Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 304/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 385/2016 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 385/2016
SENTENCIA NÚMERO 304/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a catorce de junio de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 13 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz en el recurso contencioso-administrativo número 278/2014 , en el que se
impugna: la resolución de 10 de marzo de 2014 de la Agencia Vasca del Agua-Ur Agentzia (AVA-URA) por la
que se autoriza la realización de obras de instalación de 18 bungalós en el camping de Portuondo en el término
municipal de Mundaka en lo relativo a las actuaciones previstas en la zona de servidumbre de protección.
Son parte:
- APELANTE .- ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [Ministerio de Agricultura, Alimentación
y Medio Ambiente - Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar-], representada y dirigida por
el ABOGADO DEL ESTADO.
- APELADO :
* AGENCIA VASCA DEL AGUA , representada y dirigida por el Letrado de los Servicios Centrales del
Gobierno Vasco.
* PORTUONDO TURISMO ZERBITZUAK, S.L., representado por el Procuraodr D. JUAN CARLOS
RUIZ GUTIÉRREZ y dirigido por el Letrado D. ROBERTO OAR IBARRA.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por ley ostenta de la Administración General del Estado (Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente) recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que revoque la sentencia recurrida declarando su no conformidad a derecho y dictando otra en su lugar por la que se anule la actuación impugnada, condenando a las partes codemandadas al abono de las costas que se causen en sede de la presente apelación para el caso en que procediera a la impugnación del presente recurso.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Agencia Vasca del Agua y por Portuondo Turismo Zebitzuak, S.L. se presentaron escritos de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que desestime íntegramente el recurso y confirme la sentencia recaída en todos sus extremos.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 13/6/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento del recurso.

La Administración General del Estado interpone el presente recurso de apelación número 385/2016 contra la sentencia número 1/2016, de 13 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento ordinario número 278/2014, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 10 de marzo de 2014 de la Agencia Vasca del Agua-Ur Agentzia (AVA-URA) por la que se autoriza la realización de obras de instalación de 18 bungalós en el camping de Portuondo en el término municipal de Mundaka en lo relativo a las actuaciones previstas en la zona de servidumbre de protección.

El proyecto autorizado se sitúa en la margen izquierda de la ría de Urdaibai y se ve afectado en su gran mayoría por la zona de servidumbre de protección. En su tramitación la Demarcación de Costas había emitido sendos informes desfavorables al considerar que la finalidad del proyecto era la creación de una organización residencial con vocación de alquiler lo que infringía el artículo 25.1.a ) y 2 y el apartado 2.c) de la disposición transitoria cuarta de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , resolviendo AVA-URA favorablemente al considerar que al tratarse de instalaciones desmontables en campamentos debidamente autorizados no se infringen los antedichos preceptos a tenor de lo dispuesto por los artículos 51 de la Ley de Costas y 45.2 y 108.2 de su Reglamento aprobado por el Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre.

La Administración General del Estado formuló requerimiento a AVA-URA, que fue desestimado por resolución de 19 de junio de 2014, interponiendo recurso jurisdiccional alegando, en esencia, que el uso autorizado constituye un uso prohibido por el artículo 25.1.a) de la Ley de Costas , al no poder quedar integradas las obras proyectadas en los supuestos de excepción.

La sentencia apelada (apartado 3 del fundamento jurídico cuarto) centra la cuestión litigiosa en determinar si las autorizadas se pueden subsumir en la cláusula de salvedad de usos prohibidos establecida en el artículo 25 de la Ley de Costas y que se concreta en el artículo 46 de su Reglamento aprobado por el Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre , desestimando el recurso con una fundamentación que se resume en los fundamentos jurídicos noveno y décimo, del siguiente tenor: < < NOVENO. - 1.- Por lo tanto el Proyecto de instalación de bungalows en el camping Portuondo de Mundaca que fuera solicitado por PORTUONDO TURISMO ZERBITZUAK , según Proyecto del Arquitecto Sr. Fermín , es de renovación y mejora de las instalaciones preexistentes y ejecutadas ¿ sin que se haya acreditado más allá de alguna velada alegación de ejecución de obras o instalaciones sin título habilitante - con arreglo a las autorizaciones otorgadas en el año 2000 y 2001 que fueron informadas- como han recalcado en su escrito de contestación a la demanda y en el de alegaciones- de modo favorable, por la Demarcación de Costas.

2.- Consta en el expediente administrativo tanto una memoria del anteproyecto de instalaciones cuanto copia del Proyecto Básico de instalación de 18 bungalós en el camping Portuondo de Mundaka (vide folios 83 y ss.) 2.1. - Según la memoria del anteproyecto, su objeto es la 'sustitución de gran parte de los bungalós al haber terminado su vida útil', no se amplía la actividad (se sustituyen 27 elementos residenciales existentes por 22 nuevos) sino de optimizar su funcionamiento, así como resolver los problemas de estacionamiento, en la zona en la que se encuentran 'once bungalós, tres mobilhomes, nueve caravanas (asociadas a diversos cobertizos) y un edificio de servicios', de modo que la solución adoptada es la instalación de 22 bungalós prefabricados desmontables. Según la memoria, se 'prevé la recuperación de la pendiente original del terreno (eliminando el aterrazamiento existente), apreciándose la modificación en una visión sinóptica de la vista general actual (al folio 189) y de la proyectada (folio 190 del expediente administrativo).

2.2.- Señala el arquitecto informante, que 'las construcciones previstas son desmontables. Salvo parte de las ubicadas en la zona oeste, se hallan dentro de la zona de servidumbre de protección de costa y entran dentro de los usos no prohibidos por el art. 25 de la LC ya que no se trata de un uso residencial o de habitación por ser actividades destinadas a la residencia ocasional y transitoria (bungalóws de alquiler) integradas en el uso terciario de hostelería dentro del uso de general de camping. (vide folios 185 y ss del expediente en el que figura el estado previo del camping, y singularmente las fotografías de los denominados 'bungalós' y 'mobilhomes' (sic) a la página 188).

2.3.- Los módulos autoportantes instalados han sido realizados por la empresa ABS, habiéndose unido al expediente administrativo el correspondiente informe mercantil sobre su carácter desmontable, sobre el que se ha depuesto, además, en la prueba testifical del ramo de la codemandada, el representante legal de la empresa fabricante Sr. Marino .

2.4.- Según el informe complementario del 15 de agosto de 2013, las construcciones de carácter desmontable 'se apoyarán sobre losas de hormigón armado de pequeño espesor, coincidentes con la rasante del terreno prevista' (vide folio 97 del expediente).

DÉCIMO -. 1. - La cuestión central por tanto, exige precisar si el Proyecto de actualización de las instalaciones del camping Portuondo, autorizado sub conditione por la Resolución de la Agencia Vasca del Agua, puede subsumirse en los supuestos autorizatorios de instalaciones en la denominada 'zona de servidumbre de protección' regulada en los artículos 23 y ss. de la LC de 1998 y concordantes del reglamento de ejecución de la LC tanto el de 1989 cuanto el de 2014, en cuanto a los usos e instalaciones previstas (informadas desfavorablemente por la Demarcación de costas en sus informes de 28 de marzo y de 20 de diciembre de 2013).

2.- O como ha señalado la representación procesal de la AGE en su escrito de conclusiones 'la resolución a la discrepancia mantenida entre ambas partes procesales pasa por si determinar si, tal y como defiende esta parte, en la representación que ostenta, las obras autorizadas comportan una infracción de la prohibición general que establecen los art. 25.1.a) de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , y el artículo 45.1.a ) y 2 del Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General para desarrollo y ejecución de la citada Ley 22/1988 (normativa aplicable a la presente Litis), al no poder quedar integradas las obras proyectadas en los supuestos de excepción mencionados en dicha normativa, o, por el contrario, y tal y como sostiene la Administración demandada, debe entenderse que ninguna infracción normativa existe por cuanto tales obras entrarían en el concepto de 'campamentos debidamente autorizados con instalaciones desmontables'.

3.- De la prueba obrante en las actuaciones se colige: (a) que el camping Portuondo contaba con la previa autorización de instalación en la zona de servidumbre de protección en el año 2000 y 2001 en el que consta la instalación de diversos bungalow y 'mobilhomes' cuya tipología se aprecia en el anteproyecto y en el proyecto de adecuación de las instalaciones obrante en el expediente administrativo, (b) que las autorizaciones previas fueron informadas favorablemente por la Demarcación de costas.

4.- Que las instalaciones realizadas en el emplazamiento indicado son desmontable en atención a los elementos y técnica constructiva empleada como se desprende de los informes técnicos y de los mercantiles de la empresa fabricante, desmontables en los términos que establece el artículo 51 de la LC y el artículo 108 del Reglamento de la LC de 1989 , en sede de autorizaciones demaniales.

4.1.- El concepto de instalaciones desmontables regulado en los preceptos indicados, en relación con las autorizaciones demaniales, puede, hermenéuticamente, aplicarse al concepto empleado en el artículo 25 de la LC , sin que la norma exija que sean desmontables cada temporada o cada campaña estival o de uso. Como ha señalado la STS invocada por la actora 'La exclusión, por tanto, de esa prohibición se refiere a 'instalaciones desmontables' en campamentos debidamente autorizados. No se excluye, por tanto, de esa prohibición cualquier instalación destinada a residencia o habitación que se ubique en un campamento autorizado, pues la misma ha de ser 'desmontable' .

4.2.- No puede sostenerse que el concepto indeterminado de 'instalación desmontable' que se exige para una autorización demanial ¿ es decir para la ocupación en régimen de uso común especial o de un uso privativo del dominio público marítimo-terrestre- no pueda aplicarse para integrar las cláusulas de salvedad del artículo 45 del Reglamento de la LC que excluye de la proscripción 'los campamentos debidamente autorizados con instalaciones desmontables', concepto que se integra, además, con lo establecido en la legislación autonómica invocada.

4.3. - En efecto, como ha señalado la representación procesal de la demandada, al amparo del artículo 25.1 y 51.2 de la LC , 46, 110 del reglamento de la LC de 2014 en relación con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley de Ordenación del Turismo y correlativo Decreto 396/2013 de 30 de julio, de ordenación de los campings y otras modalidades de turismo.

5.- Ha de desestimarse, en consecuencia, el recurso contencioso-administrativo deducido por la representación de la AGE contra la resolución de la Agencia Vasca del Agua, por entender que las instalaciones autorizadas pueden subsumirse en los supuestos de usos autorizados en la zona marítimo-terrestre y como señala la reforma normativa para 'compatibilizar la protección del espacio natural con actividades económicas que generen empleo y riqueza».> > Contra dicha sentencia interpone la Administración General del Estado el presente recurso de apelación pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se anule la resolución recurrida.

Alega, en esencia, la infracción del artículo 25.1.a) de la Ley de Costas y los artículos 45.1.a ) y 2 de su Reglamento aprobado por el Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre , aplicable por razones temporales, ya que el proyecto autorizado supone dejar libre la parte de la parcela no afectada por la servidumbre de protección, actualmente ocupada, y construir 18 nuevos bungalós a escasos 50 m de la ría de Urdaibai, de 60 y de 47,5 m², de una planta y de dos plantas según los modelos y, de acuerdo con la prueba practicada, la construcción requiere una previa base de cimentación y la conexión a los sistemas generales a fin de proveerles de agua, alumbrado y evacuación de aguas residuales, siendo indudable la vocación de permanencia dada la inversión prevista de 800.000 €, además de que están caracterizados como albergues fijos por el artículo 7 del Decreto del Gobierno Vasco 396/2013, de 30 de julio , de ordenación de los campings y otras modalidades de turismo de acampada en la Comunidad Autónoma de Euskadi.

A partir de dicha realidad considera que el supuesto es idéntico al analizado por la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2013 (recurso de casación 4366/2011 ), que versaba sobre la legalización de seis cabañas instaladas en un camping en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre, y como consecuencia de ello es extensible la conclusión alcanzada por la misma.

Alega que no resulta aplicable la consideración de instalaciones desmontables del artículo 51.2 de la Ley de Costas , puesto que dicho precepto aparece en el capítulo de 'Autorizaciones' demaniales, y está dirigido no a la servidumbre de protección, sino a ocupaciones del dominio público marítimo terrestre que demanden tal tipo de permiso y , en concreto, a aquellas cuya ocupación no exceda de un año según la redacción original de la Ley de Costas, y de cuatro años según la redacción dada por la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas.

AVA-URA se opuso al recurso alegando en primer lugar que la apelante reitera en apelación el planteamiento efectuado en la instancia sin efectuar una crítica de la sentencia impugnada, pretendiendo un nuevo enjuiciamiento de la controversia sin tomar en consideración la sentencia apelada, lo que ha de ser rechazado de acuerdo con la jurisprudencia de la que es exponente la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2009 .

Alega que las instalaciones del camping afectadas fueron autorizadas por resoluciones de 16 de marzo de 2001 y de 15 de mayo de 2002 de la Viceconsejería de Medio Ambiente del Departamento de Ordenación del Territorio, Vivienda y Medio Ambiente en el marco de aplicación de la Ley de Costas que contemplaba la instalación de bungalós desmontables, y que fueron informadas favorablemente por la Demarcación de Costas del País Vasco, por lo que se trataba de instalaciones debidamente legalizadas.

Considera que para determinar si una instalación reviste el carácter de desmontable no cabe sino la remisión a lo dispuesto por el artículo 51 de la Ley de Costas y el artículo 108.2 de su Reglamento, resultando que conforme a ellos los bungalós prefabricados de madera, transportados en camiones por módulos e instalados sobre pequeñas losas de hormigón a nivel de la rasante del terreno cumplen con todos y cada uno de los requisitos para ser considerados instalaciones desmontables, y siendo ello así, se ajustaban a lo dispuesto por el artículo 25.1.a) de la Ley de Costas y artículo 45.2 de su Reglamento, que si bien se refiere a campamentos, dicho concepto es asimilable al de camping, lo que hoy reconoce el Reglamento aprobado por el Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre .

Al recurso se opuso asimismo el titular de la autorización litigiosa en términos sustancialmente coincidentes con los expuestos por AVA-URA. Alega, en esencia que las instalaciones autorizadas tienen la consideración de desmontables de acuerdo con lo previsto por el artículo 45.2 del Reglamento de la Ley de Costas de 1989 , ya que no se trata de viviendas ni de un hotel con encanto como dice la apelante, puesto que los elementos a instalar son bienes muebles y se hace en un camping autorizado con informe favorable de la Demarcación de Costas.

El proyecto autorizado no supone una mayor carga sobre la zona de servidumbre, sino todo lo contrario, ya que se pretende la retirada de los bungalós desmontables autorizados en su día con informe favorable de la Demarcación de Costas y las mobilhoms existentes en número total de 24 para sustituirlas por 18 bungalós muebles que se depositan sobre el terreno y que con la misma facilidad podrían ser retirados, y que no sirven para vivienda o habitación continuada, sin que el hecho de que cuenten con los servicios necesarios sea relevante, puesto que también contaban con ellos las instalaciones previas.

Alega que hay sustanciales diferencias entre el caso de autos y el contemplado por la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2013 invocada por la apelante, ya que las instalaciones contempladas en ella se instalaron sobre un terreno que no estaba calificado como camping, y además son más complejas que los bungalós que nos ocupan.

Alega finalmente que la Administración apelante ha cambiado de criterio sin la debida motivación, ya que antes informó favorablemente la instalación de unos bungalós y ahora dice lo contrario, contradiciendo los informes técnicos emitidos por las demás Administraciones públicas competentes, lesionando derechos adquiridos por la titular de la instalación.



SEGUNDO: El recurso de apelación contiene una crítica de la sentencia impugnada y no se limita a reiterar el escrito de demanda.

La representación procesal de AVA-URA postula la directa desestimación del recurso alegando que el escrito de apelación no contiene una crítica de la sentencia apelada y se limita a reproducir el planteamiento efectuado en la instancia lo que ha de conducir de acuerdo con la doctrina jurisprudencial a su desestimación.

El Recurso de apelación previsto por los artículos 81 y siguientes LJCA , autoriza a interesar la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra favorable mediante el examen de las actuaciones llevadas a cabo ante el órgano de instancia pero con arreglo a los hechos y fundamentos de derecho de las pretensiones deducidas en la instancia ( art.456 LEC ).

Como afirma la doctrina jurisprudencial recaída en relación con el recurso de apelación previsto por la LJCA56 con anterioridad a la reforma efectuada por la Ley 10/1992, de 30 de abril de Medidas Urgentes de Reforma Procesal ( STS de 4 de febrero de 2000 , de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 , y 15 de diciembre de 1998 ), que resulta de plena aplicación al vigente recurso de apelación por identidad de razón concurrente, 'el recurso de apelación es una « revisio prioris instantiae » y no un « novum iudicium ». El contenido del escrito del recurso de apelación debe contener una crítica de la sentencia apelada, sin que baste la mera reproducción de lo ya alegado ante la Sala de instancia, por la simple razón de que los argumentos que se reproducen ya fueron rebatidos -en este caso amplia y razonadamente- en los fundamentos de Derecho de la sentencia impugnada' ( STS 28 de diciembre de 1993 ).

Dicha doctrina fundamenta la desestimación de recursos de apelación que ignoran el contenido de la sentencia y, con abstracción de su contenido reproducen las alegaciones de la instancia, literalmente en los casos más graves, pero no puede ser llevada al extremo en supuestos en que el debate habido en la instancia es claro y la cuestión estriba en acoger el planteamiento efectuado en la demanda o rechazarlo, en la medida en que en tales supuestos la crítica de la sentencia apelada y su contradicción ha de concretarse necesariamente en la reiteración del planteamiento impugnatorio efectuado en la instancia. En tales casos para apreciar una falta de crítica de la sentencia es necesario argumentar qué aspectos de la respuesta judicial quedan incólumes a la vista del recurso.

La Sala aprecia que el recurso de apelación formulado por la Administración General del Estado sí contiene una crítica de la sentencia apelada, en la medida en que la misma concluye que el proyecto autorizado tiene encaje en la excepción prevista por el artículo 45.2 del Reglamento de la Ley de Costas , en cuanto exceptúa de la prohibición de edificaciones destinadas a residencia o habitación en la zona marítimo terrestre los campamentos debidamente autorizados con instalaciones desmontables, interpretando la locución instalaciones desmontables a la luz de lo previsto por el artículo 51 de la propia Ley de Costas y el artículo 108 de su Reglamento, planteamiento que cuestiona la Abogado del Estado invocando la interpretación efectuada por la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2013 , en los términos que seguidamente pasamos a analizar.



TERCERO: Los bungalows autorizados infringen la prohibición de edificaciones destinadas a residencia o habitación en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre.

El examen de la cuestión controvertida exige tener en cuenta que el proyecto recae sobre un camping debidamente autorizado mediante las resoluciones de 16 de marzo de 2001 y de 15 de mayo de 2002, y consiste en la renovación y mejora de las instalaciones con la instalación de 18 bungalós nuevos, en la servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre, a escasos 50 m de la ría de Urdaibai, de 60 y de 47,5 m², de una y dos plantas según los modelos, lo que requiere una previa base de cimentación y la conexión a los sistemas generales a fin de proveerles de agua, alumbrado y evacuación de aguas residuales, siendo indudable la vocación de permanencia dada la inversión prevista de 800.000 €, además de que están caracterizados como albergues fijos por el artículo 7 del Decreto del Gobierno Vasco 396/2013, de 30 de julio , de ordenación de los campings y otras modalidades de turismo de acampada en la Comunidad Autónoma de Euskadi.

Tal y como alega la Administración apelante la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2013 (recurso de casación 4366/2011 ) contempla un supuesto sustancialmente idéntico al de autos, de legalización de seis cabañas instaladas en un camping dentro de la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre, de 7 m de largo por cinco de ancho, colocadas sobre 12 bloques prefabricados de cero 30 × 0 30 m y situados en el suelo, rechazando que quede exceptuado de la prohibición general de edificaciones destinadas a residencia o habitación que establece el artículo 25.1. a) de la Ley de Costas en virtud de la excepción prevista por el artículo 45.2 de de su Reglamento respecto de los campamentos debidamente autorizados con instalaciones desmontables, resultando pertinente en el presente momento reproducir los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de dicha sentencia, del siguiente tenor literal: < <

CUARTO.-.- En el primero de los motivos de impugnación se alega, en síntesis, que la sentencia de instancia EDJ 2011/389027 vulnera los preceptos a los que antes se ha hecho mención al hacer referencia a este motivo de impugnación, por no haber considerado a las cabañas de madera de que se trata dentro de la exclusión prevista en el artículo 45.2 RC, que excluye de la prohibición de las edificaciones destinadas a residencia o habitación en la zona de servidumbre de protección a 'los campamentos debidamente autorizados con instalaciones desmontables'. Se señala en este sentido que en esa sentencia se hace referencia a la 'vocación de permanencia' de las mencionadas casetas para la desestimación del recurso, lo que, a juicio de la recurrente, vulnera los preceptos citados, al no estar contemplada en la legislación vigente para la no consideración de dichas casetas como instalaciones desmontables. Se indica, asimismo, que la Sala sentenciadora aplica indebidamente la prohibición general del artículo 25.1.a) LC EDL 2003/29207, pues debía haber excluido de esa prohibición la instalación de las casetas litigiosas, conforme al mencionado artículo 45.2 RC.

Este motivo no puede prosperar por las razones que se exponen a continuación.

En el artículo 25.1 LC EDL 2003/29207 se establece: ' 1. En la zona de servidumbre de protección estarán prohibidos: a) Las edificaciones destinadas a residencia o habitación.

b) La construcción o modificación de vías de transporte interurbanas y las de intensidad de tráfico superior a la que se determine reglamentariamente, así como de sus áreas de servicio.

c) Las actividades que impliquen la destrucción de yacimientos de áridos.

d) El tendido aéreo de líneas eléctricas de alta tensión.

e) El vertido de residuos sólidos, escombros y aguas residuales sin depAVA-URAción.

f) La publicidad a través de carteles o vallas o por medios acústicos o audiovisuales'.

En el artículo 45.1 RC, después de reiterar que en la zona de servidumbre de protección estarán prohibidas, por lo que ahora importa, 'a) Las edificaciones destinadas a residencia o habitación', se establece en su número 2: ' La prohibición de las edificaciones destinadas a residencia o habitación, a que se refiere la letra a) del apartado anterior, incluye las hoteleras, cualquiera que sea su régimen de explotación. Se excluirán de esta prohibición los campamentos debidamente autorizados con instalaciones desmontables'.

La exclusión, por tanto, de esa prohibición se refiere a 'instalaciones desmontables' en campamentos debidamente autorizados. No se excluye, por tanto, de esa prohibición cualquier instalación destinada a residencia o habitación que se ubique en un campamento autorizado, pues la misma ha de ser 'desmontable'.

En la sentencia de instancia EDJ 2011/389027 se parte ---Fundamento Jurídico Primero--- de que las seis cabañas de madera litigiosas, instaladas por la recurrente dentro de la zona de servidumbre de protección sin la correspondiente autorización de la Administración Autonómica, 'están construidas de madera, miden 7 metros de largo por 5 de ancho y están colocadas sobre 12 bloques prefabricados de 0,30 por 0,30 metros y situados sobre el suelo'.

Pues bien, no se vulnera por la sentencia de instancia EDJ 2011/389027 el artículo 45.2 RC al considerar que las casetas de madera de que se trata no pueden acogerse a la excepción prevista en ese precepto, dadas las características que tienen .

Como se señala acertadamente por la Sala sentenciadora el concepto de 'instalaciones desmontables', que se contiene en el mencionado artículo 45.2 RC, ha de interpretarse restrictivamente, al regir la prohibición general de edificaciones destinadas a residencia o habitación en la zona de servidumbre de protección que se establece en el artículo 25.1.a) LC EDL 2003/29207, norma prohibitiva que tiene carácter 'básico', como precisó el Tribunal Constitucional en la sentencia 149/1991, de 4 de julio EDJ 1991/7286. Esa interpretación restrictiva también resulta de lo dispuesto en el artículo 25.2 LC EDL 2003/29207, a cuyo tenor en la zona de servidumbre de protección solo se permitirán, con carácter ordinario, las obras, instalaciones y actividades que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación o presten servicios necesarios o convenientes para el uso del dominio público marítimo-terrestre, así como las instalaciones deportivas descubiertas.

En este caso, las casetas de madera litigiosas no pueden acogerse a la exclusión prevista en el número 2 del artículo 45 RC, por la vocación de ocupación permanente y no provisional o transitoria que tienen, al encontrase conectadas a redes de desagüe y suministro de agua y electricidad, y colocadas sobre 'bloques prefabricados', como se señala en la sentencia de instancia EDJ 2011/389027.

Esas casetas, dadas sus características, han de considerarse, por tanto, dentro de la prohibición prevista en el artículo 25.1.a) LC EDL 2003/29207, y no de la exclusión contemplada en el número 2 del citado artículo 45 RC.

Ha de indicarse, asimismo, que las casetas de madera de que se trata son consideradas como elementos 'permanentes' con destino a 'unidades de alojamiento' en la Ley del Principado de Asturias 2/2001, de 22 de junio, de Turismo, así como en el Decreto 280/2007, de 19 de diciembre EDL 2007/232449, por el que se aprueba el Reglamento de Campamentos de Turismo, aspecto sobre el que luego se volverá.

Por todo ello, ha de desestimarse este motivo de impugnación al no vulnerar la sentencia de instancia EDJ 2011/389027 los preceptos que en el mismo se citan como infringidos por la parte recurrente.



QUINTO.- En el segundo motivo de impugnación se alega, en síntesis, que la sentencia de instancia EDJ 2011/389027 vulnera los artículos 2 y 3 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación EDL 1999/1963355 (LOE), toda vez que, a juicio de la recurrente, las cabañas de madera no tienen la consideración de edificación.

El motivo no puede llevar a la anulación de la sentencia recurrida EDJ 2011/389027.

En primer lugar porque se plantea una 'cuestión nueva', excluida como tal del recurso de casación, pues es sabido que en casación no pueden formularse cuestiones no planteadas en la instancia, como se señala en la STS de 18 de mayo de 2012 (casación 6014/2008 ) EDJ 2012/95868. En este caso la citada Ley de Ordenación de la Edificación no fue invocada en la instancia y la sentencia aquí recurrida EDJ 2011/389027 no se refiere a esa Ley.

Dicho de otra forma, la razón de desestimar el recurso por la Sala sentenciadora no es por considerar a las casetas litigiosas como edificación , con el alcance a que se refiere la LOE -aspecto que no se analiza en esa sentencia EDJ 2011/389027, como se ha dicho---, sino por estar prohibidas en el artículo 25.1.a) LC EDL 2003/29207 y no estar dentro de la exclusión de esa prohibición, prevista en el artículo 45.2 RC, al no tratarse de una instalación desmontable por su vocación de permanencia y por estar 'conectadas a las redes de desagüe y suministro de agua y electricidad, encontrándose colocadas sobre bloques prefabricados', como se ha reiterado.

No está de más añadir que la prohibición de edificaciones destinadas a residencia o habitación que se contempla en el artículo 25.1.a) LC EDL 2003/29207 no se limita a las edificaciones a las que se refiere la LOE . Lo que se excluye de esa prohibición son 'los campamentos debidamente autorizados con instalaciones desmontables', como se establece en el citado artículo 45.2 RC. Por ello, las instalaciones que no reúnan esas condiciones se consideran por la normativa de costas edificaciones destinadas a residencia o habitación sujetas a la prohibición general, y las casetas de madera litigiosas, dadas las características que tienen, que antes han sido puestas de manifiesto, están dentro de esa prohibición del citado artículo 25.1.a) LC . EDL 2003/29207 Por todo ello ha de desestimarse este motivo de impugnación.> > El criterio interpretativo sostenido por dicha sentencia es que la vocación de permanencia de las casetas de madera es incompatible con el concepto de instalaciones desmontables de la excepción prevista por el artículo 45.2 in fine del Reglamento de la Ley de Costas , criterio que es plenamente trasladable al supuesto de autos, por la identidad de razón concurrente, sin que resulten relevantes las diferencias que el titular de la licencia pretende poner de manifiesto en su escrito de oposición, así, que en el supuesto contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo no se trataba de un camping legalizado, ya que dicha cuestión no resulta de la sentencia ni constituye un elemento determinante del razonamiento, y que las cabañas de dicha sentencia son indudablemente más complejas que los bungalós de la autorización recurrida, pues la descripción de las cabañas resulta a juicio de la Sala asimilable, por ser de madera e incluso de inferior superficie a las de autos.

Siendo ello así resulta obligada la estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra por la que, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto se anule la resolución recurrida.



CUARTO: Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , la estimación del recurso de apelación comporta la no imposición de las costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no ha lugar a imponer las costas causadas en la instancia, al apreciar la Sala la concurrencia de serias dudas de derecho ante la ausencia de una doctrina jurisprudencial consolidada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.- Estimamos el presente recurso de apelación nº 385/2016, interpuesto contra la sentencia número 1/2016, de 13 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento ordinario número 278/2014, desestimatoria del recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución de 10 de marzo de 2014 de la Agencia Vasca del Agua-Ur Agentzia (AVA-URA) por la que se autoriza la realización de obras de instalación de 18 bungalós en el camping de Portuondo en el término municipal de Mundaka en lo relativo a las actuaciones previstas en la zona de servidumbre de protección.

II.- Revocamos y dejamos sin efecto la sentencia apelada.

III.- Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto y anulamos la resolución recurrida.

IV.- Sin imposición de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0385 16, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.