Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 305/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1036/2017 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0000988
Recurso de apelación 1036/2017
SENTENCIA NUMERO 305/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª María Soledad Gamo Serrano
En la Villa de Madrid, a diez de abril de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos del recurso de apelación número 1036/2017, interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid, representado
por su Letrada Consistorial doña María Belén Botello González, contra la Sentencia de 11 de septiembre de
2.016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid en el procedimiento ordinario
nº 21/2017. Siendo parte doña Bibiana , representada por el Procurador de los Tribunales don Jorge Deleito
García.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 11 de septiembre de 2.016 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 10 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 21/2017, por la que se estimaba el recurso interpuesto por doña Josefa contra la Resolución de 2 de noviembre de 2016 del Director General de Control de la Edificación, Subdirección General de Inspecci6n Técnica de Edificios, Disciplina Urbanística y Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid, confirmada por desestimación primero presunta del recurso de reposición y luego expresa por Resolución de 18 de enero de 2017.



SEGUNDO.- Para la votación y fallo se señaló el día 4 de abril de 2019, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98.



CUARTO.- Por Acuerdo de 26 de marzo de 2019 del Presidente de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr.

D. Francisco Javier Canabal Conejos en sustitución voluntaria del Magistrado Iltmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid contra la Sentencia de 11 de septiembre de 2.016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 10 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 21/2017, por la que se estimaba el recurso interpuesto por doña Josefa contra la Resolución de 2 de noviembre de 2016 del Director General de Control de la Edificación, Subdirección General de Inspección Técnica de Edificios, Disciplina Urbanística y Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid, confirmada por desestimación primero presunta del recurso de reposición y luego expresa por Resolución de 18 de enero de 2017 por la que se ordenaba la ejecución subsidiaria de la demolición, con un presupuesto de 88.726,87 €, de las obras de ampliación bajo rasante realizadas en la vivienda sita en CALLE000 NUM000 de Madrid, al no justificar las alegaciones en el trámite de audiencia el incumplimiento de la orden firme de demolición dictada el 27 de abril de 2011.

Dicha Sentencia estima el recurso señalando que 'es un hecho no controvertido que ha existido un expediente de legalización con resultado favorable para la recurrente respecto de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, de la misma manera que la actora ha probado que solicitó prórroga, no resuelta por el Ayuntamiento, para aportar documentación sobre las obras realizadas de ampliación bajo rasante en esa vivienda en el expediente que comenzó con el requerimiento de solicitud de licencia para las obras de ampliación bajo rasante de fecha 19 de enero de 2011 y que terminó con la orden de demolición que es objeto de la ejecución subsidiaria aquí recurrida.

Por ello, existiendo ya una legalización de obra realizadas en la vivienda, no habiendo además cumplido el Ayuntamiento con su obligación legal de resolver expresamente cuantas peticiones se le presenten por los ciudadanos, en relación con la petición de ampliación de plazo, ( artículo 49.1 Ley 30/1992 ) lo que habría dado opción además a diferenciar razonadamente lo que ha sido objeto de legalización y lo que no, ha de darse la razón a la parte actora por cuanto a la vista de todas las circunstancias concurrente en el presente caso era necesario una fundamentación más allá de la sucinta cita del incumplimiento de una orden de legalización de la que derivó demolición y posterior ejecución subsidiaria, que al generar indefensión se constituye en causa de nulidad del acto administrativo impugnado'.



SEGUNDO.- El Ayuntamiento de Madrid formula recurso de apelación frente a la meritada Sentencia señalando que, precisamente, la resolución de ejecución subsidiaria impugnada indica expresamente en cuanto a las obras de demoler que las mismas se refieren a la ampliación bajo rasante, que las alegaciones formuladas en el trámite de audiencia no justifican el incumplimiento de la orden de demolición firme y ejecutiva, y que la licencia nº NUM001 concedida el 04/10/2013 no legaliza la ampliación denunciada y no se ha producido una legalización ex post de las obras objeto de demolición.

Concluye señalando que la orden de demolición de las obras de ampliación es firme, que dichas obras no se han legalizado con la licencia posteriormente concedida, y que ante el incumplimiento de la obligada, forzoso es acudir a la ejecución subsidiaria de lo ordenado.



TERCERO.- La representación de doña Bibiana se opuso al recurso de apelación señalando que en la resolución recurrida no se detallan las obras que se verían afectadas en el caso de resultar ajustada a derecho, lo cual, como bien afirma el Juzgador a quo en la Sentencia impugnada, no permite realizar una adecuada diferenciación entre aquellas obras que han sido objeto de legalización y las que no.

Opone que si bien es cierto que con fecha 27 de abril de 2011 se acordó la demolición de las obras objeto del expediente incoado a tal efecto, no es menos cierto que con fecha 4 de octubre de 2013, esto es, transcurridos más de dos años, la misma Administración concedió la licencia de obras que había requerido en el expediente del que trae causa la ejecución subsidiaria pretendida por la apelante, lo que implica en consecuencia la legalización de las obras cuya demolición se pretende y, por ello, en fecha 31 de octubre de 2013, tras la concesión de la referida licencia de obras, fue decretado el archivo del expediente administrativo de referencia por el Director General de Control de la Edificación, poniendo fin al mismo, una vez que entendía que el procedimiento había concluido y carecía. Por lo tanto, entiende que falta el presupuesto válido habilitante para la ejecución subsidiaria a lo que añade la caducidad de la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística y la cosa juzgada sobre el objeto del procedimiento.



CUARTO.- En relación con el concreto motivo de impugnación de la Sentencia de instancia formulado por el Consistorio debemos señalar que el concreto objeto de impugnación fue una orden de ejecución subsidiaria de una orden de demolición, de ampliación bajo rasante en este caso, respecto de la que, como ya dijo esta Sala y Sección, en sentencias de 13/11/2013 (recurso 222/2012 ) y 26 de septiembre de 2018 (recurso 900/2017 ) dijimos que 'la denominada ejecución subsidiaria es un medio de ejecución forzosa ( artículo 96.1.b) de la Ley 30/1992 ), requiere siempre la previa existencia de un título de ejecución forzosa administrativa que es siempre un acto administrativo (una 'decisión que sirva de fundamento jurídico' a la ejecución, artículo 93 de la Ley 30/1992 ) y más concretamente un acto administrativo formal, del que resulte una obligación precisa para uno o varios destinatarios distintos de la Administración autora del acto. El acto administrativo ha de establecer, pues, una obligación, y esta obligación ha de haber resultado incumplida para que pueda imponerse su ejecución forzosa. La obligación, por tanto, debe estar vencida o en descubierto, y así habrá de precisarlo un acto administrativo de procedimiento. Lo cual supone que el obligado, primero, ha conocido el acto mediante su notificación formal; y segundo, que ha dispuesto de un tiempo oportuno para el cumplimiento voluntario. Es más, el procedimiento de ejecución forzosa se inicia justamente dando una nueva oportunidad para que el obligado cumpla por sí mismo, un ' previo apercibimiento', como dice el artículo 95 de la Ley 30/1992 )'.

Por otro lado, como señalamos en nuestra Sentencia de 6 de junio de 2018 (recurso 835/2017 ) 'el acto objeto del recuso es un acto de ejecución y frente al mismo no pueden utilizarse los motivos que en su caso procedían frente al acto administrativo que se pretende ejecutar. Respecto este tipo de actos el Tribunal incluso se ha planteado si concurría la causa de inadmisibilidad del artículo 69 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en relación con el artículo 28 de la citada Ley que establece que no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma. Pudiera pensarse que el decreto recurrido se dictó en ejecución de otro anterior, firme por haber sido consentido.

El acto recurrido en la medida que acuerda la ejecución sustitutoria no tiene un contenido equivalente al acuerdo precedente, que acuerda la demolición de las obras abusivamente construida. Desde este punto de vista podría ser recurrido con base a motivos acaecidos después del acto cuya ejecución se pretende con el segundo, combatiendo la ejecución sustitutoria, por entenderla no procedente, por ejemplo por haberse producido un cumplimiento voluntario por parte del obligado, o por no estar previsto como medio legal para ejecutar el acto dicha ejecución sustitutoria, o por haberse producido ex post una legalización de la obra, como consecuencia de la petición de la licencia, o aún en el caso de las obras ilegalizables por un cambio de planeamiento, lo que propugnaría en aplicación del principio de proporcionalidad y menor demolición la imposibilidad de iniciar dicha ejecución sustitutoria. En consecuencia como quiera que al menos formalmente los actos no son equivalentes no puede aplicarse el apartado a) del artículo 40 de la Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , lo que no puede sin embargo significar que mediante la interposición de este recurso pueda conseguirse la anulación de actos anteriores firmes y consentidos. Por ello los motivos de nulidad solo pueden ir referidos a la procedencia o no de la ejecución sustitutoria y no a la propia demolición'.

Señalamos lo anterior porque la orden de ejecución refiere el incumplimiento de una orden de demolición de obras de ampliación bajo rasante decretada el 27 de abril de 2011 por lo que habrá que saber si dicha orden de demolición es firme o si, por el contrario, carece de eficacia. Señala la resolución desestimatoria del recurso de reposición, en su fundamento séptimo, que dicha orden de demolición fue notificada en el expediente NUM002 el 10 de mayo de 2011 y que no fue impugnada en tiempo y forma. Así consta al folio 52 del citado expediente en el que aparece recibido por la recurrente el 10 de mayo de 2011.

Si examinamos la Sentencia de 11 de mayo de 2016 del Juzgado nº 25 la misma se refiere a una resolución de 8 de octubre de 2013 que acordaba la demolición de los espacios añadidos en el espacio libre de parcela interior y lateral. Esta resolución dejaba sin efecto anteriores de 31 de octubre de 2012 y 21 de enero de 2013 de legalización y demolición de las obras consistentes en la ampliación de cuerpo adosado a lindero lateral, ocupación de espacio bajo cubierta y ampliación de planta baja en el espacio libre interior de parcela.

También recoge dicha Sentencia que se tramitó un expediente, con el nº NUM001 , en el que se concedió licencia de obras, en fecha 4 de octubre de 2013, para la reestructuración puntual de la finca en los términos del informe que allí se acompañó y que fue acompañada por el Ayuntamiento en su escrito de contestación y en la que se describen las siguientes obras: obras de demolición de elementos añadidos sobre el espacio libre de parcela, interior y lateral; obras de ampliación bajo cubierta con restructuración de forjados, sin modificación de envolventes; acondicionamiento general de las cuatro plantas; y, nueva distribución de vivienda.

Una simple comparación entre la orden de demolición y la licencia de obras determina que la ampliación bajo rasante no se legalizó en la ulterior licencia de 4 de octubre de 2013 y examinado el procedimiento no se instó una prueba pericial que determinara que dichas obras licenciadas se correspondieran con las ejecutadas bajo rasante por lo que no se puede sostener que las mismas se hubieran legalizados y ello sin perjuicio de la firmeza de la orden de demolición con los efectos que ya hemos señalado

QUINTO.- Por otro lado, respecto del plazo para la ejecución de un acto administrativo firme que ordena la demolición en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 5 de octubre de 2017 (recurso de apelación 145/2017 ) se dijo lo siguiente: ' Respecto al plazo para llevar a cabo la ejecución de un acto firme de demolición, en atención a las peculiaridades de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa frente a la Jurisdicción Civil, considera que no resulta de aplicación el plazo de prescripción de cinco años contemplado artículo 518 de la Enjuiciamiento Civil, estimando aplicable a la ejecución de Sentencias del orden jurisdiccional que nos ocupa, el plazo de prescripción de quince años, y así, la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de sentencia de 25 de noviembre de 2009 , indica que: Y decimos que el primer motivo no puede prosperar, tomando en consideración los anteriores precedentes, con base en las siguientes consideraciones: a) El argumento principal que utiliza la Sala de instancia, en principio, resulta válido para fundamentar la decisión que revisamos, pero no es suficiente; de conformidad con la expuesto en el segundo de los Autos que se revisan en el presente recurso, sería la presencia siempre de un interés público ---junto a un eventual interés privado--- en el recurso contencioso- administrativo, frente a 'un proceso como el civil en el únicamente se plantea una contienda entre intereses privados'. Como hemos expuesto al reproducir la fundamentación del expresado Auto, al ejecutarse una sentencia condenatoria de la Administración y dictada por este orden jurisdiccional se parte de la premisa de una actuación administrativa disconforme a derecho, siendo el interés público el que exige que se rectifique ---y no se mantenga--- la actuación disconforme al Ordenamiento jurídico ya que la Administración debe servir con objetividad a los intereses generales y de conformidad con los principios que se mencionan en el artículo 103 de la Constitución Española , añadiendo el Auto que revisamos que 'repugnaría a tales principios el que la inactividad de la Administración en cumplir una sentencia durante cinco años quedase premiada con el mantenimiento de la eficacia de un acto declarado ilegal por sentencia firme'.

La argumentación, como decimos, resulta correcta, y la idea de la consecución de los intereses generales preside, sin duda, toda la actuación administrativa, que es el objeto de las pretensiones que se deducen en este orden jurisdiccional; mas, siendo ello cierto, también lo es que en algunos procedimientos civiles (reivindicaciones frente al dominio público, cuestiones relativas a la situación personal, etc.) subyacen unos importantes intereses generales que, sin embargo, estarían sujetos al plazo de caducidad de los cinco años previsto en el artículo 518 de la LEC .

b) Más contundente resulta la observación de que nos encontramos en presencia de dos procedimientos ---el contencioso- administrativo y el civil--- que cuentan con estructuras diferentes y están ---en principio--- presididos por principios distintos.

A pesar de que la propia Exposición de Motivos (penúltimo párrafo del apartado I) señala que reforma de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es continuista en relación con la anterior Ley de 1956('... porque mantiene la naturaleza estrictamente judicial que la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ya tenía en la legislación anterior y que la Constitución ha venido a consolidar definitivamente; porque mantiene asimismo el carácter de juicio entre partes que el recurso contencioso- administrativo tiene...'), lo cierto y verdad es que el principio dispositivo, propio e intrínseco en la jurisdicción civil, al menos se modula ---de forma significativa--- en este orden jurisdiccional.

Efectivamente ello es lo que acontece en el inicio de la ejecución de la sentencia firme, pues frente a la necesidad de solicitud de parte ---mediante nueva demanda--- en el procedimiento civil, en el recurso contencioso-administrativo es el Tribunal de oficio el que está obligado iniciar el Incidente de ejecución de sentencia. La Ley, en su actual artículo 104, no exige, como hacia el texto de 1956, la necesidad de remitir a la Administración 'un testimonio en forma de la sentencia', limitándose a exigir la comunicación de la sentencia 'en el plazo de diez días al órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso'; (testimonio que, sin embargo, sí se exige en la Disposición Adicional Tercera de la Ley en relación con el nuevo Registro de sentencias el Consejo General del Poder Judicial).

En la redacción dada al artículo 104.1 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la competencia para llevar a cabo tal comunicación corresponde al Secretario Judicial, señalándose al respecto que 'Luego que sea firme una sentencia, el Secretario judicial lo comunicará en el plazo de diez días al órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso, a fin de que, una vez acusado recibo de la comunicación en idéntico plazo desde la recepción, la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, y en el mismo plazo indique el órgano responsable del cumplimiento de aquél'.

No es, pues, el momento de la notificación de la sentencia al representante procesal de la Administración el que determina el inicio del cómputo del plazo para la ejecución voluntaria de la sentencia por parte de la Administración demandada, ya que tal momento será el de la comunicación ---realizada de oficio--- de la misma sentencia al órgano 'que hubiere realizado la actividad objeto del recurso', comunicación que habrá de llevarse a cabo, por parte del Secretario del órgano judicial competente para la ejecución, en el plazo de diez días a computar desde el momento de la recepción de los autos en el órgano judicial que dictó la resolución judicial inicial, en los supuestos en los que la firmeza venga determinada por la finalización de la tramitación de los recursos deducidos contra la inicial sentencia.

El mismo precepto, por ello, exige a la Administración receptora de la comunicación que, 'en idéntico plazo ---de diez días--- desde la recepción', proceda a remitir el correspondiente acuse recibo de la comunicación remitida del órgano judicial con potestad para la ejecución de la sentencia. Queda, pues, un evidente margen en poder de la Administración para, mediante la expresada exigencia del acuse de recibo de la comunicación judicial, concretar la fecha de inicio de cómputo del plazo para la ejecución voluntaria.

Como vemos, en toda dicha actuación no existe intervención de la parte recurrente, por cuanto se trata de una actuación de oficio del Tribunal que debería determinar --- igualmente sin intervención de parte--- la inmediata ejecución de la sentencia. Estructura, pues, y principios distintos del procedimiento civil, cuyo plazo de caducidad de cinco años para la ejecución de las sentencias se pretende aplicar ---de forma improcedente--- a la ejecución de las dictadas en el recurso contencioso- administrativo.

c) A lo anterior podemos añadir otros datos que igualmente conducen a poner de manifiesto las diferencias procedimentales que hacen inviable la aplicación supletoria del artículo 518 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil a la ejecución de las sentencias dictadas por este orden jurisdiccional.

En tal sentido debemos partir de la potencialidad del vigente artículo 103.1 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa-- - que transforma la potestad de ejecutar las sentencias en potestad jurisdiccional--- y, sobre todo, del sentido de la comunicación (artículo 104.1) que ---de oficio-- - y luego que sea firme la sentencia, el Tribunal (a través del Secretario del mismo) remite al órgano que hubiere realizado la actividad objeto del recurso, a fin de que lleve la sentencia 'a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo' Obvio es, pues, que tal comunicación, y el mandato jurisdiccional que contiene, lleva implícita la potestad del Tribunal de comprobar ---sin necesidad de ser excitado a ello por parte o afectado alguno--- el efectivo cumplimiento de la sentencia. Sería un contrasentido ampliar la legitimación para la ejecución de las sentencias, como a continuación veremos, a personas afectadas por la misma, que no han sido parte en el litigio, e impedir, al mismo tiempo, que el Tribunal que ha resuelto el litigio no lo pueda realizar de oficio en el ejercicio de su potestad jurisdiccional. Repárese, por otra parte, en los términos tan contundentes en los que se expresa el artículo 108 de la misma de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; precepto que limita la necesidad de la 'instancia de los interesados' al concreto supuesto que se contempla en el apartado 2 del precepto, esto es, cuando 'la Administración realizare alguna actividad que contraviniere los pronunciamientos del fallo', lo cual resulta lógico por cuanto en este concreto supuesto ---como en el paralelo contemplado en el artículo 103.4 y 5 ---, en realidad, se está ejercitando una nueva ---si se quiere, complementaria o derivada--- acción anulatoria jurisdiccional y, no solo, instando la ejecución de una sentencia.

Y, por último, repárese, igualmente, como en el artículo 112, en el que se regulan algunas de las 'medidas necesarias para lograr la efectividad de lo mandado' tampoco el legislador exige la solicitud de las mismas por los interesados o afectados por la sentencia, sino, simplemente, 'la audiencia previa de las partes'. Pero más significativa aún resulta la ampliación, en el ámbito de la legitimación para solicitar la ejecución de las sentencias, introducida por la de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Con independencia de todo lo anterior, el inicio de estos trámites tendentes a ejecutar forzosamente una sentencia dictada en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, de conformidad con lo establecido en el nuevo artículo 104.2 del texto legal, requiere una actuación bien por 'cualquiera de las partes' procesales (esto es, que hubieran tenido tal consideración dentro del procedimiento contencioso en el cual haya sido dictado la sentencia), o bien, en segundo lugar, por parte de cualesquiera otras 'personas afectadas'; actuación consistente en instar formalmente el inicio de la ejecución forzosa. De esta forma, como decimos, el legislador amplía considerablemente la legitimación para llevar a cabo la solicitud de ejecución forzosa de las sentencias, por cuanto no limita la misma a quienes exclusivamente hubieran sido partes en el procedimiento, sino que, como bien se expresa, se amplía a las personas afectadas por la sentencia dictada. Legitimación, obviamente, inviable en el procedimiento civil.

d) Y, a todo lo anterior, hemos de añadir las concretas especialidades que la ejecución de las sentencias de este orden jurisdiccional pueden implicar, como son las relativas a la determinación de la existencia de causa de imposibilidad de ejecutar las sentencia, debiendo recordarse la reiterada doctrina jurisprudencial en el sentido de que'...tan constitucional es una ejecución en la que se cumple el principio de identidad total entre lo ejecutado y lo estatuido en el fallo como una ejecución en la que, por razones atendibles, la condena es sustituida por su equivalente pecuniario u otro tipo de prestación.

De acuerdo con lo anterior, el legislador puede establecer, sin afectar al contenido esencial del derecho, los supuestos en que puede no aplicarse el principio de identidad y sustituirse por una indemnización. Ahora bien, tal sustitución ha de realizarse por los cauces legalmente previstos, de manera que no suponga una alteración del fallo contraria a la seguridad jurídica...'.

DÉCIMO- En atención a la doctrina acabada de exponer, este Tribunal modificó la sostenida en ocasiones anteriores con el apoyo supletorio del citado artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y entender que la ejecución forzosa de un acto administrativo que no tenga señalado uno específico, se encuentra sujeta al plazo prescriptivo de quince años, recogido en el artículo 1.964 del Código Civil .

En congruencia con lo que señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2000 (rec.

5038/1994 ), que estima que nos dice que: aunque ni la legislación específica urbanística ni la general de procedimiento administrativo, prevean plazos de prescripción para ejecutar lo acordado, el principio expuesto, junto a los de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución ) fuerzan a entender que la ejecución forzosa se halla sujeta a plazos de prescripción. En la medida en que el acto administrativo ordenó al constructor el derribo de un edificio, aquél contiene una obligación de hacer, la exigencia de cuya efectividad no puede quedar indefinidamente pendiente en el tiempo sino que por tratarse, en definitiva, de una obligación personal está sujeta al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil , que es el plazo de que la Administración disponía para acudir al mecanismo de ejecución subsidiaria y que fue largamente sobrepasado en el presente caso'.

Y en igual sentido, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2002 (rec. 1017/1999 ), que nos dice que 'No es aplicable a una orden de demolición el artículo 132 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común , ya que no nos encontramos ante una sanción administrativa sino ante un acto firme de restablecimiento de la legalidad vulnerada.

La doctrina de las sentencias de 11 de abril de 1984 y 5 de junio de 1987 , que correctamente invoca la recurrida, es la que debe determinar, en fin, que subsista la obligación de ejecución del acto, en aplicación del plazo de prescripción de acciones que establece el artículo 1964 del Código civil , por lo que el motivo también decae'. El plazo de 15 años era el aplicable al momento de dictarse la resolución de inicio de la ejecución sustitutoria sin perjuicio de que en la actualidad el artículo 1964 del Código Civil en la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establezca que las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación, al resultar de aplicación el régimen transitorio previsto en la Disposición transitoria quinta, de la citada Ley 42/2015 referida al régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes, que indica que el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil . (la prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo )'.

Por lo tanto, el alcance de la ejecución subsidiaria delimita la inaplicación del plazo de caducidad establecido para las acciones de restauración de la legalidad como tampoco cabe hablar de caducidad del expediente ya que la orden no se dicta en el expediente de restauración de la legalidad sino que es consecuencia de la firmeza del mismo siendo un acto de ejecución que no de procedimiento .



SEXTO.- Por último, se alegaba, igualmente, la falta de motivación de la resolución que resolvía el recurso de reposición. Como dijimos en nuestra Sentencia de 31 de mayo de 2017 (apelación 109572016) 'señala Sentencia de Tribunal Supremo de 1 de Octubre de 1.988 la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal - exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no es sólo, como subraya el Tribunal Constitucional, una elemental cortesía sino que constituye una garantía para el administrado que podrá así impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda; en último término la motivación es el medio que posibilita el control jurisdiccional de la actuación administrativa, pues, 'como quiera que los Jueces y Tribunales han de controlar la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican - articulo, 106.1 Constitución -, la Administración viene obligada a motivar las resoluciones que dicte en el ejercicio de sus facultades, con una base fáctica suficientemente acreditada y aplicando la normativa jurídica adecuada al caso cuestionado, sin presuponer, a través de unos juicios de valor sin base fáctica alguna, unas conclusiones no suficientemente fundadas en los oportunos informes que preceptivamente ha de obtener de los órganos competentes para emitirlos, los cuales, a su vez, para que sean jurídicamente válidos a los efectos que aquí importan, han de fundarse en razones de hecho y de derecho que los justifiquen'. ( Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 de Enero de 1.992 ). 'La doctrina científica ha señalado que la motivación es el medio técnico de control de la causa del acto. No es un requisito meramente formal, sino de fondo. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo afirma que habrá que determinar la aplicación de un concepto a las circunstancias de hecho singulares de que se trate Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo. 23 de Diciembre de 1.969 y 7 de Octubre de 1.970 . En palabras del Tribunal Constitucional la motivación no es sólo una elemental cortesía, sino un requisito del acto de sacrificio de derechos' - Sentencia del Tribunal Constitucional de17 de Julio de 1.981 - y que 'debe realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos' - Sentencia del Tribunal Constitucional de16 de Junio de 1.982 . Por último ha de señalarse esta motivación puede no venir contenida en el propio acto administrativo, sino en los informes o dictámenes que le preceden y sirven de sustento argumental, en las propuestas de resolución, e incluso en otras resoluciones citadas por el acto administrativo dado que '... la jurisprudencia, al examinar la motivación de los actos administrativos, no los ha aislado, sino que los ha puesto en interrelación con el conjunto que integra los expedientes, a los que ha atribuido la condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de informes o dictámenes ( motivación 'in aliunde') ( Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 11 de Marzo de 1978 , 16 de Febrero de 1.988 ) y 2 de Julio de 1.991 ). En definitiva, 'La motivación de los actos administrativos, supone tanto como exteriorización de las razones que llevaron a la Administración a dictar aquéllos. En el derecho positivo español la motivación puede recogerse en el propio acto, o puede encontrarse en los informes o dictámenes previos cuando el acto administrativo se produzca de conformidad con los mismos y queden incorporados a la resolución - articulo 93.3 LPA -.' ( Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de Mayo de 1.991 ). La motivación por remisión ha sido asimismo aceptada por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, como es el caso de las Sentencia del Tribunal Constitucional nº 174/87 . La falta de motivación o la motivación defectuosa - Sentencia de 20 de febrero de 1987 de dicha Sala- pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante: el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado. Por otra parte como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Junio de 2.002 , con cita de la del Tribunal Constitucional de 17 de julio de 1981 'la motivación ha de ser suficientemente indicativa, lo que significa que su extensión estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que implica que puede ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones, cuando no son precisas ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y que se resuelve, criterio jurisprudencial que se reitera en las sentencias del Tribunal Supremo 25 de mayo de 1998 y 14 de diciembre de 1999 . . El déficit de motivación productor de la anulabilidad del acto, radica en definitiva en la producción de indefensión en el administrado'. Tesis ésta que ha sido defendida igualmente por el Tribunal Constitucional, y así: '... es claro que el interesado o parte ha de conocer las razones decisivas, el fundamento de las decisiones que le afecten, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación y utilización de los recursos' ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 232/92, de 14 de Diciembre ). La motivación de la actuación administrativa constituye el instrumento que permite discernir entre discrecionalidad y arbitrariedad, y así '... la exigencia de motivación suficiente es, sobre todo, una garantía esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad'.

Partiendo de estos criterios jurisprudenciales, entrando en el análisis del caso planteado que, no existe infracción determinante de indefensión, sin que por otro lado la cuestión controvertida, por su propia naturaleza, precisara otros razonamientos que los contenidos en el acto impugnado pues para justificar y motivar la ejecución sustitutoria de una orden de demolición tan sólo se precisa hacer referencia a dicha orden incumplida debiendo además indicarse que la resolución del recurso de reposición parte de un hecho concreto cuál es la firmeza de dicha orden de demolición por lo que no cabe mayor explicación ni redundar en el contenido de la orden de ejecución sustitutoria.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al apelante si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al estimarse la apelación no procede imponer las costas de la apelación en esta instancia. En cuanto a las costas de la instancia, no procede modificar el pronunciamiento efectuado por el Juzgador dado que no fueron impugnadas sus consideraciones al respecto.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Madrid contra la Sentencia de 11 de septiembre de 2.016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 21/2017, ha decidido: Primero.- Estimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Revocar dicha Sentencia declarando la admisión del recurso y, en su consecuencia, desestimar el recurso interpuesto por doña Josefa contra la Resolución de 2 de noviembre de 2016 del Director General de Control de la Edificación, Subdirección General de Inspección Técnica de Edificios, Disciplina Urbanística y Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid, confirmada por desestimación primero presunta del recurso de reposición y luego expresa por Resolución de 18 de enero de 2017 por la que se ordenaba la ejecución subsidiaria de demolición.

Tercero.- No efectuar expresa condena en costas en esta instancia.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-1036-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-1036-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Ramón Chulvi Montaner Dª María Soledad Gamo Serrano