Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 306/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1140/2018 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2018/0019125
Procedimiento Ordinario 1140/2018
Demandante: D./Dña. Mariana
PROCURADOR D./Dña. JAVIER HERNANDEZ BERROCAL
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 306/2019
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 1140/2018 promovido por el procurador
de los tribunales don Javier Hernández Berrocal, en nombre y representación de DOÑA Mariana , contra
resolución, de 15 de julio de 2018, de la Embajada de España en Teherán (Irán) que desestima el recurso de
reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano, de fecha 12 de junio de 2018, que denegaba
lo que calificaba dicho acto como solicitud de visado de tipo C, de estancia de corta duración, solicitado
por su hermana doña Valentina con fecha 26 de abril de 2018; habiendo sido parte demandada la
ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO , representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO : La recurrente arriba expresada interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas. Por esta Sala se acordó admitir a trámite el recurso.



SEGUNDO : En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución impugnada sobre denegación de visado de fecha 15 de julio de 2018 y se le reconozca a doña Valentina el derecho a la concesión del visado de reagrupación familiar y se le reconozca a la actora, su hermana, de nacionalidad española, el derecho a la reagrupación con su familia.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Sustanciado trámite de conclusiones, finalmente, se señaló para votación y fallo el día 14 de mayo de 2019, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente, nacida en Irán y actualmente con nacionalidad española y residente en España, impugna por medio de este recurso contencioso-administrativo las resoluciones descritas en el encabezamiento de esta sentencia que desestiman la solicitud presentada, el 26 de abril de 2018 , por su hermana doña Valentina , nacida en Irán y residente en dicho país, de lo que la Administración califica en el acto primero como de tipo C y resuelto en tanto de estancia de corta duración. En la resolución del recurso de reposición califica éste como interpuesto contra la denegación de un visado de reagrupación familiar comunitario.

El primer acto motiva la denegación de la solicitud por dos motivos: 'No se ha justificado el propósito y las condiciones de la estancia prevista.

No ha aportado pruebas de que dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista o para el regreso al país de origen o de residencia, o para el tránsito a un tercer país en el que tenga garantías de que será admitido, o bien no está en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

En la resolución del recurso de reposición, no obstante ese encabezamiento reseñado, y tras citar en los fundamentos de derecho la normativa a aplicar a las solicitudes de visados de corta duración( Reglamento (CE) nº 810/2009, y artículos 16 y 27 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero y STS de 17 de noviembre de 2018 ), se razona en el fundamento sexto: ' Examinadas las alegaciones formuladas y la documentación acompañada a la resolución recurrida por SRA. Valentina porque no justificaba el propósito y las condiciones de la estancia prevista y no aportar pruebas de que dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista o para el regreso al país de origen o de residencia '. Finalmente, desestima el recurso de reposición.



SEGUNDO.- La parte demandante impugna las resoluciones citadas alegando, en esencia, su nulidad por cuanto que no obstante solicitarse por la hermana de la actora un visado de reagrupación familiar comunitario, aquellas resuelven improcedentemente como si fuera una solicitud de visado de estancia de corta duración. Por tanto, ha existido una tramitación incorrecta del visado solicitado. Ello supone que los actos impugnados, aparte de carecer de motivación, vulneran los artículos 24 y 9 de la Constitución . Añade que se debe entrar a conocer el fondo del asunto, anular el acto recurrido y determinar si la solicitud cumplía los requisitos legal y reglamentariamente exigidos. Sin embargo, señala la parte, dichas resoluciones motivan escuetamente la denegación al amparo de la normativa de una solicitud de estancia de corta duración, que no lo es, como tampoco de visado temporal de residencia no lucrativa tal incorrectamente se indica en el índice de documentos del expediente administrativo.

Finalmente, se invoca la vulneración de los artículos 68 y 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , pues no se requirió a la parte para que aportara la documentación que la Administración creía necesaria para resolver la solicitud, y además se ha prescindido del procedimiento legalmente previsto. Finalmente, en el suplico, se pide, aparte de la nulidad de los actos impugnados, la concesión del visado solicitado por la hermana de la actora.



TERCERO .- De una detenida lectura del expediente administrativo se aprecia que la solicitud de la hermana de la actora, materializada en forma con firma y sello de entrada en la embajada, es de fecha 26 de abril de 2018. El impreso es de solicitud de visado nacional, indicándose en el mismo, con la cruz correspondiente, que el motivo del viaje a España es 'residencia para reagrupación familiar'. En la relación de parentesco con la reagrupante se dice que es hermana, la cual es española y vive en España.

La propia embajada, como se ha dicho, en el encabezamiento de la resolución del recurso de reposición indica expresamente que se está en el caso de denegación de un visado de reagrupación familiar comunitario, que es lo que se pedía en ese recurso en la línea de la solicitud, tal como se ha expuesto. Sin embargo la delegación diplomática, que ya en el índice de documentos igualmente de forma errónea califica la solicitud como de visado de residencia temporal no lucrativa, también en ambas resoluciones resuelve como si se fuera una solicitud de estancia de corta duración a la que es de aplicación los artículos 29 y concordantes del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009 y el artículo 5, c) del Reglamento (CE) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen , entre otras normas comunitarias.

Sin embargo, un visado como el solicitado por la hermana de la actora, ésta española y con residencia en España, de reagrupación familiar de régimen comunitario o de entrada en régimen comunitario, se ha de examinar junto con la documentación presentada conforme al procedimiento y normativa de los artículos 2 y 2 bis y concordantes del Real Decreto 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

El primer precepto dice, tras la nulidad de los incisos establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 : ' El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio.

b) A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo, y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. Las situaciones de matrimonio e inscripción como pareja registrada se considerarán, en todo caso, incompatibles entre sí.

c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.

d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o , o se haya cancelado la inscripción registral de pareja'.

El artículo 2 bis de dicha norma, añadido por el artículo único . 1 del Real Decreto 987/2015, de 30 de octubre , dispone: '1. Se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de: a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias: 1.º Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él.

2.º Que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.

b) La pareja de hecho con la que mantenga una relación estable debidamente probada, de acuerdo con el criterio establecido en el apartado 4.b) de este artículo.

2. Si los miembros de la familia y la pareja de hecho que se contemplan en el apartado 1, están sometidos a la exigencia de visado de entrada según lo establecido en el Reglamento (CE) 539/2001, de 15 de marzo, por el que se establece la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación, la solicitud de visado, contemplada en el artículo 4 del presente real decreto, deberá acompañarse de lo siguientes documentos: a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante.

b) En los casos contemplados en la letra a) del apartado 1, documentos acreditativos de la dependencia, del grado de parentesco y, en su caso, de la existencia de motivos graves de salud o discapacidad o de la convivencia.

c) En el supuesto de pareja, la prueba de la existencia de una relación estable con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y el tiempo de convivencia.

3. La solicitud de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión deberá acompañarse de los siguientes documentos: a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante. En el supuesto de que el documento esté caducado, deberá aportarse copia de éste y de la solicitud de renovación.

b) Documentación acreditativa de que el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo al que acompañan o con el que van a reunirse cumple los requisitos del artículo 7.

c) En los casos contemplados en la letra a) del apartado 1, documentos acreditativos de la dependencia, del grado de parentesco y, en su caso, de la existencia de motivos graves de salud o discapacidad o de la convivencia.

d) En el supuesto de pareja, la prueba de la existencia de una relación estable con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y el tiempo de convivencia.

4. Las autoridades valorarán individualmente las circunstancias personales del solicitante y resolverán motivadamente debiendo tener en cuenta los siguientes criterios: a) En el caso de familiares, se valorará el grado de dependencia financiera o física, el grado de parentesco con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y, en su caso, la gravedad de la enfermedad o discapacidad que hace necesario su cuidado personal o el tiempo de convivencia previo. En todo caso, se entenderá acreditada la convivencia cuando se demuestre fehacientemente una convivencia continuada de 24 meses en el país de procedencia.

b) En el caso de pareja de hecho, se considerará que se trata de una pareja estable aquella que acredite la existencia de un vínculo duradero. En todo caso, se entenderá la existencia de este vínculo si se acredita un tiempo de convivencia marital de, al menos, un año continuado, salvo que tuvieran descendencia en común, en cuyo caso bastará la acreditación de convivencia estable debidamente probada.

5. Las autoridades resolverán motivadamente toda resolución.

Pues bien, en este caso el procedimiento legalmente previsto para una solicitud de visado de reagrupación familiar comunitario o de entrada en régimen comunitario o de familiar de comunitario (las tres acepciones se utilizan indistintamente), conforme a lo que disponen los citados artículos 2 y 2 bis del RD 240/2007 , que es la firmada por la hermana de la actora, no se ha sustanciado ni resuelto en legal forma por la Administración, impidiendo una valoración correcta de las circunstancias concretas del visado que este Tribunal no puede revisar en su legalidad si previamente no son examinadas por la embajada.

Esta quiebra del procedimiento legalmente previsto conllevará la anulación de ambas resoluciones administrativas recurridas, para que con retroacción de actuaciones al momento de presentarse esa solicitud de dicho tipo de visado se dicte por la embajada, tras la tramitación del procedimiento legalmente previsto y la valoración de la documentación en función de ese concreto y específico visado solicitado, la resolución debidamente motivada que en derecho proceda. Por todo ello, se estima en parte el recurso, a la vista del suplico de la demanda expuesto.



CUARTO- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos, aun siendo parcial la estimación del recurso, procede la condena en costas de la parte demandada habida cuenta que la incorrecta actuación del Consulado ha obligado a acudir innecesariamente al recurrente a esta instancia.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dichas cantidades, y ello en virtud de la índole del litigio y de la actividad procesal desplegada por las partes.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación de la recurrente DOÑA Mariana , DEBEMOS ANULAR las resoluciones recurridas y reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, con la RETROACCIÓN de las actuaciones administrativas al momento de presentación de la solicitud de visado para que se prosiga el procedimiento dictando nueva resolución debidamente motivada en valoración de los documentos aportados y conforme al Real Decreto 240/2007, tal se razona en el fundamento de derecho tercero; con imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1140-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1140-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO