 19997862], 6 de octubre [RJ 19998541] o 19 de noviembre de 1999 [RJ 20001366], 22 de enero [RJ 2000989] o 5 de febrero de 2000 [RJ 20001002]), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( Sentencias del Alto Tribunal de 30 de enero [RJ 19991336], 27 de marzo, 17 de mayo [RJ 19997252], 19 de junio y 18 de octubre de 1999 [RJ 19999659], 22 de enero [RJ 2000989] y 5 de mayo de 2000 [RJ 20006259], etc.).

La Sentencia, según su fundamentación, da prevalencia al informe técnico de fecha 24 de agosto de 2016 en el que se señala lo siguiente:

'En contestación a lo solicitado por el departamento jurídico, se informa sobre las alegaciones del recurso de reposición presentado por D. Luis Miguel Dorado Pavón en representación de la mercantil 'LOPEFIER, S.L.' en fecha 18 de julio de 2016.

Respecto a las obras denunciadas, reiterar lo indicado en el informe técnico de fecha 19 de enero de 2016, foliado con las páginas 4 y 5 en el expediente de denuncia 711/2016/00880 en el que se manifiesta '... se están realizando obras exteriores, como son la sustitución de las carpinterías de aluminio y la colocación de un aplacado cerámico en los diferentes alzados, excediéndose en las obras permitidas descritas anteriormente.', sobre las infracciones urbanísticas prescritas.

En las imágenes 1, 2 y 3, incluidas en la licencia de ampliación denegada con número de expediente 711/2013/01726, se muestra el estado anterior a la realización de las obras. En las imágenes 4, 5 y 6, correspondientes a la visita de inspección girada en fecha 13 de enero de 2016, se observa como se ha sustituido la carpintería de aluminio y se ha colocado un aplacado cerámico como revestimiento del cuerpo edificatorio existente en la cubierta.

El resto de obras realizadas, indicadas en los apartados segundo y tercero del escrito de alegaciones (... medidas correctoras de aislamiento acústico de la caja de la persiana, solado de la cubierta con tarima, obras requeridas de ITE...) no son objeto del expediente de denuncia 711/2016/00880'.

El informe es claro en su contenido y constituye el reflejo de la orden de demolición de las 'obras exteriores (sustitución de carpinterías de aluminio y colocación de aplacado cerámico) en el cuerpo edificado sin licencia en la terraza orientada en paseo de la Castellana'.

Sabido es que el artículo 137 de la Ley 30/1.992 ( art. 77.5 de la Ley 39/2015), establece que los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados, y más aún el artículo 192 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid establece en su apartado 4º que las actas de la inspección gozan de presunción de veracidad, que sólo cede cuando en el procedimiento que se instruya como consecuencia de las mismas se pruebe su inexactitud o falta de certeza, o se aporten pruebas de mayor convencimiento que la contradigan. Como hemos señalado la presunción de veracidad y legalidad de las denuncias formuladas por un agente de la autoridad encargado del servicio, como acompañamiento a todo obrar de los órganos administrativos y de sus agentes, es un principio que debe acatarse y defenderse, ya que constituye esencial garantía de una acción administrativa eficaz, si bien la presunción alcanza solamente a los hechos constatados por el agente, lo que exige no sólo una completa descripción de tales hechos, sino la especificación de la forma en que han llegado a su conocimiento, no bastando siquiera con consignar el resultado final de la investigación, en tanto que esa atribución legal de certeza que en cualquier caso es de naturaleza 'iuris tantum' pierde fuerza cuando los hechos a firmados en la denuncia, no son de apreciación directa, ni se hace mención en ella a la realización de otras comprobaciones o aporte de otras pruebas.

En el expediente remitido consta, al folio 2, un acta de inspección urbanística levantada el 13 de enero de 216 en la que se indica que 'girada visita de inspección a la dirección de referencia se comprueba que se están realizando obras exteriores en el cuerpo edificatorio de la cubierta orientado hacia el Paseo de la Castellana'. Examinado el expediente de denuncias, al folio 4, se comprobó que dicho cuerpo edificatorio ya fue objeto de denuncia en el expediente 711/2012710196 sin que se siguieran actuaciones al tener el mismo una antigüedad superior a cuatro años. Dicho informe es claro cuando indica que en el momento de la visita de inspección se estaban realizando aquellas obras de sustitución de las carpinterías de aluminio y la colocación de un aplacado cerámico en los diferentes alzados y se acompañaron fotos.

El informe de 24 de agosto resulta concluyente en cuanto que contiene una fotografía y los alzados de la terraza correspondientes al expediente 711/2013/01726 de solicitud de ampliación de licencia que fue denegada de los que resulta una notable diferencia con las tomadas en el año 2016.

Frente a dichas apreciaciones la recurrente aportó los presupuestos de ejecución de medidas correctoras de aislamiento acústico de la caja de la persiana y solado de la cubierta con tarima que sostiene eran las únicas que se realizaron por la mercantil 'Incosad Rehabilitaciones, S.L.' para subsanar el estado de la cubierta del edificio toda vez que, a través de la cubierta del mencionado inmueble, la accesibilidad al resto de las cubiertas, partes superiores de los patios, fachadas y demás es más confortable que por otros lugares del edificio y que, testificalmente, su representante legal confirmó en sede judicial.

Dicha testifical declaró que las únicas obras que dicha mercantil realizó, en el año 2016, en la vivienda situada en el ático tuvieron por objeto reparaciones del solado de la vivienda y la impermeabilización de las cubiertas del edificio, por exigencias de la ITE y que no realizaron obras que afectasen al aplacado cerámico de la cubierta de la vivienda.

Ahora bien, dicha prueba resulta insuficiente a la vista de la fotografía y de los alzados de la terraza correspondientes al expediente 711/2013/01726 de solicitud de ampliación de licencia que en su día fue denegada. Debería la parte no haber guardado silencio fáctico en relación con dicha solicitud de licencia por la fecha en la que se tramitó pues sobre ella tuvo que configurar los aspectos de la terraza en relación con las obras que se expresan como realizadas sobre dicho cuerpo edificatorio por lo que si bien puede resultar cierto que se ejecutaran las manifestadas no por ello no se ejecutaron las detectadas.

SEXTO.-Para los supuestos en que se hubieran realizado obras sin licencia o en contra de la normativa urbanística y cuando ya hubieran transcurrido el plazo que la Administración tiene para ordenar su demolición, el Tribunal Supremo considera que a las mismas les es de aplicación un régimen asimilable al de fuera de ordenación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1999).

En este sentido podemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2001 (rec. 8357/1996), que en su Fundamento Jurídico cuarto declara:

'No pueden prosperar, en tal estado de cosas, los motivos que se formulan. Los mismos tratan de modificar los fundamentos de hecho establecidos en la sentencia que se recurre, lo que no es admisible en casación y priva de valor a las sentencias que se invocan. En cualquier caso, la sentencia recurrida acierta de lleno cuando considera que 'no se trata en el presente caso de obras realizadas con arreglo a un determinado planeamiento que por la modificación de éste quedaron fuera del mismo, sino de obras realizadas sin licencia y contra el Plan vigente en el momento de su ejecución y que si bien no pueden ser demolidas, por prescripción de la acción administrativa, no deben servir de justificación a otras posteriores, asimismo contrarias a la legalidad urbanística'.

Dicha doctrina es correcta y ajustada a la que hemos establecido en la jurisprudencia más reciente de esta Sala, que se aparta claramente de la tesis que se postula en los motivos que examinamos, y lleva a su perecimiento. Frente a una cierta tolerancia en supuestos de construcciones o instalaciones contrarias al Plan, que tienen, desde luego, el destino natural de desaparecer y ser sustituidas por otras conformes al mismo, pero que se congelan prácticamente en su estado hasta que llega el momento de su extinción natural, porque preexisten al Plan y han nacido conforme a Derecho ( sentencias de 6 de abril y 15 de junio de 2.000), las sentencias de 15 de febrero de 1999 y de 3 de abril de 2000 han afirmado -respecto de licencias de obras- que lo construido sin licencia y en contra de la normativa urbanística puede considerarse como fuera de ordenación en el sentido de que no se ajusta a la legalidad urbanística, pero su régimen se debe diferenciar del supuesto de hecho previsto en el artículo 60.1 del TRLS en que las obras eran ya ilegales en el momento mismo en que se estaban llevando a cabo, por lo que el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento impide al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística prevista en el artículo 184.3 TRLS, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata. La sentencia del pasado 20 de diciembre de 2000 precisó -respecto de las licencias de actividades- que una actividad que carece de licencia no es, en sentido estricto, una actividad fuera de ordenación sino, en primer lugar, una actividad clandestina, que no puede verse favorecida por el régimen de fuera de ordenación, que se refiere a las edificaciones o actividades amparadas en licencia que sólo por cambio del planeamiento pasan a ser disconformes con el mismo'.

Esto es, el hecho de que el transcurso del plazo legal impida toda reacción que persiga la desaparición de las obras no legitimadas por título administrativo suficiente, solo significa por sí mismo la aceptación por la Ley de la permanencia de dichas obras. En modo alguno cabe de ello deducir o extraer, además, la consecuencia de la legalización ex lege de las obras. Las obras así llevadas a cabo seguirán siendo ilegales por disconformes con la ordenación urbanística aplicable. De admitirse la ' sanación ' de la ilegalidad por el mero transcurso del tiempo se estaría admitiendo la adquisición de facultades urbanísticas contra norma, lo que choca frontalmente con la doctrina jurisprudencial de que ' no se podían adquirir licencias por silencio administrativo en contra de la ordenación territorial o urbanística...' (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009).

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2014 (rec. 2490/2011) viene a afirmar que: 'El hecho de que la orden de demolición no llegara a ejecutarse, e incluso la eventual caducidad de dicha orden por el transcurso del plazo legalmente establecido para llevarla a efecto, no convierte la obra ilegal en legal, sino simplemente impediría la efectividad de la orden de derribo en su día adoptada, pero no convalida la ilegalidad inicialmente declarada por una resolución administrativa firme, ni tampoco equipara estas situaciones, a los efectos de su valoración expropiatoria, a una edificación en situación de ' fuera de ordenación'. Y ello por cuanto la inclusión de un inmueble como ' fuera de ordenación' se regula en nuestro ordenamiento para aquellos casos en los que la edificación o instalación, siendo inicialmente licita resulta disconforme con el Planeamiento por su modificación sobrevenida, regulándose como una situación diferenciada que somete al inmueble a un régimen especial de uso y mantenimiento que no resulta trasladable, sin más, a las edificaciones ilegales'.

En definitiva, la consecuencia jurídica derivada de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no es otra que la de reconocer al propietario de la obra la facultad de mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el Plan para la zona de que se trata, como expresamente se dice en la Sentencia citada de 29 de junio de 2001. Por el contrario, no sería admisible el uso contrario al Plan en una edificación ilegal dado que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2000, dicho uso no puede adquirirse por prescripción, aunque haya caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Y en relación con las obras que se permite en este singular régimen de fuera de ordenación, la doctrina jurisprudencial ha precisado que en las edificaciones sometidas a dicho régimen no resultan posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad en que ella se ejerza ( STS de 29 de abril de 2002, rec. 4065/1998). Ello impide autorizar una renovación, aunque sea interna, del edificio ( SSTS de 8 de junio de 1998 -rec. 6387/1992 - y 21 de mayo de 1999 - rec. 3346/1993) o de las vías de acceso al mismo, cuya modernidad incrementaría el valor de expropiación ( STS 27 de marzo de 2003), pero sí es posible realizar obras fundadas en la seguridad de los usuarios del inmueble, por ejemplo, mejora de los sistemas de protección contra incendios ( STS 11 de diciembre de 1998, rec. 8402/1992), ampliación de la anchura de la escalera de evacuación de un café bar (cfr. STS 23 de marzo de 1999, rec. 1294/1993 ), etc.

La Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid tan solo se ocupa, en su artículo 64.b), de la situación de fuera de ordenación como consecuencia de la disconformidad de la edificación o instalación existente con el nuevo planeamiento, omitiendo toda regulación del régimen jurídico aplicable a las edificaciones y construcciones no legitimadas por título administrativo suficiente, sobre las que hubiere caducado el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Este vacío normativo autonómico deberá ser colmado con la regulación contenida en el texto refundido de la Ley del Suelo de 1976 y, en su caso, con la jurisprudencia interpretadora y aplicadora de sus preceptos, dado el carácter supletorio del derecho estatal hasta tanto se solvente el vacío normativo autonómico sobre la materia, tal como se deriva de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo , que a la vez que declara inconstitucional una serie de preceptos calificados legalmente como supletorios -al carecer el Estado de competencias sobre concretas materias- los llega a anular, mantiene la vigencia del Derecho estatal preexistente (FJ 12).

Por tanto, de cuanto queda dicho se desprende que el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento: (i) Tiene como efecto el impedir al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata; y (ii) Sólo serán autorizables las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad, no resultando posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad en que ellas se ejerza.

En consecuencia, los usos o actividades pretendidas en las edificaciones sin licencia, además de la necesidad de que no se opongan a los permitidos por el planeamiento para la zona de que se trate, se requiere que no precisen de la realización de obras que excedan de las estrictamente autorizables (pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad). En este sentido, podemos traer a colación el artículo 25.1 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas (artículo 10 desde la modificación llevada a cabo por la Ordenanza aprobada por Acuerdo del Pleno de 29 de abril de 2014), equiparando los supuestos de 'edificios, obras e instalaciones, resultantes de infracciones urbanísticas prescritas' y los calificados 'como fuera de ordenación absoluta por resultar disconformes con el nuevo planeamiento', dispone que 'sólo podrán autorizarse las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad'.

Si el transcurso de los citados cuatro años desde la total terminación de las obras comporta como consecuencia jurídica la facultad del propietario (incumplidor de la normativa urbanística) al 'mantenimiento de la situación creada' y no otra o distinta facultad, no es menos cierto que el reconocimiento y goce de dicha facultad, como es obvio, requiere que se mantenga la situación creada, lo que excluye, obviamente, la posibilidad de efectuar obra alguna salvo las permitidas en el régimen equiparable o asimilable al de fuera de ordenación.

Si con posterioridad el propietario, de forma voluntaria y libre, decide ejecutar obras distintas de las permitidas y admitidas en el régimen de fuera de ordenación y si además las efectúa sin la previa obtención de licencia que las ampare, es claro y evidente que dicha actuación debe reputarse y calificarse, nuevamente, como infractora del ordenamiento jurídico urbanístico.

En tales circunstancias, de modificación unilateral de la situación inicialmente creada, repugnaría al ordenamiento jurídico el mantenimiento de las consecuencias jurídicas derivadas del transcurso del plazo de caducidad de cuatro años para el restablecimiento de la legalidad urbanística. Las consecuencias y efectos jurídicos de la caducidad consumada se mantendrán mientras la situación fáctica resulte inalterada. No puede pretenderse el mantenimiento e inalterabilidad de los efectos jurídicos producidos como consecuencia de la caducidad del plazo para el restablecimiento de la legalidad urbanística a una realidad distinta a la que motivó, precisamente, aquella. Reiteramos, los efectos jurídicos derivados de la caducidad lo son, únicamente, para el mantenimiento de la situación creada, no otra distinta y, además, infractora del ordenamiento jurídico.

Es por ello, que esta Sala viene sosteniendo que cuando se dan tales circunstancias se entiende 'perdida la caducidad inicialmente ganada a los efectos de aplicación del artículo 195.1 de la ya citada Ley 9/2001, dado que el destino de las obras en situación equiparable al de fuera de ordenación es su desaparición, no su consolidación, modernización o su sustitución, como en el caso concreto ha ocurrido', pudiendo citarse al efecto, entre otras, las Sentencias de esta Sala y Sección de 28 de octubre de 2010, rec. 2254/2010; 5 de marzo de 2009, rec. 2154/2008; 22 de octubre de 2009, rec. 1029/2009;...

SÉPTIMO.-Por último, no se observa infracción alguna del principio de proporcionalidad dado que la reposición de la legalidad urbanística alterada solo se puede obtener con la demolición acordada tal y como hemos señalado en Sentencias de 18 de septiembre de 2019 (recurso 596/2015), 21 de noviembre de 2018 (recurso 1013/2017) y 25 de julio de 2018 (recurso 1014/2017) en la que dijimos que 'como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 23 de Octubre de 2.001 citando la de 28 de abril de 2000 el principio de proporcionalidad cuando nos encontramos, como en el presente caso, ante infracciones de la legalidad urbanística opera: a) Con carácter ordinario, en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico otorga a la Administración la posibilidad de elegir uno entre varios medios utilizables. b) Ya con carácter excepcional, y en conexión con los principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que aun existiendo en principio un único medio éste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relación con las características del caso contemplado.

En los casos de actuaciones que contradicen el planeamiento urbanístico la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o más medios distintos, por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad ( sentencias de 16 de mayo de 1990 y de 3 de diciembre de 1991). La vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley ( artículo 103.1 CE) obliga a ésta a respetar la Ley: es decir, a ordenar la demolición, como resulta del empleo del tiempo futuro imperfecto en que se expresa el propio artículo 184 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 9 abril 1976. Es claro, por todo ello, que la orden de demolición impugnada en este proceso es conforme a Derecho, y que la hipótesis -en modo alguno comprobada- de que tal vez fuera posible una legalización parcial no permitirá en ningún caso consolidar toda la obra construida.

En conclusión como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 2.001 el principio de proporcionalidad no tiene por finalidad obstaculizar en cualquier caso las medidas de restauración de la legalidad urbanística infringida, sino la de suavizar la aplicación de la norma en aquellos supuestos en que un leve incumplimiento acarrea muy graves consecuencias, más el principio de proporcionalidad no puede evitar el resultado querido por la norma, que es en el caso presente la demolición de lo abusivamente construido', lo que, en suma, nos lleva a desestimar el recurso de apelación.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se imponen al apelante las costas causadas en la apelación, con el límite ( artículo 139.4 LJCA) de 2.000 € en cuanto a la minuta de honorarios del Letrado de la parte apelada, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el escrito de oposición al recurso y la actividad desplegada en este recurso de apelación.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por la mercantil Lopefier SL contra la Sentencia de 1 de junio de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 459/2016, ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Efectuar expresa condena en costas en esta instancia al apelante en los términos fijados en el último Fundamento de esta Sentencia.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0765-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0765-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Enrique Gabaldón Codesido Dª María Soledad Gamo Serrano