Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3004/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1396/2012 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO Nº 1396/2012

SENTENCIA NUM. 3004 DE 2016

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Rivera Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados/as

Don Miguel Pardo Castillo (Ponente)

Doña Cristina Pérez Piaya Moreno

En la ciudad de Granada, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 1396/2012, seguido a instancia de Dña. Amelia, que comparece representada por el procurador D. Alfredo González Corral y asistida por el letrado D. Adolfo Rodríguez Menéndez. Es parte demandada el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, en cuya representación y defensa interviene el abogado del Estado.

La cuantía del recurso es 2.970 €.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso se interpuso el día 19 de noviembre de 2012 contra la resolución dictada por la Dirección General de Costas ADM/12/18/SC/0001378, relativa al expediente sancionador NUM000) de fecha 17/09/2012, por la que se desestima el recurso de alzada presentado contra la resolución del Servicio Provincial de Costas de Granada, dictada en el citado expediente sancionador.

Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar el dictado de sentencia que, estimando el recurso, anule «los actos administrativos impugnados por no ser conformes a Derecho y ello ordenado al mismo tiempo la devolución de lo indebidamente ingresado y el abono de los intereses de demora desde la fecha del pago, y con la expresa imposición de las costas a la Administración demandada».

TERCERO.-En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que se dictase sentencia que conforme la resolución impugnada por ser ajustada a derecho.

CUARTO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes la Sala admitió y declaró pertinentes, y se incorporaron a los autos con el resultado que en éstos consta.

QUINTO.-Declarado concluso el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se acordó darles traslado para conclusiones escritas, cumplimentándose el mismo mediante escrito en que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda y contestación. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. Don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución dictada por la Dirección General de Costas ADM/12/18/SC/0001378, relativa al expediente sancionador NUM000) de fecha 17/09/2012, por la que se desestima el recurso de alzada presentado contra la resolución del Servicio Provincial de Costas de Granada, dictada en el citado expediente sancionador, que impuso a la recurrente la sanción de 2.970 € de multa.

SEGUNDO.-El recurrente solicita la revocación de la resolución sobre la base, en síntesis, de los siguientes argumentos:

Concurre nulidad de pleno derecho al ser nula la denuncia que sirvió de base al expediente, pues carece del oportuno reportaje fotográfico, mediciones o cálculos, pese a que reiteradamente durante la tramitación del expediente fue expresamente solicitado por la sancionada. De esta manera, no es posible determinar cómo se obtuvo el resultado de que la terraza desmontable ocupaba 55 metros cuadrados, o de que estuvo instalada 'todo el verano', sin concretar el inicio ni la finalización de la supuesta actividad infractora. Por otro lado, concurre un error en la calificación de la infracción, pues se subsume en el supuesto de hecho previsto en el art. 91.2 b) de la Ley de Costas cuando, lejos de tratarse de una obra o instalación, la recurrente se limitó a la ocupación mediante mesas y sillas del dominio público marítimo-terrestre, lo que tampoco puede considerarse como una 'terraza desmontable', tal y como figura en la denuncia. Los hechos debieron ser calificados como una infracción leve, de conformidad con el art. 91.3 de la Ley de Costas.

En relación con la sanción, alega que la sancionada procedió a la inmediata retirada de los materiales, por lo que de conformidad con el art. 187 del Reglamento de 1 de diciembre de 1989 debió imponerse en su grado mínimo. Además, la sanción adolece de una absoluta falta de motivación, pues se limita a señalar que se calcula de conformidad con el art. 183 del Reglamento de Costas, y no es posible conocer el valor de las instalaciones ni los criterios fijados para el cálculo del beneficio obtenido. Se trata de un problema de prueba, que en todo caso pesaba sobre la Administración, y lo cierto es que el beneficio se obtiene sobre la base de conjeturas o presunciones carentes de sustento probatorio. Así pues, se ha producido una vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

La Administración demandada solicita la confirmación de la resolución y alega los siguientes argumentos, que pasamos a exponer de forma resumida:

El boletín de denuncia detalla con claridad la infracción perpetrada por la recurrente, consistente en la ocupación del dominio público marítimo-terrestre sin contar con la correspondiente autorización, tal y como exige el art. 51 de la Ley de Costas, en una superficie de 55 metros cuadrados. Tales denuncias ostentan una presunción de certeza que no ha sido enervada de contrario, tal y como se desprende, entre otras, de la sentencia nº 192/2007, de 9 de abril, de la sección tercera de esta misma Sala. No se ha negado por la recurrente, por otro lado, que realizara la infracción, sino que se limita a señalar que no hay prueba suficiente de las mediciones realizadas para obtener la supuesta superficie de 55 metros cuadrados o para acreditar el periodo durante el que permaneció la infracción. Además, no hay ninguna norma que exija la aportación de fotografías, y que la infracción durase todo el periodo estival parece plenamente coherente con la zona donde se perpetró la infracción, donde es habitual el desarrollo de actividades de esparcimiento. En todo caso, respecto de ambas cuestiones rige la citada presunción de certeza.

Añade que el establecimiento en el que la sancionada ejercía sus funciones tiene una página web en la que es posible observar las fotografías de la terraza del local, claramente ubicada en el dominio público marítimo-terrestre. Los 55 metros cuadrados son el 'exceso' utilizado por la recurrente durante el periodo estival, dado que es notoria la mayor afluencia de veraneantes en la localidad de Almuñécar.

En relación con los elementos jurídicos de la sanción, no cabe duda de que la conducta de la recurrente fue la instalación de una 'terraza', pues así se corresponde con la definición de la misma en la RAE y por aplicación del art. 3.1 del CC. Por 'instalar' no puede entenderse solamente inmuebles o elementos permanentes sino que, también atendiendo a la propia definición del término, puede considerarse la colocación en un sitio o lugar de enseres y servicios que en él se vayan a utilizar. Cita en apoyo de su afirmación la sentencia de esta misma Sala de fecha 8 de octubre de 2008.

En cuanto a la sanción, es preciso resaltar que el cálculo obtenido no tiene naturaleza sancionadora, sino que es el resultado de la restitución que prevé el art. 95.1 de la Ley de Costas. El cálculo del beneficio obra a los folios 2 y 23 del expediente administrativo, y no se ha aportado por el recurrente ningún cálculo alternativo ni se ha explicitado por qué el contenido en la sanción no es el correcto. En todo caso, se ha calculado atendiendo al exceso de superficie ocupada multiplicado por el número de días y el beneficio medio que se obtiene por aquélla. Así pues, no puede reputarse inmotivado ni desproporcionado, habida cuenta que el resultado es 0,5 €/m2 para el periodo estival. Finalmente, no puede ser de aplicación la reducción prevista anteriormente en el art. 187 del reglamento pues consta en el expediente que la terraza se retiró una vez incoado el expediente, esto es, en el mes de noviembre del año 2004, cuando ya había finalizado la instalación de temporada. Además, es necesario que se corrija la situación generada por la infracción durante el periodo concedido al efecto por la Administración, lo que no aconteció en el caso que nos ocupa.

TERCERO.-Planteada en estos términos la cuestión controvertida, debemos resaltar que por el recurrente no se ha propuesto la práctica de ningún tipo de prueba, ni fueron aportadas durante la tramitación del expediente sancionador. Así, en el escrito de demanda se solicita que «se falle el recurso sin necesidad de recibimiento a prueba ni tampoco de vista o conclusiones».

Los hechos sancionados fueron descritos por el Vigilante de Costas en el boletín de denuncia, quien señaló que se había procedido por parte de la recurrente a la instalación de una terraza dentro del dominio público marítimo-terrestre, ocupando una superficie aproximada de 55 metros cuadrados, y que ésta se había mantenido durante todo el verano, desde las 20:00 hasta las 3:00 horas. Habida cuenta que tales denuncias tienen a su favor una presunción 'iuris tantum' de certeza -ex art. 137.3 de la ley 30/92-, tal y como acertadamente indica el abogado del Estado, y que no se ha propuesto ninguna prueba de contrario encaminada a refutar su contenido, el motivo no puede prosperar.

Como ya indicó esta Sala en la STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 marzo 2011, en un supuesto muy similar al que os ocupa en relación con los Vigilantes de Costas, «la argumentación expresada por el recurrente en relación a que la presunción de veracidad asociada a la denuncia en virtud del art 137.3 debe predicarse tan solo respecto de las actuaciones efectuadas por la autoridad tampoco puede ser estimada pues la jurisprudencia unánime entre la que puede citarse la de esta propia Sala, ha extendido tal presunción a las denuncias realizadas por funcionario publico que actúan en cuanto agentes de la autoridad Sentencia número 192/2007 del TSJA (Granada de fecha 9 de abril de 2007 . Por ello sobre la base de tal denuncia y del informe obrante al folio segundo del expediente, a falta de otras pruebas aportadas por el interesado deben considerarse plenamente acreditados los hechos constitutivos de la infracción».

En idéntico sentido, la más reciente STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 22 febrero 2016, expresa que «el recurrente no sólo no ha propuesto ni aportado prueba alguna que contradiga lo expuesto en la denuncia antedicha, sino que incluso reconoce los hechos en las alegaciones formuladas al acuerdo de inicio del expediente. En consecuencia, ha de prevalecer dicha denuncia con arreglo a lo establecido en el artículo 137.3 de la Ley 30/1992 , así como en el artículo 17.5 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora aprobado por Real Decreto 1.398/1993 de 4 de agosto , los cuales confirman y refuerzan ese valor probatorio 'iuris tantum' de la constatación plasmada en documento público de funcionarios como los agentes de la autoridad que son los Vigilantes de Costas, de modo que si desea destruirse ese valor probatorio 'iuris tantum' es preciso aportar pruebas que lo desdigan o contradigan. Dicho principio no significa que la presunción de veracidad lo sea 'iuris et de iure', de manera que excluya toda posibilidad de valorar, bien en vía administrativa, bien en vía jurisdiccional, las versiones enfrentadas, lo que sería contrario al principio constitucional de presunción de inocencia, sino que se trata de una presunción iuris tantum de veracidad de las denuncias formuladas por agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones y las circunstancias que en las mismas concurran, que ha sido considerado jurisprudencialmente, no en el sentido de otorgársele una fuerza de convicción privilegiada que haya de prevalecer a todo trance, pero sí en el de atribuirle relevancia probatoria en el procedimiento administrativo sancionador en relación a la apreciación racional de los hechos y de la culpabilidad del expedientado. Así, en el presente caso los hechos que se desprenden del expediente administrativo en ningún momento han quedado desvirtuados por la recurrente, por lo que ha de prevalecer necesariamente la presunción de veracidad que se desprende de la denuncia del Vigilante de Costas tras su apreciación directa de la realidad.

Así lo han entendido, verbigracia, los Tribunales Superiores de Justicia de Galicia, en Sentencia núm. 520/2004 de 23 junio , de Cataluña en sentencia núm. 1258/2004 de 12 noviembre , de Islas Baleares en sentencia núm. 596/1998 de 30 septiembre, o este mismo de Andalucía, Sala de Málaga , en Sentencia núm. 2.017/2013, de 31 de julio .

Pero incluso, aunque los Agentes de Costas no fueran funcionarios, la denuncia tendría la consideración de una mera notitia criminis, pero realizada por un ciudadano cualificado que se encarga precisamente del control costero, luego constituye un indicio que a falta de prueba contraria, no propuesta por el recurrente, es bastante para enervar la presunción de inocencia.

Así, no habiéndose desvirtuado lo dispuesto en el boletín de denuncia ni en los informes antedichos mediante cualquier medio de prueba admitido en derecho, ni en cuanto a la instalación misma, ni en cuanto a la inexistencia de autorización preceptiva de la Dirección General de Costas para la instalación de la terraza (no del chiringuito) -que podría haberse aportado de ostentarla-, ni en cuanto a su extensión física y temporal, debe desatenderse el motivo esgrimido».

En la misma línea, se puede citar la STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 25 enero 2016.

De esta manera, no habiendo propuesto ni practicado el recurrente ninguna prueba que permita enervar o contradecir el contenido del boletín de denuncia, formulado por funcionario competente en el ejercicio de sus funciones, la mera invocación de supuestas deficiencias en la denuncia -tales como la medición, fotografías, o concreción del día de inicio y finalización de la infracción- devienen por sí solos insuficientes para deducir la nulidad del acto recurrido. Si el recurrente discrepaba de tales elementos fácticos debió desarrollar algún tipo de actividad probatoria, pues en caso contrario la vigencia del principio de presunción de certeza anteriormente aludido implica que tales datos deban presumirse como ciertos. Finalmente, no existe ninguna norma que de forma expresa obligue a que en el expediente sancionador se contengan todos los elementos a los que alude el recurrente en su escrito, por lo que su ausencia no lleva aparejada la anulabilidad del acto.

CUARTO.-En lo concerniente al error en la calificación de la infracción, el art. 91.2 b) de la Ley 22/1988, 28 julio, de Costas dispone que «2. Serán infracciones graves:[...]b) La ejecución no autorizada de obras e instalaciones en el dominio público marítimo-terrestre, así como el aumento de superficie, volumen o altura construidos sobre los autorizados».

Como señala la Administración demandada, la conducta desplegada por la sancionada, consistente en la ocupación del dominio público marítimo terrestre (DPMT) mediante sillas y mesas, tiene perfecto encaje en el tipo, en cuanto constituye una instalación no autorizada en el DPMT, aunque se trata de elementos móviles o desmontables. En ningún caso el precepto exige que se trate de un elemento permanente o fijo, sino que basta con cualquier tipo de instalación - desmontable o no- para colmar la descripción del artículo.

Como ya indicó esta misma Sala y Sección en un supuesto idéntico al que nos ocupa en la STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 23 diciembre 2015, «discute la actora la calificación de los hechos realizada por la Administración como constitutivos de la infracción tipificada en el artículo 91.2 b) de la Ley de Costas , considerando que una terraza desmontable nunca tendrá el carácter de construcción. Por el contrario, afirma que, para que fuese correcta esa tipificación, deberían concurrir simultáneamente dos requisitos: primero, que haya aumento de superficie y segundo, que se trate de una construcción sobre la superficie ya autorizada.

Este motivo, cual el anterior, claudica. La Sala conviene con la Administración y su representante en que la disposición de mesas y sillas conforman una terraza , que es anexa al establecimiento de hostelería propiamente dicho, integra la infracción calificada -coincidiendo también con el Abogado del Estado en la interpretación de los vocablos 'terraza ' e 'instalar'-, sin que, para integrar la infracción calificada por la Administración, sea preciso la concurrencia de los dos aludidos requisitos que señala la actora, pues la instalación de una terraza , aun desmontable, se subsume en el tipo infractor definido en el artículo 91.2 b) de la Ley de Costas en tanto que, por un lado, no puede interpretarse que dicho precepto se refiera exclusivamente a bienes inmuebles o elementos permanentes y no desmontables y, por otro, que, conforme al artículo 51 del mencionado texto legal, está igualmente sujeta a autorización administrativa la ocupación del dominio público marítimo-terrestre con instalaciones desmontables o con bienes muebles».

El motivo no será acogido.

QUINTO.-En cuanto a los argumentos aducidos por el recurrente para censurar la sanción impuesta, vamos a distinguir entre el importe de la multa y la restitución del beneficio obtenido.

Respecto de la primera, el recurrente sostiene que debió aplicarse la reducción de la mitad de la sanción de conformidad con el art. 187 del Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento general para desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, que señala que «1. Se considerará como circunstancia atenuante, pudiendo reducirse la cuantía de la multa hasta la mitad, el haber procedido a corregir la situación creada por la comisión de la infracción, en el plazo que se señale en el correspondiente requerimiento ( artículo 97.3 de la Ley de Costas ).

2. El requerimiento al interesado se efectuará en la propia notificación de la incoación del expediente sancionador».

A este respecto, debemos indicar: por un lado, se trata de una facultad de la Administración, tal y como se desprende de la utilización del término 'pudiendo reducirse'; por otro, que como indica el abogado del Estado, la terraza no se retiró hasta que había finalizado el periodo estival, es decir, una vez que se habían obtenido por la sancionada la mayor parte de los ingresos previsibles al ser un hecho notorio la mayor afluencia de visitantes en la localidad costera de Almuñécar durante el periodo de verano; finalmente, que para la aplicación de la atenuante es preciso que se realice en el plazo que se señale en el correspondiente requerimiento, lo que no consta en el expediente administrativo que se haya producido.

La citada STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 23 diciembre 2015 indica a este respecto que «por lo que hace a que debe reducirse la sanción a la mitad, ya que, según la actora, una vez que se le comunicó el inicio del procedimiento sancionador, cumplió el requerimiento y retiró los materiales, su rechazo es, asimismo, obligado, ya que el montante económico requerido por la Administración por los hechos sancionados incorpora dos consecuencias jurídicas: una, la sanción económica por la infracción cometida en sentido estricto; y otra, la percepción por la Administración de una cantidad estimada por beneficio ilícito».

En relación con la falta de motivación del cálculo del beneficio, obra en el expediente administrativo el correspondiente informe de cálculo realizado por técnico de la administración -Ingeniero Técnico de Obras Públicas- que calcula el valor de la sanción distinguiendo: (i) el valor de la instalación, que calcula de la siguiente forma: 18 €/metro cuadrado multiplicado por 55 metros cuadrados, lo que arroja un resultado de 990 €; (ii) beneficio, que se obtiene de multiplicar los 90 días del periodo de infracción por 55 metros cuadrados y 0.5 € por metro cuadrado y día, lo que da un beneficio de 2.475 €; (iii) finalmente, tras multiplicar el valor de la instalación por 0,5 y sumarle el beneficio anteriormente indicado arroja el resultado de la sanción finalmente impuesta, esto es, 2.970 €. Podrá el recurrente no estar conforme con tales cálculos, pero no estimar que se trata de una sanción arbitraria o carente de motivación.

Una vez más, al margen de la presunción de certeza que cabe atribuir a los cálculos indicados, si el recurrente discrepaba de los mismos debió aportar una liquidación alternativa o presentar los documentos que hubiera estimado oportunos para refutar el resultado el informe. Esta cuestión es esencial en el caso que nos ocupa pues, al amparo del art. 217.7 de la LEC, es obvio que la recurrente ostentaba una mayor facilidad probatoria para determinar el real beneficio obtenido por la misma, y si no lo ha aportado debe presumirse que se debe bien a su propia desidia o bien porque le resultaba desfavorable para el resultado del procedimiento. En todo caso, la valoración realizada por el técnico se considera perfectamente motivada y proporcionada a las expectativas de beneficio que pudiera derivarse de la actividad que nos ocupa, al fijarse éste en 0,5 € por metro cuadrado.

El recurso será íntegramente desestimado.

SEXTO.-De conformidad con el art. 139.1 de la LJCA, procede imponer el abono de las costas procesales al recurrente.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido desestimar el recurso interpuesto por Dña. Ameliacontra la resolución dictada por la Dirección General de Costas ADM/12/18/SC/0001378, relativa al expediente sancionador NUM000) de fecha 17/09/2012, por la que se desestima el recurso de alzada presentado contra la resolución del Servicio Provincial de Costas de Granada, dictada en el citado expediente sancionador, que impuso a la recurrente la sanción de 2.970 € de multa, que confirmamos íntegramente.

Se condena a la recurrente al abono de las costas causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024139612, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.