Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 302/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 290/2015 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00302/2017

Ponente: Doña Dolores Rivera Frade

Recurso: Procedimiento Ordinario número 290/2015

Recurrente: Doña Tomasa

Administración demandada: Consellería de Facenda

Codemandados: Don Miguel Ángel y otros

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente

Doña Dolores Rivera Frade

Don Julio César Díaz Casales

A CORUÑA, a 31 de mayo de 2017.

En el recurso contencioso-administrativo con el número 290/2015 de esta Sala, interpuesto por Doña Tomasa , que comparece en su propio nombre y representación, contra la Consellería de Facenda, sobre proceso selectivo. Es parte demandada la Consellería de Facenda, representada y asistida del letrado de la Xunta de Galicia. Son partes codemandadas Don Miguel Ángel , Doña Angustia , Don Luis Enrique , Doña Candida , Don Juan Pablo , Don Agapito , Don Arcadio , Doña Gema , Doña Josefa , Don Domingo , Don Epifanio y Don Feliciano , que comparecen en su propio nombre y representación.

Es ponente la Ilma. Sra. Doña Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que hizo por medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda en todos sus extremos.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso contencioso-administrativo y pretensión de la recurrente:

Doña Tomasa interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Consellería de Facenda de 3 de julio de 2015, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de 16 de abril de 2015 del Tribunal que juzgó el proceso selectivo para el ingreso en el cuerpo facultativo superior de la Xunta de Galicia, subgrupo A1, escala de ingenieros/as industriales, convocado por la Orden de 20 de junio de 2013, que desestima la reclamación respecto de la puntuación obtenida por la interesada en el tercer ejercicio.

La actora participó, por el turno de acceso libre, en el proceso selectivo convocado por la Orden de la Consellería de Hacienda de 20 de junio de 2013 para el ingreso en el cuerpo facultativo superior de la Xunta de Galicia, subgrupo A1, escalas de arquitectos/as, ingenieros/as industriales y biólogos/ as.

Muestra su disconformidad con la puntuación que le fue otorgada en el tercer ejercicio (supuesto práctico número 1) de la oposición (13,95 puntos), solicitando en el suplico de la demanda que se anule y deje sin efecto el acto impugnado, que se acuerde retrotraer las actuaciones al momento de corrección del segundo ejercicio para que el Tribunal explicite motivadamente las razones de la calificación de la recurrente y los criterios tenidos en cuenta para la corrección del tercer ejercicio; que proceda a la anulación de la valoración dada en la fase de oposición en tanto no le incluye en la relación de aspirantes que la superaron y las ulteriores actuaciones administrativas; que se le reconozca el derecho a obtener una puntuación como mínimo de 15,5 en el tercer ejercicio de la fase de oposición y a proseguir el proceso selectivo; y que se le reconozca el derecho a que si, tras la fase de concurso, obtiene una puntuación total que supere a la del último de los aspirantes que logró la plaza, ser nombrada funcionaria con efectos desde que se produjeron para los que fueron nombrados en su momento.

SEGUNDO.-Normativa de aplicación y Bases de la convocatoria:

Para resolver la cuestión que se somete a estudio en esta litis, la cual se centra en comprobar la conformidad a derecho de la actuación del Tribunal de selección a la hora de corregir y valorar el tercer ejercicio efectuado por la actora en la fase de oposición del proceso selectivo, cabe decir en primer lugar que las bases de la convocatoria son la Ley de concurso, a las que deben sujetarse tanto los miembros del Tribunal encargado de valorar los ejercicios (fase de oposición), como los participantes en él.

En este caso, las bases que rigieron el proceso selectivo en el que participó la Sra. Tomasa fueron aprobadas por la Orden de la Consellería de Hacienda de 20 de junio de 2013 (DOG de 28 de junio de 2013).

De estas bases, y por el interés que merecen a efectos de resolver las cuestiones sometidas a debate, destacaremos las siguientes:

Conforme a la base II.1.1. Ejercicios:

Las pruebas de la oposición consistirán en la superación de los siguientes ejercicios, todos ellos eliminatorios y obligatorios.

II.1.1.1. Primer ejercicio. Consistirá en contestar por escrito un cuestionario de ciento veinte (120) preguntas tipo test, más tres (3) preguntas de reserva, con cuatro (4) respuestas alternativas propuestas por el tribunal, de las que solo una de ellas será la correcta, correspondientes a la parte común y especifica de la respectiva escala.

(...)

II.1.1.2. Segundo ejercicio. Los aspirantes deberán desarrollar por escrito tres (3) temas, a elegir entre seis (6), obtenidos mediante sorteo por el tribunal de entre los que forman la parte específica del programa (...)

II.1.1.3. Tercer ejercicio. Los/as aspirantes deberán realizar por escrito un supuesto práctico de desarrollo que elegirán entre dos (2) propuestos por el tribunal sobre los temas que integran la parte específica del programa.

Para el desarrollo de este ejercicio los aspirantes podrán servirse de textos legales sin comentarios, excluidos los libros de consulta.

El ejercicio tendrá una duración máxima de tres (3) horas.

El ejercicio se calificará de 0 a 20 puntos y para superarlo será necesario obtener un mínimo de 10 puntos. Corresponderá al tribunal determinar el nivel de conocimientos exigido para alcanzar esta puntuación mínima.

En el plazo das veinticuatro (24) horas siguientes a la finalización del ejercicio se publicará en la página web de la Xunta de Galicia (www.xunta.es) el supuesto práctico en qué consistía el ejercicio.

Este ejercicio se realizará en un plazo mínimo de 48 horas desde el final del ejercicio anterior y máximo de cuarenta (40) días hábiles.

(...)

II.2. El orden de prelación de los aspirantes vendrá dado por la suma de la puntuación de los ejercicios de la fase de oposición. No podrá superar el proceso selectivo un número superior al de plazas convocadas.

IV.1. La calificación del proceso vendrá determinada por la suma de las puntuaciones obtenidas en los ejercicios de la oposición'.

TERCERO.-Doctrina jurisprudencial sobre el alcance de la discrecionalidad técnica en los procesos selectivos.

En el escrito de demanda se exponen y desarrollan las razones en base a las cuales la Sra. Tomasa no se muestra conforme con la actuación del tribunal de selección a la hora de corregir y valorar el tercer ejercicio efectuado por ella en la fase de oposición del proceso selectivo, ni con el informe emitido por el Tribunal justificando la puntuación, una vez que aquella presentó reclamación frente a la puntuación otorgada.

La disconformidad con el informe se divide en tantos apartados como apartados o preguntas se dividió este ejercicio.

Toda la argumentación de la demanda gira en torno a la más reciente jurisprudencia que flexibiliza la doctrina de la discrecionalidad técnica de las comisiones o tribunales de selección en los procesos selectivos, de manera que, tal como argumenta la actora, no supone una autorización en blanco para asignar libérrimamente la puntuación sino que ha de tener engarce en la convocatoria y en todo caso, bajo el imperio de los principios de mérito y capacidad ( artículos 103 . Y 23.2 de la CE ), debiendo asegurar a los participantes interesados el conocimiento de las razones de una u otra calificación.

En la sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 2017 (Recurso número 141/2015 ) se recoge la evolución jurisprudencial sobre la necesidad de motivación y los límites de la discrecionalidad técnica, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2012 (recaída en el recurso 3760/2012 ) cuyo fundamento jurídico quinto razona lo siguiente:

'...Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ) y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por elartículo 103 CE'.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción delartículo 24 de la Constituciónque con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás'.

Esta doctrina es objeto de cita y transcripción en pronunciamientos posteriores del Tribunal Supremo, como es la sentencia de 16 de diciembre de 2014 (Recurso 3157/2013 ), que reproduce la actora en su escrito de demanda, o la de 23 de diciembre del mismo año (Recurso 3462/2013), la cual se completa con estas otras consideraciones:

'I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error'.

En relación con la posibilidad de desvirtuar la presunción de acierto de la que gozan los órganos de selección la sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 2017 trascribe parcialmente lo sentado por el Tribunal Supremo en la suya de 29 de enero de 2015 (Recurso 3952/2013):

'...es reiterada la jurisprudencia que exige la necesaria motivación de los criterios de corrección y de las decisiones valorativas, especialmente cuando se interpone un recurso de alzada y se cuestiona la misma, y desde luego permite el control de los actos recaídos en un proceso selectivo a través de la aplicación de los derechos fundamentales y de los principios de igualdad en el acceso a la función pública establecido en elartículo 23y14y103.1 de la Constitución.

Pues, bien la sentencia hace un análisis de los dictámenes periciales aportados y admitidos como prueba con arreglo a los principios de la sana crítica y llega a la conclusión de la existencia de un error de calificación en tres respuestas, e igualmente considera probado que ha existido un tratamiento discriminatorio para el recurrente en relación con la valoración que en el mismo caso se ha hecho de otros participantes. La valoración de la prueba, como la propia recurrente en casación reconoce se ajusta estrictamente a los dictámenes periciales, por lo que entiende que la presunción iuris tantum que se deriva de la denominada discrecionalidad técnica, ha sido desvirtuada en el proceso...'.

El mismo Tribunal Supremo en la Sentencia de 11 de mayo de 2016 (Recurso 1493/2015 ) por lo que se refiere al principio de transparencia y publicidad, señala:

'...Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva delartículo 24 de la Constitución (CE) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.

Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas»'.

Por lo que hace a la necesidad de motivación de las calificaciones meramente numéricas, conviene recordar lo recientemente sentado por el Tribunal Supremo en relación con unas oposiciones para la elección de personal laboral por el Congreso de los Diputados, en la Sentencia de 22 de noviembre de 2016 , al decir:

'(...) conviene recordar que los procesos selectivos para ingresar en el empleo público se rigen por los principios de igualdad, mérito y capacidad por exigencia directa de losartículos 23.2y103.3 de la Constitución. Por otro lado, la jurisprudencia sentada por la Sección Séptima ha insistido que la necesaria motivación de las decisiones de los tribunales calificadores o comisiones de selección no se satisface con la emisión de una calificación numérica y que en los casos en que algún aspirante cuestione la que se le haya dado, bien por considerarla insuficiente en relación con sus propios méritos o con el contenido de sus ejercicios, bien por comparación con el trato dado a otros aspirantes, se debe explicar el camino seguido para la asignación de la calificación concedida.

Es decir, se han de justificar los criterios observados, los cuales se deben establecer previamente a la celebración de las pruebas y dar a conocer a los aspirantes también con anterioridad a la misma ( sentencias 1058/2016, de11 de mayo (casación 1493/2015 ) y de 16 de diciembre de 2015 (casación 2803/2014 )). Además, se ha de explicar por qué la aplicación de tales criterios conduce al resultado cuestionado por el recurrente ( sentencias de 13 de julio de 2016 (casación2036/2014 ), 29 de enero de 2014 (casación 3201/2012 ), 15 de octubre de 2012 (casación 4326/2011 ), 16 de mayo de 2012 (casación 1235/2011 ), 27 de abril de 2012 (casación 5865/2010 ), 10 de abril de 2012 (casación 183/2011 ), 19 de julio de 2010 (casación 950/2008 ), 2 de diciembre de 2008 (recurso 376/2006 ))...

...Todas estas exigencias que la jurisprudencia ha ido precisando no menoscaban la discrecionalidad técnica de que dispone la comisión de selección para apreciar aquellos extremos que precisen de conocimientos especializados. Se proyectan, en efecto, sobre aspectos externos al ámbito en que esa discrecionalidad está llamada a operar y están inspiradas por el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos...'.

CUARTO.- Aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa. Sobre la motivación de la valoración del tercer ejercicio:

Amparándose la actora en la doctrina jurisprudencial expuesta en el precedente razonamiento jurídico, sustenta su pretensión anulatoria en los siguientes motivos de impugnación: Alega que se le ha generado indefensión pues ni en la vía administrativa ni en la instancia se ha podido conocer una motivación mínima y con engarce en la convocatoria, de las puntuaciones que le han sido asignadas a ella y al resto de las aspirantes; y que no se han indicado los criterios tenidos en cuenta por el Tribunal para la corrección del tercer ejercicio, ni la valoración concreta de estos criterios en relación con su examen que conduzcan a la puntuación obtenida.

Pero sí reconoce que se le ha dado trámite para llevar a cabo la comparación del contenido de los ejercicios de los demás opositores. Como también reconoció en el escrito de reclamación presentado en la vía administrativa que el Tribunal ha actuado con neutralidad en la puntuación de los exámenes, aprovechando la actora este escrito para expresar su agradecimiento al Tribunal por dicha actuación, así como por la aplicación de principio de igualdad.

El escrito de reclamación presentado en la vía administrativa frente a la puntuación del tercer ejercicio pone de manifiesto que la razón principal por la que la Sra. Tomasa se decidió a presentarla fue porque una vez finalizado el proceso selectivo la nota asignada de 13,95 no era suficiente para quedar incluida en la lista de opositores seleccionados, y no tanto por entender que fuese incorrecta dicha puntuación: 'Al conocer la puntuación el viernes 6 de marzo de 2015, no pensé en ningún momento que la nota era baja ya que lo que quería era acabar de forma satisfactoria con todo el proceso selectivo, además alcanzara la quinta mejor nota, sin embargo el desenlace fue amargo y desalentador, ya que no tenía plaza por tan solo 0,15 puntos'.

Dejando al margen las razones en base a las cuales la actora decidió presentar la reclamación, y aun admitiendo que tras esa voluntad no se esconce el ánimo de conseguir las décimas que le faltaban para quedar incluida en la lista de seleccionados, sino por entender que la nota asignada a su examen era demasiado baja, pasemos a analizar las argumentos en los que se apoya para sustentar la discrepancia con dicha valoración, comenzando por el tema relativo a la comparación de los exámenes de los demás opositores,

Sobre ello diremos que esa tarea no resultaba imposible para la actora por el hecho de que los ejercicios careciesen de cualquier tipo de corrección, anotación o advertencia, pues la comparación de su contenido podía hacerse sin ninguna dificultad tomando como referencia su propio examen, y la valoración global que se concedió a los ejercicios de los demás opositores.

La recurrente ha podido comparar las respuestas de cada opositor a cada una de las cuestiones planteadas, y con ello, las coincidencias y/o diferencias con su examen, junto con la valoración global de cada uno de ellos; comparativa a la que ha ayudado el conocimiento de los criterios empleados por el Tribunal al valorar cada uno de los apartados de su ejercicio.

Ningún reproche merece la actuación del tribunal por el hecho de que en los ejercicios no hiciese ninguna anotación. Esta actuación se acomoda a las instrucciones o consideraciones generales adoptadas por el órgano de selección antes de la corrección del tercer ejercicio (acta de sesión número 28, de 12 de febrero de 2015). Entre estas instrucciones estaba la de que la corrección se efectuaría sin depositar ninguna marca o señal identificativa en los ejercicios 'con el objeto de que no se dificulte cualquier comprobación posterior que pudiese ser requerida'.

Este criterio ha de ponerse en relación con el siguiente, según el cual para la calificación de los ejercicios el Tribunal se valdría de las anotaciones que cada uno de sus miembros efectuase a lo largo de las distintas lecturas, repasando el escrito cuantas veces estimase necesario en las sesiones dedicadas a la corrección.

Y en cuanto a la valoración de los ejercicios, esta valoración se hizo con arreglo al siguiente sistema y orden de actuación de los componentes del Tribunal: cada miembro de Tribunal evaluó de manera individual e independiente cada ejercicio, constando de todos los apartados realizados por el opositor. Las calificaciones se determinaron, después del intercambio de opiniones y valoraciones por parte de los integrantes del Tribunal, calculando las notas medias que correspondían a cada ejercicio en función de las calificaciones otorgadas por cada uno de sus miembros, excluyendo las nota más alta y la más baja, siendo la nota final del opositor la media aritmética de las notas válidas no excluidas (de existir calificaciones repetidas (tanto si se trataba de las notas más altas como de las más bajas) solo se excluiría una de ellas para el cálculo de la media aritmética).

Pues bien, la valoración del ejercicio de la actora se hizo con arreglo a los criterios adoptados por el Tribunal antes de la celebración del tercer ejercicio de la oposición, y con arreglo a ellos se valoraron los ejercicios de todos los participantes.

En cuanto a los criterios empleados por el Tribunal a la hora de corregir o valorar el contenido de estos ejercicios, no consta que hubiese ido más allá de lo que implica una tarea de comprobación de que las respuestas dadas por cada opositor a cada una de las cuestiones que se planteaban, se acomodaban a lo que se preguntaba, aplicando y desarrollando los contenidos de los temas que integran la parte específica del programa, demostrando su conocimiento y la correcta aplicación al supuesto. Y, como se dice en las consideraciones generales adoptadas por el tribunal en la sesión número 28, demostrando 'entendimiento técnico de su contenido y el rigor y alcance expositivo en su desarrollo, valorándose no tanto la literalidad de los textos empleados para la resolución del supuesto cuanto una redacción y exposición clara, ordenada, rigurosa, completa y compensada de sus contenidos, que determinan el nivel de conocimientos exigido para obtener una puntuación mínima de 10 puntos sobre un calificación global de 0 a 20 puntos'.

Por lo demás, no puede alegar la actora un desconocimiento de las razones en base a las cuales el Tribunal valoró su examen con 13,95 puntos, pues estas razones se recogen en el informe emitido por el Tribunal una vez efectuada la revisión de su ejercicio, obrando unida a las actuaciones una ficha con desglose de las puntuaciones dadas por cada miembro del tribunal.

QUINTO.-Sobre la actuación del Tribunal de selección al valorar el tercer ejercicio de la actora:

Veamos en dónde radica la disconformidad de la actora con la puntuación asignada, y si le asiste o no razón en su postura discrepante con la del Tribunal de selección.

El análisis de esta disconformidad se hará bajo la limitada labor de este órgano judicial a la hora de comprobar si el órgano de selección incurrió en un error patente en el juicio técnico que exteriorizó en el informe emitido una vez efectuada la revisión del ejercicio de la actora, pues no basta que el opositor muestre desacuerdo o discrepancia técnica con el Tribunal Calificador para obligar a los tribunales de justicia a efectuar un control judicial más allá de comprobar la existencia de un error que sea inequívoco, claro y patente.

Debemos tener presente que cuando se trata de analizar los criterios y soluciones elegidos como correctos por el Tribunal Calificador, ha de demostrarse que esos criterios y soluciones han sido mayoritariamente considerados por la Comunidad Científica como errores inaceptables o evidentes, pues tal como razona el Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de diciembre de 2014 (Recurso 3462/2013 ):

'la revisión del núcleo del juicio técnico del órgano de calificación del proceso selectivo sólo resulta jurídicamente procedente cuando se justifica un error de la entidad y características que acaban de expresarse, pues en ese singular caso esa gravísima equivocación sí merece una calificación jurídica, que no es otra que la arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución ; y, paralelamente, ha de insistirse en que dicha revisión carece de justificación jurídica cuando (...) lo único aportado es una mera diferencia de criterio que solo demuestra ese margen de apreciación que, como ya se ha dicho, debe respetarse por ser legítimo en cuanto inevitable'.

Pues bien, partiendo de lo anteriormente expuesto diremos a continuación que para el desarrollo del tercer ejercicio la actora escogió la opción 1, que trataba de una empresa eólica que planeaba realizar una instalación de un parque eólico en Lugo para lo cual presentó en la Consellería de Economía e Industria un proyecto de ejecución con las características que se indican en el supuesto de hecho, señalando tanto las características del proyecto, como las características técnicas de las instalaciones eléctricas de producción, interconexión y transformación, los derechos mineros afectados, y la clasificación urbanística de los terrenos en los que se pretendía instalar el parque eólico.

En cuanto a las cuestiones que debían responder los opositores, y entre ellos la aquí recurrente, eran las siguientes:

Bajo el apartado a) (hasta un 10 % de la puntuación máxima) tenía que explicar por qué le corresponde a la comunidad autónoma de Galicia la competencia para la autorización de la instalación del parque eólico.

En el informe del Tribunal se dice que aun cuando la aspirante realiza un amplio análisis competencial, no hace referencia en ningún momento a la Ley 8/2009, de 22 de diciembre por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia y se crean el canon eólico y el Fondo de Compensación ambiental.

La actora trata de justificar este proceder en que la citada Ley no explica por qué le corresponde a la CCAA de Galicia la competencia para la autorización de la instalación del parque eólico, sino que regula aquellos aspectos relacionados con parques eólicos cuya competencia para su autorización le corresponda a dicha Comunidad autónoma.

En contra de lo que sostiene la Sra. Tomasa en su demanda, la respuesta del Tribunal no se considera errada, pues teniendo en cuenta que en el enunciado del primer apartado ya se parte de la afirmación de que la competencia para la autorización de la instalación del parque eólico corresponde a la Comunidad autónoma de Galicia, lo que se pedía era una explicación de esta atribución competencial.

Y por tanto en la respuesta resultaba obligada la cita de la Ley 8/2009, por ser la norma legal autonómica que regula el aprovechamiento de la energía eólica en Galicia; cita que omitió la recurrente al responder a esta primera cuestión según reconoce en su demanda. La cita era obligada al responder al apartado a) del ejercicio, por lo que ninguna relevancia puede tener el que se haya hecho al responder al apartado b), el cual se refiere al procedimiento, y dentro de él a la competencia del órgano administrativo para resolverlo, pero no a la competencia de la Administración.

Bajo el apartado b) (hasta un 30 % de la puntuación máxima) tenía que describir del modo más amplio posible el procedimiento administrativo de autorización de la instalación.

El Tribunal informó que la aspirante bajo este apartado no determinó de modo unívoco cuál era el órgano competente para resolver la autorización, indicando hasta en tres partes del examen diferentes órganos competentes para resolver la autorización sin motivar en ningún caso como llega a esas conclusiones incoherentes entre sí.

Frente a ello alega la actora que sí hizo dicha indicación en el pagina 10 de su ejercicio, que se acomoda a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 8/2009 , particularizando además su respuesta al responder que 'como no existe acuerdo del Ayuntamiento, lo debería de resolver el Consello de la Xunta'.

La lectura de la respuesta dada por la interesada permite comprobar que en la página 9 indica que 'la documentación se dirigirá a la Jefatura Territorial de Lugo de la Consellería de Economía e Industria que ser a la unidad tramitadora'. Añadiendo 'La autorización es competencia del Director xeral de energía y minas o del Consello de la Xunta en caso de que existan discrepancias'. Resolución: se debe de resolver en el plazo de 2 meses por la D.X. Se publica en el DOG y se notificará. Como no existe acuerdo del Ayuntamiento, lo debería de resolver el Consello de la Xunta'.

Si bien con esta respuesta pudiera entenderse que la actora estaba particularizando la cuestión relacionada con el órgano competente para resolver según el caso concreto, no era esta la única respuesta que se esperaba bajo este apartado del ejercicio, sino que se pedía una descripción del modo más amplio posible del procedimiento administrativo de autorización de la instalación, y no se ha demostrado (carga que correspondía a la actora), que la mayor valoración que hubiese podido merecer su respuesta, considerando lo antes señalado, fuese relevante a efectos de poder quedar incluida en la lista de opositores seleccionados.

Bajo el apartado c) (hasta un 15 % de la puntuación máxima) tenía que tipificar la infracción que el solicitante comete si inicia la actividad sin la necesaria autorización administrativa, debiendo el opositor hacer una propuesta de sanción, y en su caso, de las sanciones accesorias y/u otras medidas considerando que el incumplimiento genere un peligro para el medio ambiente.

El Tribunal informó que bajo este apartado la aspirante tipificó la falta pero no respondió a las otras cuestiones que se le pedían expresamente en el enunciado; que la recurrente citó la normativa de aplicación pero no hizo en ningún momento la particularización de esta al supuesto práctico mediante una propuesta de sanción, y en su caso, sanciones accesorias y/u otras medidas; y que además no sería aplicable la Ley 21/1992, de Industria, por existir un régimen sancionador específico recogido en la Ley 24/2013, del sector eléctrico; y que lo mismo sucede con la Ley 9/2004, de seguridad industrial de Galicia, ya que existe normativa sectorial específica que indica los órganos competentes en los procedimientos sancionadores del sector ecléctico de la Comunidad Autónoma de Galicia.

No conforme con lo informado por el Tribunal la actora alega que sí tipificó la sanción según lo indicado en la Ley 24/2013, indicando las cuantías de multa según esta Ley, además de las sanciones accesorias y/u otras medidas.

Ahora bien, hay dos datos que reconoce y que impiden apreciar un error o equivocación en la valoración efectuada por el Tribunal de selección, y son los siguientes. En primer lugar que en su ejercicio hizo referencia a la Ley 9/2004, de seguridad industrial de Galicia a efectos determinar la competencia para sancionar, y a la ley 21/1992 sobre sanciones. Y en segundo lugar que en su ejercicio indicó que la sanción a imponer sería la de multa no inferior a 6.000.001 € ni superior a 60.000.000 €, pero no propuso una en concreto en función de las circunstancias y criterios de graduación aplicables. En su ejercicio dijo que la cuantía se graduaría teniendo en cuenta el peligro al medio ambiente ( artículo 67.4 de la Ley 24/2013 ) 'por lo que se emitirá la mayor cuantía de multa', que no concreta. Y en cuanto a las accesorias, las cita pero no propone una en particular.

Bajo el apartado d) (hasta un 15 % de la puntuación máxima) tenía que dictaminar acerca de las posibles soluciones ante la concurrencia del parque eólico y de los derechos mineros, teniendo en cuenta que dentro del periodo de información pública del procedimiento de autorización un particular presentó una reclamación alegando ser titular de un permiso de investigación en una extensión que coincidía territorialmente con la localización del parque eólico, y que otra empresa presentó una reclamación alegando que en las mismas fechas de la solicitud de autorización del parque eólico, solicitó un aprovechamiento de la sección a), coincidente con la ubicación del parque.

El Tribunal informó que bajo este apartado la aspirante incurre en un error conceptual en lo que se refiere al permiso de investigación otorgado ya que entiende que no puede existir la prevalencia del parque eólico y por lo tanto no se puede construir si no es compatible con el permiso otorgado indicando expresamente que si el parque eólico no es compatible con el permiso otorgado no se puede ejecutar. Y en lo tocante a la reclamación de la empresa la recurrente no desarrolla ninguna de las alternativas posibles en relación a si el otorgamiento del derecho minero fue previo a la autorización del parque o al contrario, datos que se consideran básicos para resolver el supuesto, y por tanto, este apartado no solo no es 'intachable' sino que presenta lagunas evidentes en su desarrollo específico.

Reconoce la actora bajo este apartado que al responder a las cuestiones que se planteaban cometió un error al introducir el último párrafo de su respuesta ya que si el parque eólico no es compatible habría que indicar la prevalencia entre el parque y los derechos mineros, y que si bien es cierto que ese error no debería llevar la totalidad de la puntuación (que es del 15 % del total), la puntuación debería establecerse de forma porcentual.

Sin embargo este órgano judicial no puede entrar a valorar la puntuación que debería merecer la respuesta dada por la recurrente aun cuando se entendiese que más allá del 'pequeño error' (tal como se califica en la demanda), reconocido por la actora, el restante contenido era correcto.

Además la discrepancia que mantiene en orden a la valoración de ese apartado no es meramente jurídica, sino técnica, sin que conste que por parte del Tribunal se haya cometido una evidente y gravísima equivocación en su valoración, sino que, por el contrario, explica dónde está el error y las lagunas en las que incurrió la actora.

Por último, bajo el apartado e) (hasta un 15 % de la puntuación máxima) tenía que explicar del modo más amplio posible si la decisión tomada por la empresa adjudicataria de las obras de construcción del parque eólico de utilizar una grúa autodesplegable de las características que se indican en el enunciado, está permitida o no; y las posibilidades que tendría la empresa para la puesta en servicio de dicha grúa si las características del terreno variaran en todas las posiciones en las que iba a ir instalada dentro de la obra.

El Tribunal informó que bajo este apartado la recurrente realiza una exposición de la normativa aplicable pero no hace una aplicación particularizada ni tampoco indica la conclusión sobre la decisión adoptada, tal como se pedía en el enunciado del apartado.

En efecto, en el ejercicio de la actora no se recoge una conclusión clara y determinante de si se permitía o no la actuación de la empresa, ni explica del modo más amplio posible, como se pedía en el enunciado de este apartado. Ella misma en la reclamación presentada en la vía administrativa admite que su respuesta fue muy concreta.

En definitiva, la lectura del ejercicio de la actora y del informe emitido por el órgano de selección exteriorizando los criterios empleados al valorar cada uno de los apartados de su ejercicio, no permiten atribuir a dicho órgano un error patente en el juicio técnico exteriorizado en su informe, ni en definitiva a la hora de concluir que la actora no contestó de forma correcta y completa todos y cada uno de las cuestiones planteadas, salvo al apartado f), que sí respondió correctamente.

Ello determina que el recurso ha de ser desestimado.

SEXTO.-Imposición de costas:

Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. A tal efecto, es de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente al presente proceso por imperativo de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley Reguladora conforme al cual para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias contempladas en los artículos citados, procede la imposición de costas a la parte demandante, en la cuantía máxima de mil quinientos euros (apartado 3 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

que debemosdesestimar y desestimamosel recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Tomasa contra la resolución de la Consellería de Facenda de 3 de julio de 2015, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de 16 de abril de 2015 del Tribunal que juzgó el proceso selectivo para el ingreso en el cuerpo facultativo superior de la Xunta de Galicia, subgrupo A1, escala de ingenieros/as industriales, convocado por la Orden de 20 de junio de 2013, que desestima la reclamación respecto de la puntuación obtenida por la interesada en el tercer ejercicio.

Con imposición de las costas procesales a la parte demandante en la cuantía máxima de mil quinientos euros, comprensiva de los honorarios de defensa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0290-15), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La presente sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada ponente Doña Dolores Rivera Frade, al estar celebrando audiencia pública la Sección Primera del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el día de su fecha, lo que yo letrado de la Administración de Justicia certifico.