Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 303/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 118/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000118/2018
NIG: 3803845320180000541
Materia: Autorizaciones entradas en domicilio
Resolución:Sentencia 000303/2018
Proc. origen: Autorización entrada en domicilio Nº proc. origen: 0000135/2018-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Demandante: AGENCIA TRIBUTARIA (AGENCIA ESTATAL ADMINISTRACION TRIBUTARIA)
Demandado: Celestino ; Procurador: SONIA GONZALEZ GONZALEZ
Demandado: ORPATEN, S.L.; Procurador: SONIA GONZALEZ GONZALEZ
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés
Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro
Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife a 30 de octubre de 2018, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede
en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el RECURSO DE
APELACIÓN seguido con el nº 118/2018, interpuesto por Don/ña Celestino y ORPATEN S.L., representado/
a por el Procurador de los Tribunales Don/ña Sonia González González y dirigido/a por el Abogado Don/ña
Carolina García Santos, habiendo sido parte como Administración demandada AEAT y en su representación
y defensa el Abogado del Estado, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con
base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan A.- Por el Juzgado nº 3 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife se dictó Auto de fecha 11 de abril del 2018 con la siguiente parte dispositiva: 'DISPONGO: 1. AUTORIZAR la entrada a la Inspección de Tributos de la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (AEAT), sin audiencia previa, para inspeccionar el local reseñado donde desarrolla su actividad Don Celestino y la Entidad ORPATÉN, S.L.' (denominación comercial: 'CLÍNICA PADRÓN ORTODONCIA'), sito en la Calle 'Anselmo J. Benitez', nº 10, Santa Cruz de Tenerife, 2. La entrada autorizada se realizará en un solo día; el 13 de Abril de 2018, en horario de 9:00 horas a 19:00 horas, que son horas diurnas en este mes del año por los funcionarios referidos en los antecedentes de hecho de esta resolución, para examinar y obtener documentación que pueda tener transcendencia tributaria del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y Sociedades, correspondientes a los ejercicios 2013, 2014, 2.015 y 2016.

3. La autorización se extiende tanto a la entrada del inmueble, así como al registro de sus oficinas, instalaciones y dependencias a fin de proceder al examen de documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia con transcendencia tributaria (incluida correspondencia en papel o electrónica, tanto abierta como cerrada), bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos relativos a su actividad económica, así como la obtención de las copias de los mismos que se consideren necesarias y a la adopción de medidas cautelares que resulten oportunas (incautación y/o precinto de documentación en papel y en formato electrónico, incluidos ordenadores, servidores informáticos, etc...).

4. La autorización se extiende a poder recabar, en caso de que fuera necesario, ayuda de personal cualificado para proceder a la apertura de cerraduras que puedan encontrarse en los lugares anteriormente mencionados; y el auxilio de la Cuerpos y Fuerzas de Seguridad Pública, o Funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, si fueren necesarios por razones de seguridad, de manera proporcionada al caso.

5. Concluida la diligencia se remitirá a este Juzgado, en el plazo de cinco días, informe detallado con las incidencias que hubiesen tenido lugar.

6. Igualmente, al tiempo de la entrada, y en todo caso dentro de los cinco días siguientes a su práctica se emplazará a los interesados, con entrega de copia de esta resolución, para que puedan comparecer ante este Juzgado en el plazo de nueve días, si es que a su derecho interesa, con objeto de ser notificados en forma a los efectos de la interposición de recurso contra la presente resolución'.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso de apelación contra dicha resolución interesando que, estimando en todas sus partes el recurso, se acordase dejar sin efecto el auto impugnado.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso al recurso interpuesto e interesó que, previos los trámites oportunos, se dictase resolución por la que se desestimase el recurso y se confirmase la resolución recurrida en todos sus términos.



SEGUNDO: Conclusiones, votación y fallo No siendo necesaria la práctica de prueba ni la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho del Auto de fecha 11 de abril del 2018 .

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación el Auto dictado por las consideraciones siguientes: Se invocan los art 142.1 de la LGT y 171 y 173.5 del RGAT.

La interpretación del art 151 de la LGT no puede servir como habilitación para el otorgamiento de una autorización que afectando a DDFF se realiza sin la más mínima contradicción y sin existencia de una justificación de tal entidad que perita violentar la exigencia de defensa y contradicción.

La solicitud de auto ración y el auto son indiscriminado en relación al ámbito de la solicitud ni en cuanto a la documentación, ni tipo de documento.

La solicitud es inaudita parte lo que implica una exigencia de mayor justificación y razonabilidad, habiendo acudido a fórmula genérica.

La solicitud es desproporcionada no habiendo señalado límites ni temporales, ni de tipo de documentación.

Las afirmaciones de la solicitud son genéricas e injustificadas.

El informe remitido tras la entrada y registro pone de manifiesto la absoluta colaboración y transparencia de los hoy recurrentes y de sus empleados.

No se han incorporado los archivos obtenidos al expediente.

Se retiraron datos de ejercicios diferentes a los permitidos.

Se efectuó copia de seguridad de la base de datos, incluyendo datos del 2017 y 2018.

Resulta de aplicación los art 18.2 de la CE ,, art 100.3 de la Ley 39/2015 así como las sentencias del TC números 50/1995 .

De la documentación obrante no se desprende la necesidad de efectuar diligencia de entrada, máxime cuando los supuestos indicios de defraudación son, únicamente, los datos aportados por el sujeto pasivo.

Se vulnerado la inviolabilidad del domicilio.

No concurre el requisito de necesidad, la propia AEAT lo sustenta en que 'es de prever que los obligados se oponga'.

En cuanto a los indicios de defraudación el auto hace suyos los de la AET teniendo relevancia la herramienta ZÚJAR, que adolece de variantes e información de significativa relevancia, habiéndose obtenido de 40-45 odontólogos sin atender al lugar del ejercicio de la profesión ni especialidad practicada.

El TC en su sentencia 50/95 exige que se tenga en cuenta el principio de proporcionalidad.

El recurrente ha cumplido sus obligaciones tributarias.

La AEAT tiene otras medidas y facultades igualmente eficaces sin acudir a la entrada en domicilio sin consentimiento del titular.

Vulneración de la normativa de la protección de datos. Tratándose de datos médicos especialmente protegidos.

Por tanto no existe requisitos de necesidad, no concurren elementos que justifiquen la urgencia de la medida, no existe proporcionalidad y se ha vulnerado la legislación en materia de protección de datos.

La Administración demandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que: Inamisibilidad del recurso por haber sido interpuesto de modo extemporáneo en la personación e interposición.

El auto es de 11 de abril del 2018 y disponía en su punto 6º que una vez notificados tiene 9 días para comparecer en el juzgado a fin de ser notificados en forma .

El 13/4/2018 se entregó por los actuarios copias del auto a los recurrentes, insistiendo en el plazo de 9 días para comparecer, habiéndose personado el 8-5-2018 una vez superado el plazo que vencía el 26 de abril, e interponiendo el recurso el día 5 de junio excediendo el plazo de 15 días.

Procede reiterar el auto impugnado conforme a sus fundamentos.

Las alegaciones sobre vulneración de datos protegidos carecen de fundamentos, a la administración no le interesa conocer esos datos sino que tiene interés en detectar cuantos tratamientos se ha realizado.

No se afecta a la intimidad de los clientes al ser información genérica.

No se infringe derecho a la intimidad ni derecho de los pacientes.

La identidad de los pacientes y el importe del servicio son datos que deben constar en las facturas.

Sin consignar datos clínicos por lo que no se produce vulneración alguna.

La posibilidad de limitación a los requerimientos de información esta prevista en el art 93.5 de la LGT .

En el presente caso y tal como se justifica en la solicitud de autorización no se pretende conocer el concreto tratamiento de cada paciente sino la cantidad satisfecha a los recurrentes o cualquier otro datos de trascendencia tributaria.

El TS en sentencia de 2-7-1991 ya resolvió la cuestión sobre secreto médico.

En igual sentido el informe 619/2009 del servicio jurídico de la Agencia Estatal de Protección de Datos y sentencia del TSJ Valencia nº 136/11 de 9 de febrero .

Sin que los profesionales puedan invocar el secreto profesional para impedir controlar la situación tributaria.

La AEAT parte de indicios, fundados, pero indicios dado que en dicho momento no se podía tener pruebas.

Se consideró que dado el sector, porcentajes de cobro mediante tarjeta infiero a la media del sector se podía estar ocultando ingresos cobrados en efectivo.

Es cierto que en el ámbito de la odontología es habitual el pago en efectivo, pero entre el 2013 a 2016 se produce drástica reducción de imposiciones en efectivo, pero la reducción de ingresos en efectivo no está compensada con aumento de cobro con tarjetas lo que supone que existe ingresos que escapan al control de la AEAT.

Se dificulta el control por cuanto el recurrente y su esposa tienen cuentas en el extranjero, Nueva Zelanda, Suiza, Luxemburgo, Jersey ...

La solicitud presentada desarrolla ampliamente los indicios en los que se sustenta la petición.

La Sala en el recurso 123/2017 ya entró a valorar dichos indicios.

No se cita por el apelante una medida menos gravosa que permita a la AEAT cumplir con sus funciones inspectoras.

Resulta ilusorio esperar la colaboración de una sociedad y profesional que conforme a los indicios ocultan ingresos a la AEAT.

En relación al derecho a la intimidad resulta de aplicación la sentencia del TSJ Canarias, sala las Palmas de GC, de 10-10-2013 recurso 156/2013 .

En relación al principio de proporcionalidad la de dicho tribunal y Sala de 12-7-2016.



SEGUNDO: Por la AEAT se solicitó ante el juzgado de instancia la autorización de entrada y registro en las dependencias donde los hoy apelantes ejercen su actividad profesional, para ello aportaron escrito de la Delegada Provincial de la AEAT en el que en relación a la ejecución de la orden de carga de plan de inspección consideraba que la 'eficacia de las actuaciones de comprobación e investigación está supeditada al inicio mediante personación en el lugar en el que los obligados tributarais ejercen su actividad profesional', efectuando informe sobre rendimientos de la actividad declarados por los recurrentes; patrimonio; ingresos de la actividad; rentabilidad de la actividad; comparativa del sector elaborada con la herramienta ZÚJAR (obtenida de una muestra de 42 profesionales, excluidos los recurrentes, que desarrollan actividades de odontología y/ o estomatología en Santa Cruz de Tenerife) en relación a la rentabilidad de la actividad en los ejercicios 2013, 2014, 2015 y 2016, concluyendo que 'el obligado tributario está ocultando los ingresos reales obtenidos en el ejercicio de la actividad, para ello: reparte los resultados de la actividad éntre los dos impuestos personales, el de persona física y el de jurídica, además en este último coinciden con los resultados del arrendamiento de inmuebles lo que dificulta la comprobación. Fomenta el cobro efectivo a los pacientes en los años 2013 y 2014 y primero meses de 2015, porque ni siquiera les ofrecía la posibilidad de pagar con tarjeta y, en el año 2016, por que parece limitar el pago con tarjetas recibiendo por este medio solo el 32% de los ingresos declarados frente al 54% de medio del resto de profesionales de TPV, dese el año 2014, reduce las imposiciones en cuentas bancarias del efectivo percibido de los pacientes y esta reducción no se explica por una merma de los ingresos de la actividad ni por la sustitución del cobro en efectivo por el cobro por tarjeta; para saber si se debe a la sustitución del cobro en efectivo por el cobro con transferencias de los pacientes sería necesario analizar los extractos de movimientos de las cuentas bancaria; en esta reducción de los ingresos en efectivo en cuenta pudieron influir las actuaciones de comprobación censal realizadas por la AEAT en el año 2013.

Existe un gran volumen de ingresos de la actividad que escapan del control de la administración tributaria- se cobran en efectivo y no se ingresan en cuentas -por lo que su tributación efectiva depende de la voluntad de Don Celestino ... quien decide los ingresos que declara y el tipo de gravamen que soportan según los incluya en el impuesto personal (50%) o en el de su compañía (25%).' Concluyendo que existen dificultades para identificar pacientes, tipos de servicios y determinar el total de los mismos a fin de cuantificar los ingresos.

El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 dictó auto de fecha 11 de abril del 2018 , conforme al cual se accedía a lo solicitado señalando como día para la entrada el 13 de abril del 2018, señalando en el punto 6º que 'al tiempo de la entrada, y en todo caso dentro de los cincos días siguientes a su práctica se emplazara a los interesados, con entrega de copia de esta resolución, para que puedan comparecer ante este juzgado en el plazo de 9 días, si es que a su derecho interesa, con objeto de ser notificados en forma a los efectos de la interposición de recurso contar la presente resolución.' Conforme consta en las actuaciones el día 13-4-2018 se notificó, en el curso de la entrada y registro autorizada, a los recurrentes el auto dictado por el Juzgado con informe del plazo para comparecer y ser notificado en forma a los efectos de interposición de recurso.

Presentando informe la AEAT, en relación a las actuaciones llevadas a cabo en ejecución del auto dictado, el día 17 de abril del 2018 El día 8 mayo del 2018 compareció ante el Juzgado Don Celestino a fin de otorgar su representación así como la de la entidad como administrador solidario de la misma.

El día 9 de mayo del 2018 tuvo entrada en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de esta capital escrito de personación de los hoy recurrentes.

Interponiendo el presente recurso de apelación el día 5 de junio del mismo año.



TERCERO: Se alega en primer lugar por la administración la posible concurrencia de causa de inadmisibilidad toda vez que se ha interpuesto el recurso una vez superado el plazo.

Para ello debemos recordar que el Auto dictado señalaba en su punto 6º 'al tiempo de la entrada, y en todo caso dentro de los cincos días siguientes a su práctica se emplazara a los interesados, con entrega de copia de esta resolución, para que puedan comparecer ante este juzgado en el plazo de 9 días, si es que a su derecho interesa, con objeto de ser notificados en forma a los efectos de la interposición de recurso contar la presente resolución.' En el presente recurso el emplazamiento se efectuó, conforme al informe emitido por la AEAT, el mismo día que se efectuó la entrada y registro, esto es el 13 de abril del 2018.

A partir de dicho momento tenían los recurrentes 9 días a fin de comparecer ante el juzgado y ser notificados en forma, habiéndose personado el 9 de mayo previo apoderamiento apud acta el día anterior.

Interponiendo el recurso de apelación el día 5 de junio del 2018.

Siendo evidente que entre estas fechas se ha superado el plazo de 15 días para la interposición del recurso de apelación.

De modo que procede estimar la alegación de inadmisibilidad planteada por la demandada por haber sido interpuesto el recurso una vez superado el plazo fijado legalmente.



CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el Art. 139.2 de la LJCA , procede imponer las costas a la parte recurrente puesto que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, pero, dada la entidad y enjundia jurídica planteada por el recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el Art. 139.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y al contenido del escrito de oposición al recurso de apelación, procede fijar como límite máximo de dichas costas la cuantía total de 300 euros.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido inadmitir el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 11 de abril del 2018 dictado por el Juzgado nº 3 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife por haber sido interpuesto de modo extemporáneo.

Con expresa imposición de costas a los recurrentes conforme al FD 4º de esta sentencia.

Recursos Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito, en el plazo de treinta días hábiles y cumpliendo los trámites, requisitos y condiciones exigidos por los arts. 86 y siguientes de la LJC-A , recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte actora realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Comuníquese la presente al Juzgado remitente, adjuntando los autos originales y debiendo darse al depósito constituido el destino legal señalado en los apartados 9 y siguientes de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.