Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 302/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 748/2014 de 22 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA(SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA.
Recurso nº 748/2014 (acumulado 762/2014)
SENTENCIA
Ilma.Sra. Presidenta
Doña María Luisa Alejandre Durán
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Roberto Iriarte Miguel
Don Pedro Luis Roás Martín
En la Ciudad de Sevilla, a veintidós de marzo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Sevilla, ha visto los recursos referidos al encabezamiento, interpuestos por ALLIANCE MEDICAL
DIAGNÓSTICOS, S.L.U, representada por la Sra. Procuradora Doña Inés Venegas Carrasco, y por el Sr.
Letrado de la Administración sanitaria, en la representación que ostenta del Servicio Andaluz de Salud, contra
las resoluciones 176/2014 y 182/2014, de 25 de septiembre de 2014 dictadas por el Tribunal Administrativo
de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, que estimaban los recursos especiales en materia de
contratación interpuestos por Centro Médico de Técnicas Diagnósticas Dr. Arduán, S.L. y por Galertales,
S.L. y contra la resolución de 30 de diciembre de 2013 del Director Gerente de los Hospitales Universitarios
Virgen Macarena y Virgen del Rocío de Sevilla, adscritos ambos al Servicio Andaluz de Salud, por la que
se adjudicaba el contrato denominado ' Gestión del servicio público de resonancia magnética (RNM) y del
servicio de tomografía axial computerizada (TAC)' por procedimiento abierto, mediante concierto, para los
centros agrupados en el área geográfica de Sevilla y área geográfica de Osuna y en consecuencia declaraba la
nulidad del procedimiento de adjudicación, la nulidad del acto de adjudicación, con extensión de tal declaración
a los contratos formalizados; siendo demandados el CENTRO MÉDICO DE TÉCNICAS DIAGNÓSTICAS
DR. ARDUÁN, S.L., representado por la Sra. Procuradora Doña Marta Muñoz Martínez, que se allanaba
a la demanda, así como el CENTRO RADIOLÓGICO COMPUTERIZADO, S.A., representado por el Sr.
Procurador Don Javier Díaz de la Serna.

Antecedentes

PRIMERO.- Habiéndose interpuesto inicialmente recurso contencioso-administrativo por la entidad ALLIANCE MEDICAL DIAGNÓSTICOS, S.L.U; y, posteriormente y frente a las mismas resoluciones por el Letrado de la Administración sanitaria, en la representación que ostenta del Servicio Andaluz de Salud, fueron ambos acumulados en virtud de auto de 23 de junio de 2015, ordenándose la continuación de ambos en un solo procedimiento.



SEGUNDO.- Habiéndose formalizado demanda por ambas recurrentes, se confirió traslado de las mismas a la demás partes, que formularon escritos de contestación, salvo en el caso CENTRO MÉDICO DE TÉCNICAS DIAGNÓSTICAS DR. ARDUÁN, S.L., que se allanó a la demanda.



TERCERO.- Formuladas conclusiones por las partes, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 13 de marzo de 2017, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Pedro Luis Roás Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea inicialmente en la demanda que se formula por ALLIANCE MEDICAL DIAGNÓSTICOS, S.L.U. la inadmisibilidad el recurso especial en materia de contratación, al no tratarse el celebrado de un contrato de gestión de servicios públicos incluido en los supuestos del artículo 40.1 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Así, el plazo de ejecución del mismo según el cuadro resumen, cláusula 8, es de doce meses, permitiendo expresamente su cláusula nueve la posibilidad de prórrogas, por lo que no cabe la posibilidad de interponer el recurso especial previsto en la anterior normativa.

Asimismo, se afirma la indebida declaración de nulidad de todo el procedimiento de licitación por el tribunal por indefinición de las mejoras. En primer término, en la medida que los recurrentes no impugnaron los pliegos ni solicitaron aclaración alguna al respecto, denunciando únicamente infracción de éstos con ocasión del recurso interpuesto frente a la adjudicación. Además tampoco concurren causas de nulidad, pues no se dan los supuestos previstos en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común. Por otra parte, tampoco cabe compartir la fundamentación relativa a la nulidad de pleno derecho del criterio de adjudicación descrito, pues se hallan las mejoras admitidas claramente definidas, siendo conocidas por todos los licitadores a priori, tanto en su objeto como en su puntuación. Y, además la Comisión Técnica expuso en su informe ampliamente la justificación del criterio y la interpretación del mismo, siendo prueba de ello que prácticamente todas las licitadoras presentaron las ofertas incluyendo las correspondientes mejoras. Por lo demás, sostiene la indebida anulación del acto de adjudicación por falta de motivación y falta de motivación del informe técnico.

Asimismo, el Letrado de la Administración sanitaria insiste inicialmente en la incompetencia objetiva del tribunal de recursos y la inadmisibilidad el recurso especial en materia de contratación por los motivos anteriormente descritos, pues nos hallamos ante un contrato de gestión de servicio público con un plazo de duración de doce meses, que no conlleva gastos de primer establecimiento, encontrándose por tanto fuera del ámbito del recurso especial en materia de contratación.

En su contestación a la demanda, la entidad Centro Radiológico Computerizado, S.A., sostiene que en relación a los criterios automáticos de valoración a los que se refiere la presente controversia, resultó únicamente adjudicataria del 15% del presupuesto base de licitación para el área geográfica de Sevilla, obteniendo una puntuación de 3,05, esto es, la más baja respecto del resto de los licitadores. Habiendo empero obtenido la mayor puntuación respecto de los criterios de valoración automáticos, es decir, mejor oferta y mayor puntuación respecto de la oferta económica, oferta técnica y funcionamiento del centro. Invoca por lo tanto el principio de conservación de los actos administrativos en relación con la nulidad o anulabilidad parcial de la resolución de adjudicación, máxime cuando las demás licitadoras solicitaron la nulidad de la adjudicación en base a su disconformidad con la puntuación y valoración obtenida por la entidad actora en relación con los criterios no automáticos de adjudicación. Asimismo, muestra su conformidad en cuanto a la inadmisibilidad el recurso especial y las razones que en la demanda se hacen respecto a la naturaleza jurídica la contratación como de gestión de servicio público.



SEGUNDO.- En primer término, conviene resolver la cuestión suscitada por la Administración sanitaria acerca de su falta de legitimación pasiva. Debe estarse a tal efecto al tenor del artículo 21.3 de la LJCA, que señala que en los recursos contra las decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la legislación de Contratos del Sector Público los citados órganos no tendrán la consideración de parte demandada, siéndolo las personas o Administraciones favorecidas por el acto objeto del recurso, o que se personen en tal concepto, conforme a lo dispuesto en el artículo 49.

En este caso, las resoluciones impugnadas estimaban los recursos especiales formulados y en consecuencia declaraban la nulidad del procedimiento de adjudicación celebrado precisamente a instancias de la Administración sanitaria, la nulidad del acto de adjudicación y con extensión de tal declaración a los contratos formalizados. De este modo, no cabe concluir que tenga el SAS la condición de Administración favorecida por el acto objeto del recurso; más aún, como se recoge en el encabezamiento y los antecedentes anteriores, se sigue precisamente el presente recurso también a instancias de esta Administración, que se muestra disconforme con aquellas resoluciones, de modo que no es posible apreciar su legitimación pasiva.



TERCERO.- Por lo demás y en lo relativo a la primera cuestión que se plantea, acerca de la admisibilidad de los recursos especiales en materia de contratación interpuestos en el presente caso, coinciden en destacar ambas recurrentes que tanto del anuncio de licitación, como en el pliego de cláusulas administrativas particulares, se identifica el contrato como un contrato de gestión de servicio público, frente al que no cabe recurso especial.

En cualquier caso, es preciso poner de manifiesto en primer término que al constituir una cuestión de orden público, que se vincula con el análisis de la competencia del Tribunal de recursos contractuales para conocer de los recursos que le son formulados, no aparece determinada la conclusión que al respecto se alcanzare sobre la calificación del contrato a partir de la que se recogiere en los pliegos, aún cuando estos fueren firmes y consentidos. Así lo dice la sentencia de 11 de diciembre de 2015 de la Sala de lo contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, sección 1, (ROJ: STSJ AR 1824/2015), en la que expone que '(...) entra dentro de la función y potestad del Tribunal, examinar el contenido y alcance del contrato que se somete a su examen y resolución, en orden a la apreciación de su propia competencia para el conocimiento del recurso que se interpone, sin que, a tales efectos, haya de estar vinculado ni por la denominación que se haya querido dar al contrato, ni por la actitud procesal de las partes frente o respecto a los Pliegos. Efectivamente, a efectos de apreciación de su propia competencia, el Tribunal deberá analizar, en primer lugar, la naturaleza y contenido del contrato, para, en función del mismo, y no de su denominación, determinar aquélla, pues, debe advertirse que, en cualquier caso los contratos no son lo que las partes pretenden o hayan querido denominar, sino que se definen por su contenido y correspondiente ajuste a alguno de los tipos contractuales definidos en la Ley, definición y tipo que habrá de marcar un régimen jurídico u otro.

Cuestión ésta de orden jurídico-procesal que no puede verse constreñida por la circunstancia, cierta, de la ausencia de impugnación en su día de unos pliegos que calificaban el contrato como de gestión de servicio público. (...)'. En el mismo sentido, se ha pronunciado la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, sección 1, de 29 de septiembre de 2015 (ROJ: STSJ EXT 1135/2015).



CUARTO.- Admitida la anterior anterior, no cabe empero en este concreto supuesto compartir la tesis que se acoge en las resoluciones impugnadas y que llevan a considerar el contrato como de servicios.

Se desenvuelve esta controversia en torno a la tradicional disputa acerca de la identificación de criterios adecuados para la distinción entre el contrato de servicios y el de gestión de servicio público, fundamentalmente a partir de la falta de mención de este último en la normativa comunitaria y la búsqueda de criterios de diferenciación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Como se recoge en aquella sentencia de la Sala de Extremadura, se acogió inicialmente un criterio de distinción vinculado con las contrapartidas o modo de remuneración de las prestaciones; y, que posteriormente se ha venido a relacionar, como coinciden en destacar todas las partes ya en este concreto supuesto, en la asunción del riesgo derivado de la explotación del servicio, no en su totalidad, sino de una parte significativa.

El artículo 5.b) de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, identifica esta parámetro al señalar que la adjudicación de las concesiones de obras o servicios implicará la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras o servicios abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable.

Sin embargo, un dato fundamental que singulariza la presente controversia es el relativo a la ausencia de una controversia real no solo en orden a la calificación del contrato, sino también sobre la significación de sus cláusulas y a partir de estas de la asunción del riesgo operacional por parte del contratista. Ambas recurrentes lo ponen de manifiesto, pero también lo hace la única codemandada, CENTRO RADIOLÓGICO COMPUTERIZADO, S.A., en su escrito de contestación a la demanda. Por su parte, CENTRO MÉDICO DE TÉCNICAS DIAGNÓSTICAS DR. ARDUÁN, S.L., se allanaba a la demanda y la empresa GALERTALES, S.L., también favorecida por las resoluciones del Tribunal de recursos y emplazada para ser parte en este proceso, no se personó en estas actuaciones. Ello se ha traducido en la ausencia de una debate real al respecto, aún como se decía, sobre el alcance de las prestaciones estipuladas en el contrato, con la consiguiente incidencia que ello pudiera suponer en orden a la identificación de la naturaleza del contrato.



QUINTO.- En el contexto descrito, debe estarse en consecuencia al nivel de riesgo asumido por la contratista en orden a la identificación de la naturaleza del contrato. En las resoluciones impugnadas se toman en cuenta diversos criterios que llevan a concluir en la inexistencia de este presupuesto, pues el contratista vendría a ser retribuido conforme a los precios unitarios ofertados y en función de los estudios realizados a los pacientes cuyo número había sido previamente estimado por la Administración en los pliegos; llevaría a cabo la prestación de un servicio que hace con carácter universal, lo que permite tener garantizado un elevado nivel de demanda de servicios en porcentajes que cabe presumir próximos a las estimaciones reflejadas en el pliego de cláusulas administrativas particulares; y, además la demanda vendría determinada por estrictos factores de necesidad diagnóstica, sin que por otra parte se confiriese al contratista la poder de organización del servicios.

Sin embargo, discrepan ambos recurrente con abundantes razones, a partir de las diferentes previsiones contractuales y concluyen empero en la posible concurrencia de desajustes entre las oferta y demanda de prestación de estos servicios, la inexistencia de un precio cierto en atención fundamentalmente a las meras estimaciones de servicios derivados que realiza la Administración -que admite además expresamente esta circunstancia y la posible concurrencia de circunstancias que pudieran llevar a su incumplimiento, con el consiguiente riesgo de pérdidas-. La expresa previsión de modificaciones en el contrato por razones de reequilibrio económico-financiero, que pudieran alterar la equivalencia de las prestaciones; y, la expresa valoración de criterios vinculados con la organización y gestión del servicio y del personal que permitirían apreciar igualmente un amplio ámbito de autonomía en cuanto a este aspecto.

Algunos de los extremos que se ponderan por las partes con el fin de identificar la naturaleza del contrato fueron considerados con idéntico alcance por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su resolución nº 748/2014, de 3 de octubre de 2014. Así, tomaba en cuenta también en relación con un contrato de gestión del servicio público de hemodiálisis en unidad extrahospitalaria, mediante concierto, que no se trataba de una prestación de servicio a la Administración, sino que la Administración sanitaria distribuía la forma de prestación del servicio público en función del alcance de sus medios materiales y personales. '(...) Parte del servicio a los ciudadanos lo presta ella directamente y parte lo presta de forma indirecta, a través de contrato con un tercero. No puede tener la consideración de gestión de servicio público por gestión directa el que se presta a un porcentaje de la población y ser calificada de servicios la actividad prestada a la restante población, siendo el mismo servicio, por la sola razón de que la gestión es indirecta.

En el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el de prescripciones técnicas, existen algunos datos que pueden ser considerados como elementos de transferencia de riesgo al contratista, aun cuando realmente de forma leve. Así ocurre con la obligación de indemnización de daños y perjuicios causados a los pacientes, de modo que una buena gestión reduce el riesgo del contratista (cláusula 19.1 PCAP), (...)'... Todo ello son elementos que permiten ver cierta trasferencia de riesgo, aun cuando sea parcial. Cabe señalar que los pliegos establecen que el contrato se celebra a riesgo y ventura del contratista (cláusula 19.2 PCAP). En consecuencia, y admitiendo la dificultad de calificar el contrato, el Tribunal entiende que se trata de un contrato de gestión de servicios públicos bajo modalidad de concierto. (...).' La concurrencia de algunos de estos extremos como determinantes de la asunción por el contratista de una parte significativa y cierta del riesgo derivado de la ejecución del contrato ha sido precisamente esgrimida en este caso por las partes, a tenor de las diferentes cláusulas del contrato, sin que por otro lado se haya articulado una controversia real durante el desarrollo del proceso acerca del alcance y significación de estas cláusulas. Ello impone formar una convicción acorde con la presencia de este presupuesto fundamental, revelador de la verdadera naturaleza del contrato, y obliga en definitiva a compartir este motivo de los recursos.

En consecuencia, procede resolver la indebida admisión de sendos recursos especiales del modo que se recoge en aquellos al versar la materia sobre un contrato de gestión de servicios públicos, en virtud de cuyas características resulta excluido del ámbito propio del recurso especial en materia de contratación de conformidad con el artículo 40.1.c) del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.



SEXTO.- No se condena en las costas del recurso, vistas las dudas de hecho y de derecho que el caso presenta ( artículo 139 LJCA).

Vistos los artículos de aplicación al caso y por la autoridad que nos confiere la Constitución:

Fallo

Que debemos estimar los recursos interpuestos por ALLIANCE MEDICAL DIAGNÓSTICOS, S.L.U, representada por la Sra. Procuradora Doña Inés Venegas carrasco, y por el Sr. Letrado de la Administración sanitaria, en la representación que ostenta del Servicio Andaluz de Salud, contra las resoluciones 176/2014 y 182/2014, de 25 de septiembre de 2014 dictadas por el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, que anulamos. No hacemos pronunciamiento sobre costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que podrá ser susceptible de recurso de casación si se cumplan las condiciones exigidas en la nueva regulación del recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de este.