Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 301/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 105/2018 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00301/2018
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 105/2018
Apelante: Doña Verónica
Apelada: Servizo Galego de Saude
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 8 de junio de 2018.
En el recurso de apelación 105/2018 de esta Sala, interpuesto por Doña Verónica , representada por
el procurador Don Camilo Enrique Naharro y dirigido por la letrada Doña María Álvarez Rodríguez, contra
sentencia de fecha 14 de diciembre de 2017 dictada en el procedimiento abreviado 79/2017 por el Juzgado de
lo contencioso administrativo número 2 de los de Ourense , sobre función pública. Es parte apelada el Servizo
Galego de Saude, representado y dirigido por el letrado del Sergas.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Verónica contra la resolución de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud, de fecha 31 de enero de 2017, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de la Gerencia de Gestión Integrada de Ourense, en materia de reconocimiento de servicios prestados, a efectos del procedimiento de movilidad provisional voluntaria convocada mediante resolución de la Gerencia de Gestión Integrada de Ourense, Verín y O Barco de Valdeorras de 6 de mayo de 2016 '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación. Motivos de la apelación: Doña Verónica recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 2 de Ourense recaída en los autos de procedimiento abreviado número 79/17, que desestima el recurso contencioso- administrativo presentado contra la resolución del Director Xeral de RRHH del Sergas 31 de enero de 2017, desestimatoria el recurso alzada interpuesto frente a la resolución de la EOXI de Ourense, Verín y O Barco de Valdeorras de 27 de septiembre de 2016, que desestimó la solicitud de reconocimiento de servicios prestados a efectos del procedimiento de movilidad provisional voluntaria convocado mediante resolución de la EOXI de 6 de mayo de 2016.

En dicha solicitud la actora pretendía que se le reconociesen los servicios prestados en la categoría de técnico superior en laboratorio de diagnóstico clínico desde el 24 de noviembre de 2011 al 2 de marzo de 2015, en el procedimiento de movilidad provisional voluntaria convocado por resolución de la EOXI de 6 de mayo de 2016.

La razón por la cual le fue denegada la valoración de dichos servicios bajo el apartado de experiencia profesional, es porque solo se puede valorar la experiencia en la misma categoría a la que se opta, y resulta que en el periodo reclamado la solicitante prestó servicios como técnico en cuidados auxiliares de enfermería, y no como técnico superior en laboratorio de diagnóstico clínico, que es la categoría en la que solicitó participar en el proceso de movilidad, sin que la sentencia de este Tribunal de 30 de junio de 2015 le reconociese ningún derecho a efectos de antigüedad en dicha categoría.

Presentado recurso contencioso-administrativo contra este acto administrativo, la actora en su escrito de demanda solicitó que se anulase, y que se le reconociese como mérito en el procedimiento de movilidad provisional voluntaria 'el de experiencia correspondiente a los servicios prestados en la categoría de técnico superior en laboratorio de diagnóstico clínico durante el periodo comprendido entre 24 noviembre 2011 al 2 de marzo de 2015, asignándosele la puntuación correspondiente'.

Esta pretensión fue rechazada en la sentencia de instancia, en base a una serie de argumentos que se pueden agrupar de la siguiente manera: - En primer lugar, aquellos según los cuales durante el periodo cuestionado la actora no prestó servicios en la categoría de técnico superior en laboratorio de diagnóstico clínico, sino que habiendo tomado posesión en esta categoría el 24 de marzo de 2011 en el Hospital de Verín, el mismo día fue declarada en situación de excedencia, volviendo a ocupar su plaza como técnico en cuidados auxiliares de enfermería en el Complejo Hospitalario Universitario de Ourense (CHOU), y si acudimos a la regulación establecida en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, podemos comprobar que en ella se establece una distinción entre categorías, y no entre Cuerpos o Escalas.

- Y en segundo lugar porque, respecto la sentencia dictada por este Tribunal Superior de Justicia el 30 de junio de 2015 , en la que se reconocía el derecho de la actora al reingreso provisional en la plaza vacante que existía en el CHOU, ni en la demanda que dio lugar al procedimiento que finalizó con esa sentencia, ni en el posterior incidente de ejecución, se interesó que se reconociese la antigüedad correspondiente al periodo en el que debió haber ocupado la plaza de técnico superior de laboratorio de diagnóstico clínico en el CHOU, por lo que no podía ser tenido en cuenta por la Administración en el concurso que nos ocupa.

En esta alzada la actora insiste en su recurso apelación en la infracción del artículo 23 de la Constitución Española , en relación con el artículo 44.1 del Real decreto 364/1995, de 10 de marzo . Y seguidamente alega la vulneración de los artículos 33.2 y 65.2 de la Ley de Jurisdicción contencioso-administrativa , en relación con los principios 'iura novit curia' y 'da mihi factum, dabo tibi ius', así como del artículo 24 de la Constitución Española . Y por último, la vulneración del artículo 218 de la LEC , por interpretación errónea del petitum de la demanda.



SEGUNDO .- Sobre la valoración de los servicios prestados por la actora durante el periodo comprendido entre 24 noviembre 2011 al 2 de marzo de 2015. No valoración como servicios prestados en la categoría de técnico superior en laboratorio de diagnóstico clínico: La resolución de 6 de mayo de 2016 de la Xerencia de Xestión Integrada de Ourense, Verín y O Barco de Valdeorras, convocó un procedimiento de movilidad profesional voluntaria del personal estatutario fijo, correspondiente a categorías de personal sanitario facultativo de atención primaria y sanitario no facultativo y no sanitario de las Instituciones Sanitarias de atención primaria y atención especializada, dependientes de la estructura organizativa integrada de Orense, Verín y O Barco de Valdeorras.

Este procedimiento se rige por los criterios rectores de las bases reguladoras de los procedimientos de movilidad firmados por la EOXI de Ourense, Verín y O Barco de Valdeorras, y las centrales sindicales el 25 de noviembre de 2014, además de por las cláusulas que se insertan en la resolución de 6 de mayo de 2016.

De los criterios rectores de las bases reguladoras de estos procesos de movilidad, que se incluyen como Anexo I en la convocatoria, hemos de destacar, a los efectos de resolver la cuestión que enfrenta a las partes en esta alzada, el regulado en el apartado 6º (evaluación de las solicitudes y baremo de méritos), en cuyo apartado I 'Experiencia profesional', establece lo siguiente: 'A) Antigüedad en las instituciones sanitarias públicas será evaluada de la siguiente manera: 1. Por cada mes completo de servicios prestados con plaza en propiedad en la misma categoría a la que se opta, en instituciones sanitarias del sistema Nacional de Salud: 1 punto.

2. Por cada mes completo de servicios prestados con carácter temporal en plazas de la misma categoría a la que se opta: 0,5 puntos. (...)'.

Vemos entonces como las bases de la convocatoria son claras en cuanto a que los únicos servicios que se pueden valorar bajo el apartado de 'experiencia profesional', son los que se desempeñan en plazas, sea en propiedad sea con carácter temporal, de la misma categoría a la que pertenezca aquella a la que se opta en el proceso de movilidad.

En este caso la apelante optaba a una plaza de la categoría de técnico superior en laboratorio en diagnóstico clínico en el CHOU. Sin embargo durante el periodo temporal objeto de litis, no estuvo ocupando ninguna plaza de esta categoría, sino una de técnico de cuidados auxiliares de enfermería.

Es verdad que previa superación del proceso selectivo correspondiente, la Sra. Verónica tomó posesión el 24 de marzo de 2011 en una plaza de la categoría de técnico superior en laboratorio diagnóstico clínico en el Hospital de Verín. Pero el mismo día fue declarada en situación administrativa de excedencia por prestar servicios en el sector público, optando voluntariamente por ocupar una plaza de técnico en cuidados auxiliares de enfermería en el Complejo Hospitalario Universitario de Ourense, de manera que durante el periodo temporal litigioso no ocupó ninguna plaza de la categoría de técnico superior en laboratorio diagnóstico clínico sino de la categoría de técnico en cuidados auxiliares de enfermería. De tal manera, los servicios prestados durante el periodo comprendido entre 24 noviembre 2011 al 2 de marzo de 2015 no se pueden valorar como experiencia profesional en una categoría distinta a aquella a la que pertenecían los que estaba prestando durante dicho periodo temporal.

Con ello no se vulnera el artículo 23 de la Constitución Española , que la Sra. Verónica pone en relación con el artículo 44.1 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo .

Este Reglamento regula el ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, y en este caso ni estamos ante personal de la AGE, sino de la Xunta de Galicia, ni ante personal funcionario, sino personal estatutario, que se rige por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, que aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

Esta es la norma que correctamente cita el juzgador de instancia en su sentencia, cuyo artículo 37.2 al regular la movilidad voluntaria, establece que: ' Los procedimientos de movilidad voluntaria, que se efectuarán con carácter periódico, preferentemente cada dos años, en cada servicio de salud, estarán abiertos a la participación del personal estatutario fijo de la misma categoría y especialidad , así como, en su caso, de la misma modalidad, del resto de los servicios de salud, que participarán en tales procedimientos con las mismas condiciones y requisitos que el personal estatutario del servicio de salud que realice la convocatoria. Se resolverán mediante el sistema de concurso, previa convocatoria pública y de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad'.

La propia apelante admite que los puestos de técnico superior de laboratorio diagnóstico clínico y los de técnico en cuidados auxiliares de enfermería, pertenecen a distinta categoría, con distinto contenido funcional, que además se prestan en diferentes ámbitos de atención sanitaria. A lo que se puede añadir que las bases de la convocatoria lo que valoran es la experiencia, y como tal solo se puede valorar los servicios prestados en puestos pertenecientes a la misma categoría la que se opta, aunque pertenezcan a la misma Escala sanitaria.



TERCERO .- Sobre el alcance de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30 de junio de 2015 (Recurso: 95/2015 ): Ningún alcance, a efectos de desvirtuar la solución a la que llegó el juzgador de instancia en su sentencia, se puede dar a la de esta Sala de 30 de junio de 2015 .

Si bien es verdad que en la sentencia de 30 de junio de 2015 se reconoció a la Sra. Verónica el derecho a reingresar provisionalmente la plaza vacante que existía en el CHOU en la categoría de técnico superior en laboratorio en diagnóstico clínico, también lo es que ese ingreso no se pudo hacer efectivo. La plaza litigiosa se había ofertado en concurso de traslados convocado por resolución de 8 de enero de 2014, siendo adjudicada a otra persona, en la que tomó posesión en el mismo día 8 de abril. Y a la actora, con motivo de su participación en el mismo concurso de traslados, se le adjudicó una plaza de la categoría de técnico superior de laboratorio de diagnóstico clínico en el Hospital de Verín, en la que también tomo posesión el mismo día 8 de abril de 2015.

Por estas razones el juzgado contencioso-administrativo número 2 de Ourense dictó Auto el día 7 de enero de 2016, declarando la imposibilidad legal y material de ejecutar la sentencia.

Y como medida sustitutiva reconoció el derecho de la ejecutante a que se le abonase como indemnización las cantidades dejadas de percibir en concepto de diferencias retributivas entre el puesto ocupado como técnico en cuidados auxiliares de enfermería y el que debería de haber ocupado como técnico superior en laboratorio de diagnóstico clínico en el periodo litigioso, derivada de lucro cesante.

Pero este reconocimiento indemnizatorio no es equivalente al reconocimiento de una experiencia, pues no se corresponde con la prestación real y efectiva de los servicios en la categoría de técnico superior en laboratorio de diagnóstico clínico.

Alega la apelante que se vulneran los artículos 33.2 y 65.2 de la Ley de Jurisdicción contencioso- administrativa , en relación con los principios 'iura novit curia' y 'da mihi factum, dabo tibi ius', así como del artículo 24 de la Constitución Española . Y que se vulnera igualmente el artículo 218 de la LEC , por interpretación errónea del petitum de la demanda.

Y no es así, pues en el Auto del juzgado contencioso-administrativo número 2 de Ourense de 7 de enero de 2016 se rechazó una pretensión indemnizatoria ejercitada en concepto de daño moral, razonando el juez a quo que la actora pudo solicitar que se reconociesen los derechos correspondientes en cuanto a antigüedad, experiencia o categoría, obteniendo así una integra reparación sin necesidad de acudir al daño moral, pero no lo hizo.

Y este pronunciamiento no fue cuestionado por la apelante cuando, a través del escrito de 26 de julio siguiente, alegaba que la indemnización fijada en el citado Auto estaba mal calculada al incluir descuentos de IRPF, SS y FP.

El juzgador de instancia ha interpretado correctamente en su sentencia que la propia actora en el escrito en el que solicitaba una indemnización por inejecución de sentencia, admitía como consecuencia inherente a la insatisfacción de no poder reingresar en la plaza que le correspondía, la pérdida de servicios prestados computables como mérito de experiencia en cualquier proceso de movilidad voluntaria convocado para la categoría de TEL.

En definitiva, el juzgador de instancia ha sido congruente con lo peticionado por la parte ejecutante a la hora de conceder o denegar los conceptos por los que instó una pretensión indemnizatoria sustitutoria de la inejecución de la sentencia, y en modo alguno estaba obligado a plantear una tesis con la que suplir la omisión en la que habría incurrido aquella parte al no solicitar el reconocimiento como experiencia profesional, del periodo de tiempo en que tendría que haber estado reincorporada al puesto litigioso, que ni siquiera había solicitado en la demanda, por lo que ninguna indefensión se le ha causado.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia de instancia debe ser confirmada.



CUARTO .-Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de mil euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto por Doña Verónica contra la sentencia de 14 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Ourense en autos de Procedimiento Abreviado número 79/17, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma; con imposición de costas a parte apelante, en la cuantía máxima de mil euros, comprensiva de los honorarios de defensa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0105-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrada ponente Doña María Dolores Rivera Frade al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo en el día de la fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.